《与贸易有关的投资措施协议》（以下简称TRIMs协议）是关税和贸易总协定（以下简称GATT）乌拉圭回合谈判的重要成果之一，其核心规则在于禁止成员方采用违反国民待遇义务和违反普遍取消数量限制义务的投资措施。作为第一个关于国际直接投资措施方面的协议，它对于便利跨国投资，促进世界贸易自由化有积极作用。但是,RIMs协议序言、第2条、第3条以及附件解释性清单中存在为数不少的弹性规定，不仅易发生理解上的歧义，而且实践中确已发生颇具争议的操作。我国作为WTO的新成员，如何把握TRIMs协议内容的实质，怎样将TRIMs协议中的弹性规定为我所用，及时完善国内立法，采取有效的防范措施，做到趋利避害，是一个不容忽视且亟待解决的问题。
    可能是基于国际上无普遍接受的定义，亦或是不同国家对哪些措施可以看作“投资措施”的见解不尽相同，TRIMs协议对“投资措施”的含义未作定义和解释，仅在TRIMs协议附件解释性清单中采用列举的方式指明了五种行为属于禁止之列的投资措施。尽管采用列举的办法可以规避定义式可能带来的理论上的纠缠不清，但TRIMs协议中的“投资措施”很容易被作宽泛解释，并且TRIMs协议附件解释性清单中的列举也难以对此加以约制。例如，投资措施是否特指与外国投资有关的措施，与国内税收、补贴相关的对国内投资的措施应否包括再内，TRIMs协议未予明示，但实践中已发生了宽泛的解释。在1998年“印度尼西亚汽车工业措施案”中，专家组认为尽管与国内税收、补贴相关的对国内投资的措施TRIMs协议不予关注，但关注国产化要求（即当地成分要求），因为国产化要求使得这些国内投资措施对这一行业的投资产生了重大影响，因此，这些措施符合对“投资措施“所作的任何合理解释。这表明，WTO争端解决机构（以下简称DSB）专家组实质上肯定了“投资措施”并不特指与外国投资有关的措施，也包括与国内投资有关的措施。尽管DSB的裁决不具有判例法的效力，但其现实影响在于，东道国国内的大部分与国内投资有关的措施都有可能被“超级链接”到TRIMs协议中的“投资措施”上。
    在“印度尼西亚汽车工业措施案”中，专家组完成“超级链接”的理由在于印度尼西亚“为获得比其他产品更低的税收及关税税率而满足国产化率的要求，符合《TRIMs协议》的解释性清单所规定的‘好处’的含义，印尼采取的措施属于《TRIMs协议》解释性清单所规定的范围之内。”[1] 事实上，TRIMs协议解释性清单中“好处”一词的含义同样令人费解，具有弹性，可作或宽或窄的解释，宽泛的解释自然可包括《补贴与反补贴协议》中的“补贴”，但这正是发展中国家在乌拉圭回合谈判中所坚决反对的。所以，在未来WTO货物贸易理事会审议TRIMs协议运用情况时，应对“好处”的含义作出明确界定，要划清投资措施、投资政策、竞争政策间的界限。
   “好处”问题与我国相关联的是我国外资法中的“超国民待遇”是否属于投资鼓励的“好处”的范畴。不少国内学者未及深究就贸然认为既然投资鼓励措施属于“超国民待遇”，那就当然违背了国民待遇原则；甚至还出现了“超国民待遇的TRIMs”的提法，将“超国民待遇”与TRIMs完全相提并论。其实这种看法是有失偏颇的，因为 TRIMs协议附件解释性清单中解释违反国民待遇义务的内涵时仅列举了贸易平衡要求和当地成分要求两项，而我国以税收优惠为主的“超国民待遇”并不在此范围之内。唯一可能将“超国民待遇”“链接”成“投资措施”的理由是上文提到的“好处”。但按照TRIMs协议附件解释性清单第1条第1款规定，为获得一项“好处”而必须遵守的措施，且该措施符合当地成分要求或与贸易平衡要求的，才构成违反国民待遇义务。也就是说，TRIMs协议所指的违反国民待遇义务投资措施的公式是“好处”+当地成分要求或“好处”+贸易平衡要求。所以，仅依“超国民待遇”的目的是谋取“好处”就贸然认定其是TRIMs协议所指的投资措施，则显然与逻辑不符。
    事实上，大多数情况下国民待遇与对外资实行的投资鼓励措施是可以并存的。不仅多数国家将国民待遇定义为：“东道国给予外国投资的待遇应不低于其给予本国投资的待遇”，且绝大多数晚近的外资法或双边投资条约也采此意。从TRIMs协议的要求看，也是规定了“不低于本国待遇的原则”，因为TRIMs协议所要求遵循的GATT第3条规定：“一缔约方领土的产品输入到另一缔约方领土时，在关于产品的国内销售、兜售、购买、运输、分配或适用的全部法令、条例和规定方面，所享受的待遇不应底于本国产品所享受的待遇。”据此，我们可以认为，国民待遇原则并不排斥“超国民待遇”，属于“超国民待遇”的对外资实行的投资鼓励措施多数情况下未必违反国民待遇原则。当然，投资鼓励措施不违背国民待遇原则并不意味着我国无需调整现行的各种投资鼓励措施，恰恰相反，随着社会主义市场经济体制的建立，为了实现内外资企业的公平竞争，完全有必要逐步削减乃至取消这种投资鼓励措施。况且从长远看，国民待遇也将走向严格化，将逐步要求内外资真正意义上的平等。这无论是从世界银行《外国直接投资指南》不赞成投资鼓励措施，还是从《北美自由贸易区协定》及《多边投资协定》明确禁止投资鼓励措施都可以窥见一斑。
除了“投资措施”和“好处”以外，TRIMs协议中的第三例弹性规定是“与贸易有关”的内涵不清。尽管TRIMs协议明确了“与贸易有关”是指与货物贸易有关，与服务贸易及知识产权贸易无关，但这是从外延上来界定的。其内涵不清之处在于未明确从投资措施对贸易的影响程度来界定投资措施与贸易的关联度。尽管TRIMs协议序言里给出了一个“可能产生限制和扭曲”的标准，但这个标准同样是富有弹性的。何种程度才为“限制和扭曲”，TRIMs协议未予明示，“可能产生”的表述随意性很大，是否可以据此认为对贸易有间接作用和影响的投资措施也“与贸易有关”，倘若作这种扩大化的解释，在实践中对东道国是非常有害的。应当认为，基于贸易与投资的关联性，投资措施总会对贸易产生一定的影响。但这种影响毕竟有直接和间接之分，如果不根据影响和程度加以区分，那么所有的投资措施可以说都是与贸易有关的。所以，“与贸易有关”应指那些对贸易有直接作用和影响的投资措施。问题是TRIMs协议未明确区分直接影响和间接影响，更未给出区分直接影响和间接影响的标准，反而给出一个“可能产生限制和扭曲作用”的模糊表述，这就使得“与贸易有关”的内涵变得有点扑塑迷离了。
    TRIMs协议中的第四例弹性规定是其第2条中的“其他权利和义务”意指不明，易产生理解上的歧义。TRIMs协议本身对“其他权利和义务”的内涵未作解释，仅有GATT专家组在审理FIRA案中，加拿大引用1947GATT第20条（d）项虽曾作出过一条解释，但该解释的效力未被专家组认可。1947GATT第20条（d）项规定：为保证遵守与本协定条款不相抵触的法律或规章所必需的措施可构成GATT的一般例外。加拿大据此认为其《外国投资审查法》是与GATT不相抵触的法律，而“当地购买要求”为执行该法所必需的措施，因而可以构成一般例外情形。专家组认为加拿大的解释并未能充分证明采用与国民待遇相违背的措施为有效执行《外国投资审查法》所必需，因而不能接受加拿大的观点。事实上，即便加拿大能证明其措施是为执行该法所必需是否就一定能够胜诉，其实也是未知数。
    TRIMs协议中的第五例弹性规定是其第3条规定的“酌情适用例外”。TRIMs协议第3条规定：“GATT1994项下所有的例外均应酌情适用于本协定的规定。”“酌情”一词表明，并非所有的例外都能适用于TRIMs协议的规定，但对什么情形下能适用，什么情形下不能适用，适当情形下哪些例外能适用，哪些例外不能用，TRIMs协议未作解释，这就使得实践操作中的弹性很大，很有可能因此引发争端。
TRIMs协议中第六例弹性规定是其附件解释性清单中提及的“包括（include）”一词可能会被作扩大化解释和适用。TRIMs协议附件解释性清单第1条规定了违反国民待遇义务所具体包括的两种情形，第2条规定了违反普遍取消数量限制义务所具体包括的三种情形。“包括（include）”一词可以认为是“包括但不限于”的意思，由于TRIMs协议附件解释性清单采取的并非“排除式”列举，更未采用“指”、“仅指”、“特指”、“专指”等清晰明确的表述，无疑“包括”一词解释起来会很富有弹性，，这就为扩大化的解释和适用留下了余地，所以，很难当然认为除解释性清单列举的五种投资措施以外的投资措施都不在禁止之列。尽管原则上不应作扩大化解释，我们内心也不愿意将TRIMs协议禁止性规定扩大到五种以外的其他投资措施上，但我们应认识到，这种可能性是依然存在的。
    以上分析表明，尽管TRIMs协议序言强调要“顾及发展中国家成员的经济增长，要考虑到发展中国家成员，特别是最不发达国家成员特殊的贸易、发展和财政需要”。但从TRIMs协议产生的历程及国际投资领域的实践来看，很大程度上这只是形式上的，TRIMs协议更多表现出的是发达国家对发展中国家所加诸的一种“单方义务”， TRIMs协议中的弹性规定及其扩大或缩小的解释而可能给东道国（尤其是发展中国家）加诸的“附加义务”则加剧了这种不公平性。事实上，TRIMs协议中的弹性规定对东道国的影响从总体上讲是消极的，因为投资方不管是对其作扩大化的解释还是作缩小化的解释，其意旨往往在于通过排除或限制东道国对GATT例外的适用，或在TRIMs协议明文禁止的投资措施的基础上增加东道国减少投资措施的义务，作为引入大量发达国家外资的发展中国家对此尤为值得注意。
    鉴于TRIMs协议弹性条款及其任意扩大或缩小的解释总体上对东道国尤其是发展中国家存有不利，我国应积极联合其他发展中国家按解释条约的国际法原则力求公正地解释TRIMs协议中的弹性规定，力争修改乃至删除TRIMs协议中的弹性规定。按1969年《条约法公约》第31条（1）的规定，解释条约应遵循三个总的原则：第一，按照善意的原则进行解释；第二，应推定条约用语具有通常的意义；第三，条约用语具有通常的意义应按照用语的上下文并参考条约的目的和宗旨决定。[2]我国应以此为武器积极利用WTO“讲坛”，力求对我有利的TRIMs协议弹性条款的解释，并且在斗争中应坚持发达国家与发展中国家间利益平衡的要求，至少在将来的谈判中可以以TRIMs协议中应规定投资政策、竞争政策，尤其是跨国公司的管制和限制性商业惯例的约束问题作为“要挟”发达国家删改TRIMs协议中弹性规定的筹码。
    当前，我国按TRIMs协议要求进一步修订完善我国的外资法及规范相应行政措施时，应着重把握这样几点：（1）应将货物贸易中的国民待遇与对外国投资者实行国民待遇明确区分开来，以免两者混淆不清，授人以柄。从TRIMs协议第2条及附件解释性清单对国民待遇的要求来看，仅强调了成员采取的以当地成份要求或贸易平衡要求的投资措施违反贸易法上的国民待遇，并未规定如外资准入、外资审批制度等方面给予外国投资和投资者以国民待遇。并且，贸易法上的国民待遇与投资法上的国民待遇在含义和功能上存在明显不同。所以，即使我国未给外国投资和投资者以国民待遇（包括超国民待遇和次国民待遇的情形）并不当然违背TRIMs协议的要求。
   （2）吃透GATT1994例外规定的实质，结合我国外资法现行“投资措施”的实际，最大化地运用TRIMs协议的例外规定及对发展中国家的特殊安排。TRIMs协议规定：“GATT1994项下所有的例外均应酌情适用于本协定的规定，”“发展中国家成员有权以GATT1994第18条《关于1994年GATT国际收支条款的谅解》和1979年11月28日通过的《关于为国际收支目的而采取贸易措施的宣言》（BISD26册205页至209页）允许该成员偏离GATT1994第3条和第11条规定的程度和方式，暂时偏离第2条的规定。” 据此，我国的外资立法应尽量将TRIMs协议中的例外规定具体化后增列其中，应尽量将“酌情”的含义作有利于我国的扩大化解释，不仅应将含此内容的外资法尽早予以公布，而且应将其递交WTO相关机构和相关成员方以增加透明度。我国应将GATT1994所有例外，包括国民待遇原则的例外、普遍取消数量限制的例外以及维护国际收支平衡、保护幼稚工业、维护社会公德、保障人民生活健康、国家安全等方面，以国内立法的形式规定可以适用与此相关的投资措施，并注意在立法时要注意强调我国运用这些例外的必要性和特殊性。
   （3）采取“以弹制弹”的对策，运用“好的投资措施”，用足用好TRIMs协议弹性规定这个“政策”，尽量避免与TRIMs协议相关规定的冲突。TRIMs协议禁止的是违反GATT国民待遇原则和违反普遍取消数量限制义务原则的投资措施，而不是禁止一切投资措施。实际上投资措施也并不都是不好的，对投资措施应视其效果区别对待。[3] 对我国而言，只要是对我国有利的投资措施，在TRIMs协议未明确禁止或按其弹性条款的合理解释仍可使用的前提下，国内立法机关应尽量以弹性规定授权可以加以使用，以最大化地维护本国利益。例如，可以有限使用“超国民待遇”规定，并应注意在立法中强调这些“超国民待遇”与贸易平衡要求和当地成分要求的非关联性，尤其是不能将“超国民待遇”与国产化的要求挂钩，因为DSB已在多起案件中裁定国产化要求是当地成分要求的一种，并且还涉及到数量限制问题；又例如，可以利用“普惠制”原则，使用TRIMs协议弹性条款可能加以限制乃至禁止的措施，通过此种“合法规避方式”亦可达到与使用投资措施的相同效果，尽管TRIMs协议禁止当地成份要求，但通过普惠制原则原产地规则中的加工或增殖要求，也能达到利用当地成分的目的。

参考文献：
[1] 余劲松：《TRIMs协议》研究，《法学评论》,2001年第2期，第100页。
[2] 王铁崖：《国际法》，法律出版社，1995年版，第431页
[3] See Robert H.Edwards, Jr.and Simon N.Lester, Towards A More Comprehensive World Trade Organization on Trade Related Investment Measures, Stanford Journal of International Law,Summer,1997,P169.