(三) 从WTO 判例角度看“未预见的发展”
1996 年WTO“日本酒税案”裁决报告指出, “WTO 规则是可以信赖的,可以理解的,也是可以强制执行的。现实世界里实际发生的案件川流不息,潮起潮落,永无止境地变化着,面对这种情况,WTO 规则并未严格或松懈到不给推理判断留下余地的境地。牢记住这一点,对之作出解释,才能为这个多边贸易体制提供最佳的服务。循此前进,才能为它提供保障和可预见性”。[45]不可否认,WTO 争端解决机构在实践中对WTO 协议的条款解释、澄清、补充以及完善,是经典之作。在韩国奶制品案、阿根廷鞋类案、美国羊肉案中,专家组和上诉机构对“未预见的发展”进行了富有创意的分析,进一步细化了保障措施的实施条件,这对于保障措施的发展具有积极意义的。不可否认的是,上诉机构的报告也给保障措施的未来发展留下了重大隐患。
1、专家组的分析
该案源自韩国对进口脱脂奶粉制剂( shikmmed milk powder preparations ,简称SMPP) 实施的最终保障措施。[46]抗辩中,欧共体就GATT第19 条有两点争论,其中之一就是认为韩国没有审查SMPP 进口之增加是据19 条的“未预见的发展”的结果。对此,韩国认为援用保障措施应以《保障措施协议》明确的规则为准。若引用“未预见的发展”的话,势必导致两规则的冲突。欧共体则认为WTO 的义务是累积的, “未预见的发展”必须是援用措施的条件。[47]专家组经过分析,认同韩国的观点,“未预见的发展”不应成为适用要件。
首先,WTO 协定的每一条款都是有意义的,而且WTO 的义务是累积的,因此成员方必须同时遵守所有义务,除非两者有冲突。在专家组看来,GATT第19 条和《保障措施协议》之间并无冲突,19 条允许进口的成员在进口激增造成相关国内产业严重损害或严重损害威胁时,可偏离GATT第2 条和第11 条。19 条前半句“如因不能预见的情况和一缔约方在本协定项下负担包括关税减让在内义务的影响”,并没有增加适用保障措施的条件,而是考虑到缔约方全体,刚刚第一次就多边关税减让和配额的一般禁止达成事实,需要对第19 条措施适用的原因加以解释。[48]专家组认为该句也可理解为,“尽管刚达成新的规则,这意味着缔约方不能使用违反第2 条和第11 条的措施,但如果成员方面临造成严重损害或严重损害威胁的进口时,可自由全部或部分地中止义务或撤销或修改减让”。[49]据此,“未预见的发展”说明
了适用措施的情势,如果成员方能预见减让会导致进口增加损害国内产业的话,则该减让是不会作出的。因此, “未预见的发展”仅是适用条件的解释,而非适用的要件。

其次,专家组认为该解释与GATTPWTO 宗旨和目标是一致的,保证了关税减让和其他义务的确定性和预见性,并且该分析也是合乎逻辑的,没有必要考虑已经发展了的上下文。[50]为此,专家组忆及了上诉机构在巴西椰果案中的明确结论:附件1A 中包括GATT 1994 ,也包括GATT 1947 以及其他法律文件。因此,GATT1994 与附件1A 中的货物协议的关系比较复杂,但是GATT 1947 涵盖在GATT1994 中成为其一部分,并非说明了WTO 成员方就某一事项的全部权利和义务。事实上,历史上对GATT1947 第19 条并未修改过,GATT1994 和GATT1947 对第19 条的规定并无差别。WTO 的成员方也明白,“未预见的发展”仅是对上下文的描述而已,没有必要在新《保障措施协议》中明确规定。[51]综上所述,专家组认为, “未预见的发展”不构成保障措施适用要件,并拒绝了欧共体的主张。

无独有偶,同期的阿根廷鞋类案,[52]专家组也得出了同样的结论,其分析过程比韩案更具有说服力,而且细致可信。该案专家组首先从审查《保障措施协议》入手,认为其第1 条“本协定为实施保障措施制定的规则,此类措施应理解为GATT1994 第19 条所规定的措施。”结合第11 条第1 款(a)“一成员不得对某些产品的进口采取或寻求GATT1994 第19 条列出的任何紧急行动,除非此类行动符合本协定实施该条的规定”,[53]《保障措施协议》应理解为指导第19 条规定的保障措施。“未预见的发展”适用(application) 应理解为“对一项理论或原则总结或清楚的陈述,以对某事项产生影响,而在特殊或适当的案件中,将对某一事项产生实际的联系。”[54]就保障措施来讲,专家组认为,GATT1994 第19 条和保障措施协议是不可分割,相互联系的关系, 《保障措施协议》并没有替代GATT1994 第19 条,故19 条仍然具有效力的。但GATT第19 条的原始条款则需要根据WTO 的《保障措施协议》来理解和运作。[55]并且专家组同样也忆及了巴西椰果案的上诉机构报告,认为GATT1994 第19 条和《保障措施协议》都是一揽子权利和义务,但GATT第19 条不能理解为WTO 成员的全部权利和义务。新的《保障措施协议》澄清和加强了19 条,构成了保障措施的一揽子权利义务, “未预见的发展”因此被省略,也在情理之中。

如前所言, 《保障措施协议》的目标和宗旨是为澄清和明确GATT 第19 条而制定的,重新确立对保障措施的多边控制和消除规避控制的措施。而省略“未预见的发展”,意味着在多边控制下,新的权利义务的平衡,允许成员方适用更加明确的保障措施,同时也允许灵活应用。若谈判者有意要加强“未预见的发展”的话,则应明确订立在条款中,而不应剔除。
2、上诉机构的结论
以阿根廷鞋类案为例,上诉机构首先审查了专家组关于“未预见的发展”的结论,同样也从分析GATT第19 条和WTO《保障措施协议》关系入手,但结论却不同。上诉机构首先肯定了专家组关于GATT第19 条和WTO《保障措施协议》均是WTO 协定不可分割的部分,而且GATT1994 在法律意义上不同于GATT1947 ,GATT第19 条和《保障措施协议》都是WTO 协定不可分割的一部分,约束所有的成员方,是一揽子义务的观点。[56]但从《保障措施协议》第1 条和第11 条第1 款(a) 来看,都没有表明乌拉圭回合谈判者要求以协议替代GATT第19 条, 《保障措施协议》第1 条恰恰表明了GATT 第19 条具有全部的效力和意义(in full force and effect) ,事实上这也是建立协议的前提条件。而第11 条第1 款(a) 则进一步说明了保障措施必须与GATT 第19 条相符,而并非仅符合《保障措施协议》就可以了。因此,实施
保障措施时必须考虑GATT1994 第19 条。其次,上诉机构认真比较了GATT第19 条的前半句和《保障措施协议》第2 条1 款,认为两者极其相似。专家组对此也曾比较过,认为省略了的“未预见的发展”应是没有效力的。但上诉机构认为,WTO 协定的每一条款都应该是有意义的和法律效力的,专家组的分析有违条约有效解释的原则。因此,既然协议未明确说明省略“未预见的发展”,则应视其仍具有效力。而且从《保障措施协议》第1 条以及第11 条第1 款(a) 来看, 《保障措施协议》并非全部替代GATT1994 第19 条,两者是共同适用,相互补充的关系,除非有冲突。上诉机构认为,根据义务累积的原则,成员方适用保障措施时有义务累积适用GATT 第19 条和《保障措施协议》。因此,应给予与保障措施有关所有条款意义和效力。接下来,上诉机构具体分析了“未预见的发展”的意义。从字典含义来看,上诉机构引用了字典中对“unforeseen”的含义(该词的同义词是“unexpected ,unforeseeable”) ,“unpredictable or incapble of being foreseen ,foretold or anticipated”,认为,第19 条是指产品正对国内产业造成严重损害或威胁的增加数量和条件进口的发展是没有预料到的,并且该事实是必须证明的。[57]根据上下文,上诉机构认为,第19 条第一句和第二句存在着直接的联系,而且GATT1994 第19 条第1 款(a) 包含了实施保障措施的三个条件, 该条件在《保障措施协议》第2 条1 款被重述。即:产品正以如此的数量和条件进口;从而造成;国内生产商的严重损害或威胁。[58]上诉机构认为GATT1994 第19 条第一句是独立的句子,与第二句的“正在进口”有语法上的联系,上诉机构认为,虽然该句无法独立成条件,但和第二句所列的条件相比,它应是附加的条件。上诉机构确信,第一句描述了援用保障措施的情势(circumstances) ,但该情势也应是必须证明的事实。也正是从这个意义上讲, “未预见的发展”是援用保障措施必不可少的要件之一。[59]最后上诉机构声明,GATT第19 条是关于“特定产品进口的紧急措施”。“未预见的发展”的设立正说明了起草者意图使该措施适用于紧急事件、紧急措施等。成员方在履行义务时只有发现自己面临承担义务是“未预见的发展”的情况下,才可引用,该理解也是和GATTPWTO 的宗旨和目标相一致的。况且该措施适用于公平措施,是对进口产品的非正常限制,因此应当将“未预见的发展”作为前提条件来考虑措施的正当性,同时,上诉机构以1950 年的捷克诉美国帽子案为佐证。[60]综上所述,上诉机构赋予GATT第19 条和保障措施协议完全的效力和意义(in full force and effect) , “未预见的发展”重启为适用保障措施的前提条件。上诉机构还强调该项解释是和《保障措施协议》前言的期望是相一致的。
3、专家组与上诉机构走向一致
从目前的趋势来看, “未预见的发展”在争端解决机构中已经达成了共识,并且很多国家也开始注意该问题。1999 年美国对澳大利亚和新西兰的羊肉实施了保障措施,并被诉至WTO 争端解决机构。[61]此案中DSB 对于“未预见的发展”又进行了进一步的分析。首先该案专家组认定美国关于进口羊肉的“产品成份比例的变化”和“切块尺寸的增大”仅是简单描述,不符合GATT 第19 条规定的“未预见的发展”。美国也据此上诉认为,专家组错误的理解了GATT第19 条,把适用保障措施的条件(conditions) ,和应从事实上加以证明的适用保障措施的情势(circumstances) 混为一谈。上诉机构在分析中,再次提及了韩国奶制品案和阿根廷鞋类案的结论,强调“未预见的发展”必须以事实证明。在前两案中,上诉机构没有机会审查事实证明应于何时、何地和如何进行。[62]对此,GATT第19 条也没有相应的规定。但是,若引用的保障措施符合第19 条的规定,前提条件就必须证实存在“未预见的发展”。根据阿根廷鞋类案。对GATT第19 条词句逻辑关系的分析。上诉机构找到“证明”何时何地的启发性指导。根据第19 条第1 句的“情势”和第2 句“条件”之间的联系的逻辑关系,结合《保障措施协议》第3 条1 款的“相关的事实和法律问题”,说明主管机构公布的报告中,必须包含对“未预见的发展”的调查报告和结论。鉴于此,上诉机构认为美国的措施与GATT第19 条第1 款(a) 不符合。而且专家组还证明了美国的任何立法、国内规则,均未要求USITC 在调查国内产业时证明“未预见的发展”。[63]该案进一步强调了前两案的结论,美国也因未能证明“未预见的发展”而败诉。在整个审查过程中, 专家组和前案上诉机构的论断保持一致,这表明争端解决机构中对此问题已经取得了一致。但就三案的解释来看,笔者不敢苟同。其一,前两案,专家组和上诉机构就同一问题的分析得出了不同的结论,其中条约的解释原则颇为重要。WTO《管理争端解决的规则与程序的谅解》(DSU) 总则第3 条2 款规定: “WTO 的解决争端制度是为这一多边贸易体制提供保障和可预见性的中心环节。各成员方认识到,它可用来保持成员方在各涵盖协议中的权利与义务,并用按国际公法解释(条约) 的习惯规则来阐明这些协议中的现有规定。”[64]所以司法解释对于成员方准确把握条约的现实与未来具有重要的作用,但是在两案中上诉机构似有本末倒置之嫌,为屈从条约解释的原则,而得出了上述结论。事实上对WTO 条款解释,需要运用条文解释、系统解释、后续解释和历史解释等方法,[65]对各个条款进行甄别。但是在这些条约解释的规则中,还有一种特殊规则,即“有效解释原则”,也就是“与其使其无效,毋宁使其有效” 的原则来解释,[66]以实现WTO 各个条款的协调和有效。“未预见的发展”的解释即运用了该原则,使其有效。这是否排除了其他的解释原则呢?“有效解释原则”也仅是一项补充解释。笔者认为,在“未预见的发展”的解释上应运用历史分析的方法,考查条约的准备资料和条约缔约时的背景。避开历史解释,突出“有效解释原则”很可能使条款偏离合法的轨道,并鼓励了法官造法。其次,上诉机构虽然竭尽所能,但对“未预见的发展”的解释,仍然缺乏明确的含义和认定标准,这也使成员方感到更加困惑。美国在韩国奶制品案、阿根廷鞋类案中均是第三方,对“未预见的发展”的理解深有造诣,但是在美国羊肉案中,美国对于“未预见的发展”的答辩和争端机构的理解仍有分歧。此外, 《保障措施协议》已足以发动保障措施,并不需要再附加其他义务。“未预见的发展”的省略,已经表明该条款是过时的,和现行的规则不符。最后,上诉机构的推理方法存有问题。上诉机构虽然仔细考虑“未预见的发展”的确切含义,是结合上下文,联系第2 句进行的分析,此种分析不无道理。但上诉机构认为,GATT 第19 条第1 款(a) 和《保障措施协议》并无冲突,而被省略的“未预见的发展”既然未明示,则继续具有法律效力。同样的道理是否也可以推导出,在GATT1994 第19 条中被省略掉并且和协议也没有冲突的其他条款,仍然具有法律效力呢? 例如GATT1994 第19 条(b) ,该条款是早先为保护出口方在他国市场优惠贸易安排条款,后经双边扩展至多边。时至今日,该条款是不是还要保护优惠贸易安排? 很显然,这是错误的。

三、归纳与结论
保障措施制度起始于美国,而又由其推广之国际并进一步影响到各国的国内立法,而其中“未预见的发展”也是几经沉浮,1942 年自由贸易旗手美国率先推出“未预见的发展”,主要是应对因关税减让而带来的各种影响,嗣后美国将其移植于GATT中。1950 年工作组对“未预见的发展”作出了宽泛的解释, 但是由于贸易保护主义的抬头,保障措施制度名存实亡,“未预见的发展”也不再适用了。WTO 机制正式运作以来,这一要件在争端解决机构重新启用并再次得到强调,而且DSB 在近来的几个案例中,坚持将“未预见的发展”作为保障措施实施要件。但是随着贸易自由化的加深和经济全球化的迅猛发展,保障措施越来越显露出调整国内产业的重要功能,况且从国际法、国内法、判例法的三个方面所作的分析来看,强调“未预见的发展”作为实施要件的观点虽说占了主流,但这主要缘于上诉机构的“有效解释原则”和WTO 成员方的实践,并不能说明“未预见的发展”作为启动要件的必要性。依笔者看来,“未预见的发展”不应作为保障措施的实施要件,这主要是基于以下三个方面的认识。
1、难以克服自身缺陷
“未预见的发展”作为一个主观要件,缺乏客观性、预见性、稳定性,很容易导致适用上的困难,即使上诉机构极力解释,但始终没有令人信服的结论。无论是作为证明的情势(circumstances) ,还是作为要件(conditions) ,均令人困惑。另一方面,WTO 的《保障措施协议》已经完全具备适用保障措施的条件,并且各成员方在其国内法中大多没有规定“未预见的发展”,“未预见的发展”的启用降低了《保障措施协议》的适用性,造成了各国实践与国内立法的不统一。尤其在今天,国际贸易保护主义有所抬头,出于政治或经济的考虑,保障措施被贸易大国经常使用,而且反保障措施的出现,使保障措施的援用越演越烈。“未预见的发展”也逐渐演变为了要求别国适用保障措施的严格要件,而在本国援用保障措施的时候,对“未预见的发展”的态度则是尽量少用或不用,其实质就是贸易保护主义的变相。这一切表明:主观要件
不仅难以确立标准,而且成员方适用时具有很大自主性,容易导致实践脱离合法的轨道,滋生贸易保护主义。对此,WTO 应正视其立法中的缺陷,最好废除以“未预见的发展”作为要件,以《保障措施协议》的加强来指导和规范保障措施的适用。
2、危害WTO 稳定运作
GATT第19 条和《保障措施协议》是实施保障措施的依据,而GATT 第19 条的“未预见的发展”的遗留问题得不到好的解决,无疑为《保障措施协议》的稳定性留下了隐患。它极有可能导致二十世纪六七年代的“灰色区”的重新出现,如前文所言,各国的实践与立法的不统一,极可能导致实践脱离合法的轨道。虽然WTO 竭力想利用保障措施协调贸易自由化和各成员方之间的平衡,可是以发达成员方唱主角的WTO ,无法摆脱其脆弱性。对很多发展中国家来说,“WTO 对他们简直就是一场恶梦!”[67]在启动“未预见的发展”的前两个案例中,均是发展中国家或新兴工业国家败诉,很具有代表性。除了对规则理解的偏差外,WTO 的英美式司法解释,也令人生疑。此外,WTO 每个协议执行都需要发展中国家付出巨大的努力,单就“未预见的发展”的模糊性和不确定性来说,就使发展中国家在适用保障措施时,承担了较大的经济成本支出,削弱了发展中国家对WTO 法则的信心和支持。
3、悖于WTO 发展趋势
GATTPWTO 多年来,致力于降低关税、消除非关税壁垒,开放市场。近年来世界平均关税水平已经达到很低的水平,各国开始器重贸易救济措施来保护国内的产业利益。近年来WTO 的保障措施调查已呈上升趋势,尤其是发展中国家运用保障措施的比例开始增高。从历史和实践来看, “未预见的发展”的价值取向主要是为了鼓励GATT缔约方大胆削减关税。但今天看来,已然事过境迁,目前关税很低,进口激增和关税减让之间的联系已不是那么密切,在这种情况之下,如何取舍“未预见的发展”呢? 关税弱化使WTO 各成员方将趋向利用WTO 的例外条款,以及本国的贸易救济制度,其结果使“未预见的发展” 的内涵正逐渐缩小,外延逐步扩大,因此, “未预见的发展”存在的价值正逐步消亡。可以肯定的是,将来保障措施的援用率还会上升,而目前主流的“肯定说”,将“未预见的发展”作为前置条件的价值值得怀疑,该条件无论是对WTO《保障措施协议》的发展,还是成员方有效利用该规则均会设置不必要的障碍, 而上诉机构如果仅是为了迁就条约解释而要求成员适用“未预见的发展”,则此种趋势似乎并不利于《保障措施协议》目的的实现。[68]保障措施作为平衡贸易政策的工具,WTO 成员方期待更加透明,更加客观,更具有操作性的规则。

因此,剔除“未预见的发展”,不再作为启动保障措施的条件,将是保障措施发展的方向之一。

此文曾发表于《时代法学》2004第一期