试论国际反倾销法中的替代国制度——从《中国入世议定书》第15条谈起
　　
前 言
　　
　　2001年11月10日，在多哈会议上，举世瞩目的《中华人民共和国加入议定书》终于获得通过。《议定书》作为中国入世的基本文本，对中国加入WTO后的权利义务作出了规定，中国作为WTO成员国必须予以遵守。《议定书》第15条“确定补贴和倾销时的价格可比性”规定的是针对中国出口的产品进行反倾销被调查时，如何确定出口产品正常价值的方法。从条文来看，该条包括了以下含义：
　　1、WTO成员方对中国出口产品的价格可以使用出口国产品价格，也可以不使用出口国价格。判断的依据是：如果受调查的生产者能证明其在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则适用中国价格或成本；如果不能明确证明的，则可不适用中国价格或成本。
　　2、任何进口国都要将其使用和不使用出口国价格的方法通知到WTO反倾销委员会。
　　3、中国产品能否享受市场经济待遇，应由该进口产品生产者自身按照进口国国内市场经济的标准来证明。中国企业可以从国家角度或特定产业的角度来争取市场经济待遇。
　　4、以上确定中国出口产品的正常价值的期限为不超过15年。
　　中国是反倾销措施的最大受害国。自1979年第一次遭到欧共体指控倾销到现在，中国企业被指控倾销的已有485起，给我国出口造成直接损失达100亿美元以上[1]。许多案件的裁定是并不公平的。而倾销之所以能成立，就在于许多国家认为中国是非市场经济，对中国产品使用替代国制度。因此，当《议定书》中明确写明中国入世后15年内，WTO的任何成员国都仍然可以合法地对中国使用替代国制度时，理论界对国际反倾销法中非市场经济国家的待遇和“替代国”制度（Surrogate Country）产生了一系列热烈的讨论。
　　
一、替代国制度的国际立法
　　
　　根据反倾销法律的一般原则，对一项进口产品的倾销采取反倾销措施，必须同时满足两个条件，即存在倾销并出现损害。倾销是否存在，主要取决于出口价格与正常价值的比较。从现行立法来看，西方国家把一切国家分为市场经济国家（market economy country）和非市场经济国家（non-market economy country）两种。而替代国制度就是确定非市场经济国家出口产品的正常价值的一种制度。[2]
　　在GATT附件九“关于第6条的注释”中提到：“认识到对全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定国内价格的国家进口的产品，在确定可比价格时，可能存在特殊困难，在这种情况下，与进口国价格作严格的比较不一定都适当。”该条款承认把“全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定国内价格的国家”视为“非市场经济国家”，也原则上确认了非市场经济国家的国内价格不能作为与其出口价格相比较的基础。[3]但这项注释只是承认这项国家的出口价与国内价格的比较可能不合适，并没有规定在不合适的情况下如何进行价格比较，也没有规定此事留由缔约方各行其是。[4]而且WTO国际反倾销法中再也没有相应具体的规则来加以实施。但是，长期以来，欧盟、美国、加拿大、澳大利亚等国家都以GATT中的这一注释作为其对非市场经济国家实施特殊反倾销法律的多边依据；并在国内法中都有相应的单边规定。
　　
二、替代国制度的来源
　　
　　（一）正如前面所说的，在法律规则中最早出现替代国制度迹象的是1947年GATT。当时之所以会在GATT条文中规定“非市场经济国家”，其原因有三：
　　1、根据GATT产生的背景及其体现的基本原则，其根本基石是以市场经济为基础的自由贸易体制。GATT的任务是创立一个旨在实现贸易条件的稳定与透明，并逐步促进贸易自由化的贸易体制。它必然要求：贸易价格应完全由成本和市场供求因素来决定；从事进出口业务的企业应是完全独立的，且以追求利润最大化为目的，并能自主地对市场信息作出灵敏的反应；政府应减少甚至取消干预市场机制发挥作用的行为，以逐步实现贸易自由化。可见，GATT条款酝酿和谈判期间，发挥主导作用的国家都是主张自由贸易的市场经济国家。总之，GATT是针对市场经济国家发展国际贸易而拟定的，也就希望成员国是市场经济国家；否则，自然要作为“非市场经济国家”而另行处理。[5]
　　2、当时起草1947GATT时，曾邀请力量较大的社会主义国家苏联参加。因此起草中涉及到了非市场经济国家的问题，其中之一即第6条的反倾销规则。虽然最终苏联没能参加GATT，但这些为非市场经济国家制定的条文还是留在了GATT中。在GATT中，现在除捷克斯洛伐克和古巴是原始缔约国外，在20世纪六七十年代又参加的还有南斯拉夫、波兰、罗马尼亚和匈牙利。[6]
　　3、GATT在作为法律文件，体现缔约方的权利义务之外，也追求缔约方之间的利益平衡。当时，世界上的确有一部分国家的经济活动在某种程度上是受控于国家的。因此，在这些国家与市场主导经济的国家处于同一“游戏圈子”中时，后者必然要求作区别对待以求得双方利益的平衡。
　　（二）西方理论界对替代国制度的理论解释：
　　在GATT/WTO认定“正常价值”的方法中，“替代国价格”是与“推定价值”并列的，并必须符合“合适第三国”和“第三国价值有可比性”的要求。但这种替代国方法却被移花接木，成了对付非市场经济国家的产品的常见方法。[7]西方各国反倾销法中替代国制度的规定大同小异，其理论解释也十分相似。他们认为，市场经济国家存在着资本、商品和劳务市场，产品价值由竞争状态下的供求关系和价值规律所决定，因此，产品价格反映产品的真实成本，可用以确定正常价值。而在非市场经济国家，情况就不同了。首先，资源、生产资料为国家所有，原材料、劳动力的价格和工资由国家决定，产品价值被扭曲，不反映产品的真实生产成本。其次，这些国家的货币不能自由兑换，不能对产品的国内价格和出口价格进行可靠的比较。再者，这些国家垄断外贸，出口价格变得不正常。因此，西方国家认为对非市场经济国家的出口产品应当用一些特别的方法来确定正常价值。[1]
　　
三、替代国制度的内容
　　
　　（一）何谓“非市场经济国家”？
　　对GATT第6条第1款的注释条款把“全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定国内价格的国家”视为“非市场经济国家”；在后来的东京反倾销法典的第二次注释中指出，只有全部价格或几乎全部价格由国家制定的经济，才是非市场经济。纵观西方各国反倾销法规定，它们在确定非市场经济时，并未严格按照GATT的原则去做，而普遍放宽了确认条件。 [8]
　　美国1988年《综合贸易与竞争法》以“非市场经济国家”取代了1979年《贸易协定法》中“国家控制经济国家”的概念，并把“非市场经济国家”定义为：不以成本或结构价格的市场原则运转的，产品在国内的销售不反映产品的公平价值的任何国家。在认定一国是否非市场经济国家时，考虑的因素包括：货币的可兑换程度、企业与劳工通过自由谈判确定工资率的程度、允许外国投资的程度、政府对生产资料所有或控制的程度、政府对资源配置以及对企业价格和产量决定权的控制程度以及商务部队为适当的其他因素。
　　与美国不同，欧盟没有在反倾销法中对非市场经济国家下定义，而是采用列举的方式。根据欧盟理事会1994年第519号规则规定，阿尔巴尼亚、亚美尼亚、阿塞拜疆、白俄罗斯等国家被视为非市场经济国家。但是，根据欧盟反倾销基本法的规定，非市场经济国家并不限于上述列举国家。实践中，欧盟常依据被调查国家的经济结构、中央计划与市场调节程度等经济情况划定国家的性质。
　　加拿大反倾销法认为“非市场经济国家”指政府对其出口贸易实行垄断或大部分垄断；政府在很大程度上决定国内市场的价格。
　　澳大利亚政府没有定义“非市场经济国家”，也无确定的非市场经济国家的名单。一般而言，如果澳大利亚认为出口国政府对其全部或大部分的贸易实行垄断，或者出口国政府在其国内决定或在很大程度上影响产品的销售价格，则视为“非市场经济国家”。
　　（二）如何选择替代国并确定非市场经济国家产品的正常价值？
　　在提出问题之后，必然要寻求解决问题的方法。对此，GATT/WTO中并未作任何规定。倒是使用替代国制度的各国国内法中，有各自明确的规定。
　　在美国：对来源于非市场经济国家的产品，如果反倾销执行机构认为根据现有资料可以依“市场导向工业”的存在而按通常方法确定其正常价值，则应首先考虑使用“生产要素法”。[9]在“生产要素法”中可以选择一个或几个市场经济国家为替代国。在选择替代国时考虑的因素主要有：人均国民生产总值、人均国民生产总值的增长率、国内劳动力的分配等。
　　在欧盟：当出口产品来自非市场经济国家时，欧盟委员会可以选择替代国相同产品的国内价格、替代国相同产品的出口价格、替代国相同产品的结构价格或无法使用以上方法时，把在合理基础上依据包括欧盟在内实际支付或应当支付的相同产品的价格作为正常价值。欧盟反倾销基本法没有具体规定选择替代国的方法，只是强调资料的可靠性、时间性。实践中，欧盟已逐渐建立了一套选择替代国的制度，如市场的代表性、公开性等因素起着重要的作用。
　　在加拿大：税务部是以具有可比经济发展水平的市场经济第三国作为替代国，具体有以下四种：替代国相同产品的国内价格、替代国相同产品的结构价格、加拿大进口商对替代国相同产品的转售价格、以上方法不适合时由部长确定。
　　在澳大利亚：替代国价格有以下四种，即替代国相同产品的国内价格、替代国相同产品的出口价格、替代国相同产品的结构价格、澳大利亚生产的相同产品的国内价格。澳大利亚在选择替代国时没有明确的固定的标准，而是视个案予以确定，通常主要考虑替代国与非市场经济国家的可比性。
　　
四、对替代国制度的评价
　　
　　替代国制度由来已久，并且实践中也在频繁的使用，从而导致了发达国家与发展中国家的贸易摩擦。某些国家产品的价格和成本的确有其一定的特殊性，但这并不能说明替代国制度的合理性。其不合理性表现在以下几个方面。
　　第一，缺乏透明度和可预见性。从法律理论上讲，法律应当具有可预见性，行为人在进行某项行为之前应当能够根据法律合理的预见自己的行为将会产生何种法律后果。由于替代国程序是在产品已经进口，并已经进行反倾销调查后才启动的，而且进口国行政机构的自由裁量权相当大，所以，出口商无法事先预知将来选择的替代国是哪国，也无法预知会被认定多少倾销幅度。所以，他在出口时根本无法确定一个不会被进口国认为是倾销的价格。另一方面，进口商也无法预知自己进口的产品会否被认定倾销以及会被征收多少反倾销税，这种不确定性往往使得进口商倾向于选择从市场经济国家进口。事实上，就美国的反倾销案件来说，以前非市场经济国家反倾销诉讼的成败在很大程度上取决于对替代国的选择。[10]
　　第二，缺乏公平性和科学性。首先，前苏联、东欧国家已经解体，我国基本上已经建立市场经济体制，所以现在还把国家作市场经济和非市场经济国家的区分是不符合当代国际社会的现实的。[1]其次，世界上没有两片完全相同的树叶，也没有两个经济情况完全相同的国家。因此用一个毫不相干的国家的价格来确定一国产品的正常价值，几乎是可笑的，而且往往是不公平的。所以，笔者认为，替代国制度其存在本身便是不公平和不科学的，遑论在这个制度下选择替代国的标准或是最终确定正常价值的方法是否科学和合理。正如，无论对一个产品如何打磨、加工，都无法使其成为文物。更何况，在绝大多数时候，进口国做法的公平性是值得怀疑的。如2000年欧盟对我国的家电进行反倾销调查时，参照的是劳动力价格高于中国20多倍的新加坡的价格标准，显然无视中国的具体国情，其结果是不可能公平的。
　　新国际经济秩序的主要目标是重新平衡国际经济关系、国际经济制度，以便使之成为发展中国家更适合的环境和更有助于发展中国家发展的机制。[11]因此要求国际社会，特别是发达国家，给予发展中国家以优惠待遇。但是，替代国制度却是逆道而行之，非但没有在反倾销领域给予发展中国家以优惠，反而为发展中国家的经济发展设置了障碍。
　　发展中国家对替代国制度早已怨声载道。他们认为发达国家设置这样一种制度，其目的不在于促进经济改革，而是想要以此来弥补降低关税而遭受的利益损失。[12]发达国家对此也不乏批评的声音。正如美国学者巴哈瓦蒂说的：“替代国制度是创造一种人为确定公平价值的方法，但这种方法在经济上没有任何意义，而且它是武断和不公平的。[13]”欧盟、美国等在规则和实践上也有所松动。因此替代国制度并不是一成不变的，它也在发展。以美国为例，1988年《综合贸易与竞争法》规定：商务部在确定出口国为非市场经济国家后，确定可获得的资料是否不允许使用正常价值的计算方法，并首次规定了以生产要素的方法来确定外国市场价值。也就是说，美国提出了“市场型行业”标准，改变了商务部用传统的替代国价格法计算非市场经济国家的外国市场价值的做法。而且当时中国也逐步确立了社会主义市场经济体制。在这种背景下，美国在一系列对中国的反倾销案件中，开始考虑中国出口产品生产的市场经济因素，包括行业市场经济因素和个别要素投入的市场经济因素。因此，商务部对来自非市场经济国家产品的正常价值的计算方法采取了相当灵活的态度。[14]欧盟则在1998年正式把中国从非市场经济国家名单中删除，尽管有人指出此举的象征意义大于实践意义，但毕竟一个有积极意义的缺口，为中国的外交外贸政策的灵活性提供了依据。
　　
五、我国对《入世议定书》第15条的应对
　　
　　在目前看来，想要彻底废除替代国制度或对其进行实质性的修改是不现实的。更何况，根据《中国入世议定书》第15条，中国仍然要在相当长的一段时期内受替代国制度的约束，而不能将此不公平做法提交WTO争端解决机制。那么，现在我们所能做的也就是为我国在这15年漫长的时间里寻求一条尽可能少损失、多保护自己利益的道路。真可谓“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”。
　　第一，国家和行业应当尽力争取“市场经济”地位。
　　《入世议定书》第15条（d）规定：一旦中国根据该WTO进口成员的国内法证实其是一个市场经济体，则不能再对中国适用替代国制度；一旦中国根据该WTO进口成员的国内法证实一特定产业或部门具备市场经济条件，则不能再对该产业或部门适用替代国制度。但是，无论如何，对中国适用替代国制度应当在15年内终止。对政府方面而言，其根本目标是按照市场经济国家的标准，加速国内体制改革，尽快去掉“非市场经济国家”的标签。目前我国在货币兑换、外资准入等方面已经基本符合WTO的要求；在劳工工资、生产资料来源、资源流动配置等，在非国有企业内已经完全符合市场经济的要求，只是在一部分国有企业内还存在某些政府控制的情况。所以，政府应当尽快完成国营企业的体制改革，彻底实现我国的社会主义市场经济。到时候，我国就可以要求欧盟、美国等进口国确认我国的市场经济地位，不再适用替代国制度。
　　当然，这还需要一段时间。那么在没有证实我国整个国家的市场经济地位之前，我国出口商应该努力证实所属产业或部门适用市场经济的价格运行机制，要求不再适用替代国制度。此中，行业反倾销的协调功能问题显得十分重要。根据WTO《反倾销协议》，提起反倾销的生产者的生产数量应当占全国一定的比例，只有一两个企业应诉根本不可能。更何况，如果要证实产业或部门具备市场经济条件，仅仅依靠若干个企业自身，那就更加不可能了。这就必须加大发挥行业商会信息资源和协调组织的作用。
　　如果在我国或某些产业、部门具备了市场经济条件而进口国仍然适用替代国制度，那么我国作为WTO成员国，可以向WTO争端解决机制申请对该进口国的歧视行为予以裁决。而在我国或某个产业、部门取得市场经济地位之前，我国政府和企业应当打破“一国一税”的不合理规则，争取行业企业的单独反倾销税率。
　　第二，发挥我国作为WTO成员方的作用以了解有关信息，并建立国家反倾销“数据库”。除了及时公开各国反倾销的法律、法规、政策外，还公开各替代国的价格、计算数据、成本资料，包括生产规模和生产技术的相似性、获取原料途径的相似性、国内市场价格的合理性、替代国对国内工业的保护水平等；还应收集公开各国特别是判例法国家的反倾销案例及我国应诉反倾销及提起反倾销企业的案例资料及评论。[15]我国现在已有了一个由国家经贸委产业损害调查局主办的官方网站——中国反倾销反补贴保障措施网上图书馆（www．cacs．gov．cn），内容包括中外法令规章、经典案例、裁决公告、应诉信息、理论研究、国外机构等六大部分，为实务界和学术研究都提供了很大的便利，但从资料的全面程度和更新速度等方面看来，仍需进一步完善。
　　第三，用反倾销应对反倾销。国际经济活动的确需要成熟的规则加以约束，从而形成有序的国际经济秩序。但是，在某些特殊的情况下，国际经济活动各方之间以经济实力为后盾的相互制衡对各自的行为也起到极大的作用。在反倾销领域也是如此。我国可以根据WTO《反倾销协议》和国内反倾销法律，对外国发起反倾销调查，达到威慑和制衡的效果。发展中国家将会制定什么样的反倾销法律，对国际反倾销的发展有及其重要的作用。尽管这些国家一直在抱怨自己过去总是遭受反倾销调查的命运，但同时它们又抵挡不住自己发起反倾销调查的诱惑。[16]
　　总之，中国有理有节的用反倾销应对反倾销是有着重要的积极意义的。首先，这将大大改变国际反倾销贸易战中发达国家与发展中国家的比重，增加平衡力量。因为，从某种程度来看，一国是否会遭到反倾销调查，对此起决定作用的如果说是反倾销协议的话，还不如说是该国与他国之间的政治、经济关系和各自的合作理念。其次，中国大规模进行对外反倾销的结果并不必然造成反倾销贸易战的加剧，反而有可能起到缓和国际反倾销的作用。一方面有可能缓和国外对我反倾销的加剧，同时，也可能起到挫败发达国家带有掠夺性的贸易自由化企图。[17]再次，中国作为一个既是被反倾销的大国，又是一潜在的对外反倾销大国，必然对国际反倾销规则的重新谈判和修改发挥重要的作用，从而改变以往国际规则的制定由发达国家基本垄断的局面。[18]
　　第四，对外交往策略的适应改变。在这15年时间内，我国在对外经济交往中或许可以改变策略，在一定范围和程度上从对外出口转向对外直接投资。因为既然美国等国家煞费苦心要在《中国入世议定书》中写入第15条，而且WTO任何成员进口国都可以依此而对中国采用替代国制度；所以，在这段期间内，中国产品的出口必定会大大遭受替代国的不良待遇而难以寻求救济。因此，对于那些实行较严格反倾销措施的国家，适当减少出口，转而采取加大对外直接投资的战略，那么从成本／效益理论来看，可能收获会更大。

此文发表于《福建政法管理干部学院学报》2002 年10 月第4 期(总第14 期)