摘　要: 保障措施作为一种进口紧急措施,具有严格的实施要件。由于GATT第19 条的“未预见的发展” 在《保障措施协议》中并没有规定,因此,就保障措施的实施条件形成了“肯定说”和“否定说”两种主张。在近年的案例里,WTO 趋向采取“肯定说”。但“未预见的发展”作为主观要件不仅自身存在缺陷,而且从国际法、国内法、判例法三个角度来看,也应不再作为启动保障措施的条件。它的适用不仅和WTO《保障措施协议》的发展方向相悖,而且也会给WTO 的稳定性带来更大的隐患。
关键词: 保障措施; 未预见的发展; 条件; 情势

GATT 1994 第19 条和《保障措施协议》所规定的保障措施,是针对产品进口的紧急措施,又称为“保障条款”,免责条款[1],脱身条款[2],逃避条款[3],市场防卫条款[4]等等。因该条款适用于公平竞争行为,打击面过广,适用条件也往往很严格。例如,美国的“201 条款”,需要美国总统的签署,才能予以实施。而WTO 各成员方为了避免要件的严格限制,也往往采取其他手段来替代保障措施。目前反倾销措施在一定程度上滥用,是原因之一。截至2002 年10 月,WTO 争端解决机构共受理保障措施案件28 件,其中发展中国家提起的保障措施案件增多,而且2002 年主要以WTO 各成员方诉美国的钢铁保障措施案为主.[5]

从历史来看,每遇贸易保护主义抬头之时,保障措施的援用率就有所回升。乌拉圭回合以来,国际社会加强了对保障措施的多边控制,与此同时,贸易自由化对国内产业的冲击也增强了。但保障措施过严的实施要件,在防止滥用的同时,也限制了发展中国家利用保障措施调整国内产业,提升竞争力的概率。目前各国保障措施立法和实践不统一,即使WTO 协议中,规定的实施要件分歧也十分明显,形成了肯定说和否定说两种主张。[6]近年来,WTO 进一步加强了保障措施的实施要件,1998 年韩国奶制品案和同期的阿根廷鞋类案中,[7]专家组一致认为“未预见的发展”不应作为实施要件之一,但上诉机构却持与之截然相反的观点,认为“未预见的发展”应作为实施要件。在2001 年的美国羊肉案中,[8]上诉机构的观点已经占了上风,专家组趋同上诉机构的观点。笔者试图以本文从“未预见的发展”的产生和发展,从理论到实践,论证不应将“未预见的发展”作为实施要件。而且WTO《保障措施协议》已经完全
具备实施保障措施的条件,无需再为其附加其他要件。“未预见的发展”作为主观要件,缺乏法律所具有的客观性、预见性、稳定性。若DSB 一意孤行,将其作为要件的话,势必会影响多方努力建立起来的多边控制,影响WTO 体制的健康发展。

一、“未预见的发展”的历史溯源
“未预见的发展”(unforeseen developments) ,或称之为未预料的情况[9]、意外情况[10]、意外情况的发展[11]等等。其源头应该是私法中的“情势变更”原则,通常是指合同依法成立之后,履行完毕之前,当初作为合同订立的基础或者前提的有关事实和情势,由于不能归责于当事人的原因,发生了无法预见的根本变化。在这种情况下,如果仍然坚持合同的一切条款原有的法律约束力,要求全部履行原有内容, 势必会显示公平。因此,允许当事人对合同中的约定内容,加以变更,而不必承担相应的责任。[12]而保障条款就具有这样的作用,而“未预见的发展”也类似于“情势变更”中的“事实和情势发生根本的变化”。

虽然该原则是私法中的原则,而WTO 法律制度又是公法,但是该原则同样也适用于国际法领域。“如果由于不可预见的情势变更或事实变化而使国际条约中所规定的某项义务危及缔约国的生死或重大发展,该缔约国一方应当有权要求解除义务。”[13]条约法中所言“情势”一般是根本性或特定的情况,但WTO 在追求贸易自由化,允许成员方实行必要限度内的贸易保护的“情势”则较为复杂,其中GATT 第19 条的作用可谓意义深刻。“未预见的发展”的结果是使进口数量如此之大的增加,其中“发展”的原因可能是多方面的,有经济、社会、政治等多方面的影响,再冠之“未预见的”,则表明WTO 为成员方提供了一个躲避贸易自由化的空间。否则的话,绝对的贸易自由化必将招来成员方的抵触和抗拒,多边贸易体制也将陷入危机。所以在GATT中订立保障措施条款,并强调“未预见的发展”,也是谈判者独具匠心, 设立一个很有“弹性”的条款,更有利于成员方有效利用,它能更好地扮演“安全阀”(safe valve) 的角色。

(一) 双边贸易协定时期
众所周知,WTO 的保障措施来源于美国贸易法中的“逃避条款”(escape clause) ,最早的保障条款雏形是1934 年的美国的《互惠贸易协定法》(The Reciprocal Trade Agreement Act of 1934) 。该法主旨是,依照贸易协定所作成的减让,不应且不会对国内产业造成严重损害。此原则主要是针对当时盛行的“以选择性及产品对产品逐项谈判为基础”(a selective ,product2by2product basis) 的关税减让。该条款主要防止协定双方的减让为其他第三方享受,而且只有在缔约方国内产业因此受到损害或受到损害威胁时,缔约方才有权修改或撤回减让。[14]所以它和我们今天所说到的保障条款并不一致,该条款未包括有“未预见的发展”。但是这一问题很快就暴露出来了。二战初期美国和加拿大之间爆发一次贸易纠纷,因欧洲市场受二战爆发的影响,大量的加拿大狐皮制品涌入美国,而美原先的贸易协定对此类问题并无规定,美国毫无办法。[15]在该事件的促使下,美国在1942 年的《美墨互惠贸易协定》(The Reciprocal Trade Agreement between the United States of America and Mexico) 中订入了一条具有弹性的概括性条款,来取代原先针对特定危险所设置的特别逃避条款,即第11 条, “倘若由于不可预期之发展及本协定附表所列举之任何减让项目之进口增加,以致于造成对国内同类产品或者相似产品之生产者之严重损害或者有严重损害威胁之虞,各方政府得自由撤回全部或者部分之减让,或修正其减让;其撤回或修正,以足以防止此一损害发生的程度为准。”[16]该条款即为GATT第19 条之前身,其中纳入了“未预见的发展”。1934 年的贸易协定虽未规定“未预见的发展”,但它针对特定的风险,也具有了逃避条款的一些特性。而1942 年的《美墨互惠贸易协定》中已然将“特定的风险”推广及“与减让有关的各类风险”,即在措词上有“未预见的发展”,使其成为一极具“弹性”的条款。由此可知,当初订立中的“未预见的发展”取义是与减让挂钩。此后,美国陆续与其他国家订立了包括有逃避条款的贸易协定,但由于该条款缺乏适用的程序和机构, 在实践中并未得到有效地利用。

1947 年《麦勒金•范登勃格协议》(Miliken Randenberg Agreement) 允许美国总统通过签署行政命令,将逃避条款的调查权利授予关税委员会。1947 年2 月,美国总统杜鲁门签发一项行政命令( Executive Order 9832) ,明文规定美国与外国所有签订的贸易协定中,都订立逃避条款,允许美国“由于未预期之发展,且由于美国在贸易协定中对任何减让之结果,使该项目之产品所增加之进口之进口量及进口之情况,造成国内生产同类产品或类似产品(like or similar articles) 的生产者之严重损害,或有严重损害之可能时,撤回或修正其减让”,[17]而且该命令首次规定国内产业引用逃避条款的请求救济的方法,以及政府应该采取的对策,并且指定TC(Tariff Commission ,关税委员会) ,即国际贸易委员会( ITC , International Trade Commission) 的前身,为主管机构。

这一时期,保障措施的前身, “逃避条款”从无到有,逐渐完备,而“未预见的发展”也出现在1942 年的《美墨互惠贸易协定》。从谈判者的制定意图来看, “未预见的发展”含义除了针对像“狐皮制品大量涌入美国”的类似情势外,主要是与关税减让挂钩,应对不同情形。

(二) 融入GATT时期
美国1947 年颁布的行政命令,主要是作为美国国会授权总统参加关贸总协定的交换条件。[18]1947 年,起草国际贸易宪章时,美国代表极力主张应包括逃避条款,其理由为,“这可以使各国在执行第四章时有更多的灵活性,使各国在遇到紧急情况时可以跳出国际协定束缚的桎梏。逃避条款可使各国在特殊情况下,临时修改所承担的义务,为避免对该项权力的滥用,逃避条款必须规定各国在采取行动前通知国际贸易组织,并与该组织和其他国家进行磋商。”[19]因此,GATT 第19 条就诞生了,它基本上是1942 年《美墨互惠贸易协定》第11 条的翻版。虽然GATT不是一个正式协定,是临时适用,GATT也没有明示其是法律规则,但该条款实质上已具有法律效力。第19 条既包括实体内容,也包括有程序内容, 但该规则本身缺乏法律的严格性和准确性,其中“未预见的发展”也没有明确规定其含义。随着实践的发展,1950 年捷克诉美国帽子案,遭遇“未预见的发展”问题,工作组将其解释为“不能合理预期谈判时能预见或应预见的、减让后发生的发展”。该案工作组认为,帽子样式的变化不能构成GATT第19 条意义上的“未预见的发展”,但是由于帽子样式的变化而改变竞争的情况的影响程度,是不能合理预期的,因而可以满足第19 条的“未预见的发展”的要件要求。可以说工作组的解释使成员方能更容易地满足该要件。[20]杰克逊教授(John H•Jackson) 也曾认为, “这一结论当然大大削弱了第19 条的条件严格性。确实人们几乎总是能够得出进口增加本身是‘未预见的发展’的结论。如果发展的性质是能够预见的,那么发展对进口影响的程度就能满足‘未预见的发展’这一要求,进口大幅度增加不都是这样的情形吗?”[21]由此可见,工作组的解释是违背GATT的宗旨的,也不符合条约从严解释的原则。

GATT第19 条的规定除了“未预见的发展”不确定外,还有很多地方存在问题。例如,对于损害的认定、对于保障条款的选择性问题等等,在它的条文中不乏找到诸如此类的措词。但是这样的宽松性却导致了成员方的滥用,尤其是二十世纪六七十年代世界经济危机时,主要是发达国家成员方,为避免引用GATT第19 条的制约,而宁愿走向逃避这个“逃避条款”的另一种选择:“灰色区”,即避开GATT 第19 条乃至整个总协定的规则,在总协定之外,用双边协议商定“自愿出口节制”(VERs) ,“自愿节制协议” (VRAs) 或“有秩序的市场安排”(OMAs) 。[22]因此,灰色区的蔓延也直接导致引用GATT 第19 条的减少。截至1994 年12 月,总协定的秘书处共受案151 起。[23]为避免灰色区域措施的蔓延,从1973 年的东京回合开始,保障措施条款就成为优先谈判的议题,历经蒙特利尔中期审议、布鲁塞尔部长会议和日内瓦贸易谈判等各期会议等长时间的艰苦谈判,各缔约方于1994 年达成了《保障措施协议》(Agreement on Safeguards) 。

这个时期,是比较复杂的一个阶段。美国先于1947 年推出的“保障措施”仅是一项行政命令,直到1951 年美国国会制定《贸易延展法》(The Trade Agreements Extension Act of 1951) ,才以法律形式明文规定,其条文与GATT第19 条和行政命令相同。但逃避条款纳入GATT 中,其性质和地位就发生了变化, 具有了法律的约束力,成员方必须遵守。不过该条款多处含糊不清,1950 年帽子案的扩大解释,使“未预见的发展”失去了原有的意义。此后, “灰色区域安排”的蔓延,也在逐步取代保障措施,所以“皮之不存,毛将焉附”,在很长的一段时间内, “未预见的发展”已经不再适用。

(三) 回归WTO 时期
1994 年达成的《保障措施协议》的宗旨在于澄清和加强GATT1947 总协定的各项纪律(特别是对原先的第19 条的各项规定) ,并重新确立了对保障措施的多边控制,取消逃避此类控制的各项措施。《保障措施协议》制定了14 个条款,包括一个前言和一个附件,就保障措施的实施条件而言,第2 条第1 款明确规定“一成员只有在根据下列规定确定正在进口至其领土的一产品的数量与国内生产相比绝对或相对增加,且对生产同类或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁,方可对该产品实施保障措施”,[24]并未涉及“未预见的发展”。那么“未预见的发展”是否已经不再作为一个前提条件了呢? 其实在谈判中,成员方是有意删除这一要件的,但却未作说明,甚是疑惑。在乌拉圭谈判时,1990 年起草的协定文本中原想包括“未预见的发展”,但是要求将其解释为“未预见的、突然的、重大的增加” (unforeseen、sudden and significant increase) ,美国和欧共体认为如此一来的话,适用条件过于严格,将影响保障措施的援用,所以1990 的中期谈判时, “未预见的发展”被删除了,而这一切是欧美等贸易大国均知晓的。[25]可以肯定,WTO 以实用主义为指导思想, 《保障措施协议》向发达成员方利益有所倾斜,使其较容易地对发展中国家或新兴工业国家适用该措施。“未预见的发展”被不作说明删除,我们看一下美国的“逃避条款”的发展,或许可以更明确一点。GATT 第19 条的前身的逃避条款中均涉及“未预见的发展”问题,而1951 年《美国贸易延展法》中,此要件己经被删除,该法表明若进口的增加是“已预见的发展”,也可寻求救济; [26]而GATT第19 条,在此种情形下,是不得请求救济的,两者有所差异,但是1950 年捷克诉美国帽子案,GATT所规定的“未预见的发展”恰恰帮助美国说明了因关税减让而发生的产业损害,两者并不矛盾。此后美国对于保障措施适用情势进一步拓宽,无论预见还是未预见的发展情势,均可寻求救济,着重突出保障措施的功能的重心在于调整国内产业。

WTO《保障措施协议》的条文中并没有规定“未预见的发展”,但1998 年的韩国奶制品案和阿根廷鞋类案,争端解决机构作出了非常有意思的裁决,标志着“未预见的发展”被重新启用。韩案中,欧共体指出,韩国没有按GATT第19 条第1 款(a) 的规定审查受调查的产品是否因“未预见的发展”。专家组对此分析了GATT第19 条和《保障措施协议》的关系,认为两者不存在冲突,GATT 第19 条中的“未预见的发展”并没有规定缔约方义务,而只是解释了说明采取措施的原因。考虑到GATT 订立的背景和宗旨,更应作此解释,因此《保障措施协议》中也没有该提法。所以专家组不支持欧共体的诉求,认为“未预见的发展”不应成为实施要件。而同期的阿根廷案中,专家组也得出了同样的结论。令人不解的是,两案的上诉机构均推翻了专家组关于GATT第19 条第1 款就“未预见的发展”而作出的结论。上诉机构同样分析了GATT第19 条和《保障措施协议》两者的关系,认为条约的所有规定都是有意义的。“未预见的发展”恰恰说明了,要实施保障措施,成员方必须证明某些情况。[27]因此,“未预见的发展”同样构成保障措施的实施要件,上诉机构还一再强调这一要素是实施保障措施应满足的一个条件。这是很有意思的案例,双方都分析GATT 第19 条和《保障措施协议》的关系,却得出了截然不同的结论。对此应该如何理解,本文第二部分将仔细分析。但是该案标志着,多少年来不再适用的“未预见的发展”开始“重新”启用。成员方在援用保障措施时,也必须考虑这一要件。问题是:该案虽然进一步阐释和细化了《保障措施协议》,但它对于“未预见的发展”的适用和对WTO 会有哪些影响呢? 还需我们拭目以待。

二、“未预见的发展”的立法与判例分析
目前WTO 上诉机构一再强调“未预见的发展”,应是成员方在援用保障措施需要注意的要件。但是在韩国奶制品案和阿根廷鞋类案中,专家组和上诉机构均对“未预见的发展”作出的分析,却同路殊归。为此,有必要仔细论证“未预见的发展”,进而明确在立法和实践中如何对“未预见的发展”取舍。
(一) 从WTO 法角度看“未预见的发展”
我们知道,专家组和上诉机构理解保障措施,均是从分析GATT 1994 第19 条和WTO《保障措施协议》的关系入手,以此准确把握“未预见的发展”能否成为实施条件。《保障措施协议》中并没有明确说明两者的关系,对此,我们需要放在WTO 框架中理解。《建立世界贸易组织协定》第2 条第2 款“WTO 的范围”中提及到“附件1、附件2 和附件3 所列协定及相关法律文件(下称“多边贸易协定”) 为本协定的组成部分,对所有成员具有约束力。”[28]而GATT第19 条和《保障措施协议》则均属于附件1A 中,所以两者同样适用于保障措施。值得注意的是,两者之间是否有冲突?《建立世界贸易组织的协定》附件1A 中, 有一条“关于附件1A 的总体解释性说明”,指出“当1994 年《关税与贸易总协定》某一规定与《建立世界贸易组织的协定》附件1A 中的其他协议的某一规定发生冲突时,其他协议应当在冲突范围内具有优先效力。”[29]再者, 《保障措施协议》的前言中也明确指出,本协议是“澄清和加强GATT1994 的纪律,特别是其中第19 条的纪律(对某些产品进口的紧急措施) ;而且有必要重建对保障措施的多边控制,并消除逃避此类控制的措施。”并且我们进一步认识到,《保障措施协议》是“一项适用于所有成员并以GATT1994 的基本原则为基础的全面协议”。[30]也就是说, 《保障措施协议》是GATT第19 条的细化。

所以,GATT第19 条和《保障措施协议》的关系为:法律上同属WTO 的部门协定,共同适用于保障措施,两者内容上互补,在内容冲突时, 《保障措施协议》优先适用。

但是GATT第19 条会不会给《保障措施协议》增加原先没有的义务哪? 比如《保障措施协议》就没有规定“未预见的发展”。在韩国奶制品案中,欧共体宣称,成员方若援用保障措施的话,必须证明由于“未预见的发展”而导致进口的增加,以致国内产业受损。否则的话,引用保障措施条件不适格。而韩方也说明被有意删除的“未预见的发展”应该不再具有法律上效力了, 《保障措施协议》是优先的协议。如此看来的话,GATT第19 条和《保障措施协议》两者之间似乎存在冲突,而根据附件1A 中的“总体注释性说明”,应该是《保障措施协议》具有优先的地位,所以在保障措施的实施要件上,应以《保障措施协议》为准,不包含“未预见的发展”这一要件。但是上诉机构在两案中却始终认为“未预见的发展”是必不可少的要件,这驱使我们不得不进一步论证《保障措施协议》。《协议》第1 条总则中规定,“本协定为实施保障措施制定规则,此类措施应理解为GATT1994 第19 条所规定的措施。”第11 条第1 款(a) 项也明确说明, “一成员不得对某些产品的进口采取或寻求GATT 1994 第19 条列出的任何紧急行动,除非此类行动符合本协定实施的该条的规定。”[31]从《协议》总则来看,并非GATT第19 条的所有条款都应有效,而且第11 条第1 款(a) 则进一步强调了《保障措施协议》的优先性,其效果促使《保障措施协议》与GATT 第19 条相符合。而“未预见的发展”如果要作为实施要件的话,应该有相应的条款作出明确说明。所以一个已遭删除的条款,在实践中还明示其作用,很难让人信服。

此外,我们知道WTO 的义务是累积的,此种累积性是否能说明GATT 第19 条可以将“未预见的发展”问题,带到新的《保障措施协议》中呢? 乌拉圭回合中形成的“一揽子交易”表明,一项研究所涵盖的回合条款越多,其估计的全球福利增长就越高。而且累积效益使贸易自由化带来的收入的增加会促使储蓄和投资的增加,而增加的投资反过来也会促使收入的增加,[32]这是经济意义上理解义务累积。法律意义上义务累积,不仅仅是条文的叠加,而且是条文的共同适用,它不同于“上法与下法”或“前法与后法”的关系来理解。需要注意的是,共同适用也并不意味着全盘接受,而且义务的累积也可能会产生负面的影响,一项措施可能会涉及附件中的若干个协议,造成连锁反应。例如保障措施会涉及到GATT 第19 条和《保障措施协议》,两者可以补充适用。若成员方援用保障措施时未考虑“未预见的发展”,势必
会同时违反GATT第19 条和《保障措施协议》,而“未预见的发展”亦会反作用于多边控制的保障措施, 对其稳定性构成威胁,此种威胁可能重大而深远。

我们再次清楚地看到: 《保障措施协议》旨在澄清和加强GATT 第19 条,具有优先性。若“未预见的发展”因义务的累积,而强加于成员方,那么意味着GATT中众多已然澄清或废止的条款将仍有效,如此岂非荒谬! 所以,从上文的分析以及保证《保障措施协议》的稳定运作来看, “未预见的发展”还是最好不要作为保障措施的适用要件。
(二) 从国内法角度看“未预见的发展”
在美国的极力主张下,GATT中订入了保障措施条款,并将其扩展至多边,影响深远。此后,许多国家和区域组织也吸收了这一规定。WTO 成立以后,为履行WTO 义务,成员方包括很多发展中国家在其国内法中大多订立了相关的规定。为此,笔者试举几例,看看他们在其国内法中对“未预见的发展”是如何理解的。
1、美国
美国是最早提出并付诸实施保障措施的国家。[33]而目前众人皆知的“201 条款”乃是1974 年贸易法的第201 节(The Trade Act of 1974) , “如果国际贸易委员会裁定,某物品正以如此增加的数量进口,以致成为对生产与进口物品相同或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁的实质原因(substantial cause) ,在其权限内,总统应根据本部分采取适当可行的、其认为会促进国内产业对进口竞争进行积极调整努力、提供比成本更大的经济和社会利益的措施”。[34]该条文对“未预见的发展”问题并没有明确规定。其实,早在1947 年众院筹款委员会指示根据行政令制定逃避条款的时候,委员会就规定,如果进口的数量出现增长,该增长是未预见的发展,是因货物减让关税的结果,而且该进口是以这样的条件以致事实上对国内生产商造成严重损害或威胁,则可以肯定裁决。不久之后,委员会免除了增长是没有预料到的发展的结果的要求,认为贸易协议计划的目标就是为了减低关税,不损害国内利益,如果出现对国内生产商严重损害,它一定是没有预料到的发展的结果。[35]所以,1951 年的《美国贸易延展法》删除了“未预见的发展”,1962 年的《美国贸易延展法》也曾明确规定“增加的进口主要是贸易协议减让引起的”。由于这样要求过严,1974 年的贸易法中进一步废除了进口是由贸易协议授予的减让引起的要求,此法要求进口增加不与减让挂钩。综观美国贸易立法,均未涉及“未预见的发展”问题。
2、欧共体
欧共体的保障措施最早可追溯到建立关税同盟时,根据《罗马条约》制定的2041P68 号条例。自1970 年以来,保障措施一直规定在欧共体共同进口制度中。1994 年3 月考虑到乌拉圭回合的完成和WTO 的成立,欧共体废止了刚刚颁布的第518P94 号条例,制定出针对市场经济国家的进口产品采取保障措施的3285P94 号条例(特定纺织品除外) 。该条例前言规定,“只有当涉案产品以如此大量增加至数量输入共同体,并在对生产同类或直接竞争产品的共同体生产者,造成严重损害或有严重损害威胁的条件下,可以对世界贸易组织成员采取保障措施,除非国际义务允许排除该原则的适用。”[36]第五编第16 条也有“产品以此种大量增加之数量被输入共同体, ..”的措词,其中并未涉及到“未预见的发展” 问题。此外欧共体关于保障措施的规定还有,针对非市场经济国家(例如中国,俄罗斯,朝鲜等国) 的进口产品519P94 号条例(特定纺织品除外) ;多边纤维协定缔约国进口纺织品3030P93 号条例,和针对特定纺织品进口的517P94 号条例。但3285P94 号条例的第一编第1 条就明确规定,第517P94 号条例规定的纺织品和第519P94 号条例规定的产品均不适用该条例。

欧共体对市场经济国家和非市场经济国家实行不同的保障措施制度,该制度在某种程度上对非市场经济国家或发展中国家更有威胁,因为保障措施所针对的进口产品数量大幅度增长,往往与非市场经济国家的大宗资源性产品或粗加工产品有关。总的看来,欧共体在保障措施规则中没有明确提出“未预见的发展”。但是,欧共体是在实践中适用该要件最多的国家之一,归纳起来,其保障措施的实施要件有5 个: (1) 必须证明进口产品和国内产品是同类产品或直接竞争产品; (2) 必须证明国内产业正遭受严重损害或严重损害威胁; (3) 必须存在相关的未预见的发展; (4) 损害和进口增加必须有因果联系; (5) 欧共体的公共利益必须需要干涉。[37]截至目前,涉及欧共体的众多的WTO 案例中,欧共体对其对方均提出援用保障措施必须满足“未预见的发展”要件。可见,“未预见的发展”在欧共体内仍是实施保障措施的重要依据,而且韩国奶制品案和阿根廷鞋类案中,也均是欧共体要求对方必须证明“未预见的发展”,并提出相应主张的。

3、日本
战后的日本,为了避免国际竞争的冲击,恢复国民经济,在1961 年《海关关税法》第9 条中订立了保障措施条款,1963 年日本根据GATT 1947 第19 条,对《海关关税法》第9 条又进行了修改,吸收了GATT 第19 条的“未预见的发展”,与GATT保持一致。值得注意的是,1963 年的保障措施条款中增加了“反保障措施”(counter safeguard measures) ,如果日本受到他国的保障措施影响,日本可对该国实施对抗措施。可想而知,此种“反保障措施”一定是在“预期的情况”下实施,当然该“反保障措施”也必须遵循GATT 第19 条第3 款的规定。在WTO 过渡期,日本根据WTO《保障措施协议》再次修改了保障措施条款,特别是中国加入世界贸易组织后,日针对中国产品又制定了特别保障措施机制。[38]目前日本的保障措施条款主要是由《海关关税法》第9 条和紧急关税内阁命令、指南和WTO 的《保障措施协议》等组成的。《海关关税法》第9 条共15 款,不仅涉及到了援用保障措施和反保障措施的情形和方法,且将“未预见的发展”规定为, “进口的增加是因发生了未预见发展的情形或者是一外国产品的价格下降销售的结果”。该条也包容了很多的程序性规则。此外,WTO 的《保障措施协议》在日本具有直接的效力, 《海关关税法》第3 条规定, “依据本法和其他法律规定征收的关税,本法均可以对任何进口商品征收。如果国际条约对关税规定有任何特殊条款的话,应适用特殊条款。”[39]日本的保障措施是模仿GATT 第19 条制定的,立法中规定了“未预见的发展”因素,并且强调了WTO《保障措施协议》的直接效力,可谓周全。耐人寻味的的是,日本国内法中规定的“反保障措施”,进一步拓宽了对本国产业保护的途径,并成为一项商业防守反击的武器。

4、韩国
韩国的保障措施主要是1986 年12 月颁布的《对外贸易法》和《对外贸易法施行令》(1996 年、1999 年又两次全面修订) 。两个法律规定详尽严格,令许多老牌的GATT 缔约方都自叹不如。[40]《对外贸易法》第四章“关于进口对产业影响的调查”第26 条规定,“当国内产业处于以下各项之一的情况时,与该产业有利害关系者或掌管该产业的有关行政机关之长可依据第26 条的规定向贸易委员会(以下称“贸易委员会”) 提出对该特定产品的进口、贸易及流通服务对国内产业造成的影响进行调查”。[41]情形之一,即是我们经常熟知的“ 特定物品进口增加对生产同类物品或生产有直接竞争关系的物品的国内产业的发展造成严重影响或可能造成影响时”; [42]情形之二,规定了“外国人(包括依据大韩民国法律设立的法人企业和二分之一股份由外国人持有的法人企业) 从事贸易、流通服务的增加对从事同类贸易、流通服务的国内产业或有直接竞争关系的国内产业造成严重影响或可能造成影响时;”[43]情形之三, 对于“进口商品损害到受国内法律保护的特许权、实用新型权、外观设计权、商标权、著作权、著作邻接权、软件开发权及半导体集成电路的配置设计权,使得生产该产品或与该产品有直接竞争关系的产品的国内产业受到影响或有可能受到影响时”,[44]凡符合以上情形之一的,均可以采取保障措施。所以,该法规定的进口商、国内产业的范围要远远大于GATT 第19 条的规定,货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权问题均囊括其内。在《对外贸易法施行令》中,韩国进行了更详细具体的规定,可谓面面俱到。

从韩国的立法来看,虽然起步较晚,但该法的完备程度叹为观止,不过该法第26 条中并没有明确规定“未预见的发展”。目前大多数WTO 成员方不仅制定了保障措施立法,而且从全球范围来看,不包含“未预见的发展” 作为要件的立法占了大多数,例如,美洲国家美国、加拿大、阿根廷等国的立法中均未要求“未预见的发展”,澳洲亦如此,欧亚各国的立法大多也没有明确规定。但“未预见的发展”在实践中却有运用的空间, 这种趋势是不令人乐观的。首先,在乌拉圭回合之前,很多国家的保障措施立法中并没有规定“未预见的发展”,甚至当时很多发展中国家还没有制定保障措施的国内法。乌拉圭回合之后,很多国家根据即将生效的WTO 规则,修改了本国立法,同样也没有包括“未预见的发展”。因此,既然国内立法没有涉及,适用过程却又考虑“未预见的发展”,岂不自相矛盾。其次,从现实来看,虽然各国在实践中也采用“未预见的发展”,但援用保障措施,均涉及重大利益,为获得胜诉,各国不惜余力周旋。以“未预见的发展”作为保障措施的前提条件,和对方扣字眼、耗时间,从而可以在保障措施的适用上赢得主动权,所以该要件的实际要求已成为引用保障措施成功与否的一个重大隐患。

此文曾发表于《时代法学》2004第一期