【摘要】
    正确认识CEPA协议的性质对于协议的实施至关紧要。本文中针对CEPA的法律性质问题，分别从国内法的角度，从WTO的角度进行了剖析，进而探讨了在WTO协议规则指导下在国内实施CEPA的法律问题。
【关键词】CEPA 区域合作 性质 实施
   根据《内地与香港关於建立更紧密经贸关系的安排》（以下简称“CEPA”）第一章第二条一、二款规定，大陆与香港之间的紧密经贸关系是建立在“一国两制”以及世界贸易组织（以下简称“WTO”）规章制度之下的；“一国两制”是CEPA运作的前提条件，WTO规则则对其作出了限制。此举是继中国在世贸组织中占据“一国四席”之后，在WTO规则下又一次特殊的尝试，以下谨从“一国两制”、“WTO规则”两个方面探讨CEPA的性质，并对CEPA运作过程中可能出现的问题提出一些看法。　
　　一、关于CEPA的法律性质　
　　由于一国两制和香港的特殊地位，将内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排定义为国际条约或是国内协定，对CEPA的实施有很大的影响，特别是内地和香港同为WTO的成员方，在实施CEPA时必须考虑到WTO的相关规定，因此对于CEPA的定位不仅关系到CEPA的顺利实施，同时亦关系到国际社会的认可问题。　
　　（一）CEPA成立的前提　
　　首先需要提出的是，不论是我国政府或香港官员在谈及CEPA时都不约而同的强调“一国两制”的重要性，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称“《基本法》”）开篇即强调中央政府对特别行政区享有主权，我国实施的仍然是单一制的政体形式。香港的权利来源于中央政府的授予，并且在国际活动中必须遵守“一国”的根本原则，CEPA亦强调大陆与香港之间的紧密经贸关系必须建立在“一国两制”的前提下，但“一国两制”的独创性亦使其实施时具有一定的模糊性。有的学者认为，由于缺乏实践经验，三地的分合尺度和理论研究只能依赖于某些领导人的讲话和不确定的政策性信息 ，因此“一国两制”也给三地带来了一些新问题。譬如如何促进两地的经贸关系、人才流动都在实践的摸索之中，并且受政策影响变动性很大。此外如法律冲突问题，作为地方法律的香港法与中央的法律之间的不平等，基本法的制度和解释权利都归最高国家权力机关，这种差异和矛盾正是引起两地法律冲突的关键所在 。鉴于此，虽然一些学者很早就提出了建立更紧密经贸关系的建议，但其定性和名称从“自由贸易区”几经更名为“建立更紧密的经贸关系安排”，说明虽然“一国两制”已经得到国际社会的认可，但仍不得不考虑到两岸四地的差异性以及政治层面对于经济层面的影响颇大，使我们尽量避免使用容易使人误解的名词 。但“一国两制”并不同于传统单一制的中央和地方关系，特别行政区在《基本法》授权下保持了其高度自制权，享有立法、司法、行政以及部分外事权，这也是其能够以成员方或缔约方的身份加入某些国际组织的法理基础。　
　　其次，大陆和香港同为WTO的成员方，也就意味着双方在建立“更紧密的经贸关系”　
　　时除了遵守“一国两制”的前提之外还必须要考虑到WTO的相关规定。虽然两岸四地之间建立更紧密的经贸关系看起来是一个国家的主权事务，属于一国内政，但由于四地俱为WTO的成员方，就使得CEPA成为建立在WTO规则之上的更优惠的待遇，也使其不能绕开WTO而实施。根据1947年《关税与贸易总协定》（以下简称GATT1947）规定，任何实体不论其是否是主权国家，只要能够代表某个在处理对外贸易关系与GATT1947规定的其他事务具有完全自主权的政府即构成一个单独关税区，可以成为WTO的成员方。先不论对于单独关税区的定义是否存在争议，既然两岸四地都为WTO的成员方，也就意味着四地之间在订立任何经济协议的同时必须要考虑到自己背负的WTO规定的义务。　
　　（二）CEPA性质的界定　
　　关于“一国两制”和WTO规则下的CEPA属于国内法抑或国际条约，学者们看法不一。　
　　对于CEPA是否属于国内法的问题。两岸四地虽然属于一个主权国家，但其一，根据《宪法》以及《基本法》的相关规定以及“一国两制”的设定，港澳台在回归中国之后仍保留着一部分的外事权，在某些领域仍保留着与其他国际法主体签订条约的能力；其二、WTO规则之下赋予两岸四地作为缔约方的平等的权利和义务，包括在WTO中的独立的代表权、参与权、申诉权以及承担责任的义务。此外，CEPA的签订过程中内地和香港是以平等的主体身份相互协商承诺权利和义务，使得CEPA签订既不同于单一制国家的国内法通过一个立法主体制定的过程，也不仅是中央政府的一项政策安排，而是双方意思表示一致的产物，因此不能将CEPA定义为国内法的范畴。　
　　对于CEPA是否属于国际条约的问题，根据《维也纳条约法公约》对于条约的定义，条约指“国家间所缔结并受国际法支配的书面协定”。虽然由于国际法的发展，条约的概念相较于公约的规定已有变化，但不外乎集中于以下几点，（1）二个以上的合格的缔约者，必须是国际法上的主体；（2）缔约者之间的意思表示一致；（3）符合强行法的规定。 其中缔约者的资格犹为关键。《基本法》第13条、151条规定：香港特别行政区有自行处理有关的对外事务的能力，香港可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以“中国香港”的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。也就是说，《宪法》和《基本法》首先赋予了香港在签订某些条约方面的缔约资格，因此对于上述所列的各个领域，香港可以以单独的身份与其他国际主体签订国际协议。其次，第151条中的“各地区”是否囊括中国内地本身？一方面，香港属于中国的一部分，不具备完整的主权资格，它向外缔结条约的权利是通过《宪法》和《基本法》授予的，香港与内地签订的协议应视为一个主权国家之内不同法域之间签订的区际协议；另一方面，在《基本法》授予香港部分外事权以及香港作为单独关税区加入WTO之后，香港拥有单独缔结条约以及与其它WTO成员方成立区域经济组织的权利。然而，从WTO的规则来看，香港和内地完全可以以单独关税区的身份加入或成立任何区域性经济联盟；从一国两制赋予香港的权利来看，并未禁止香港与内地就任何以上所列举的领域签订任何协议。但是，两岸四地同属一个主权国家的身份使得两岸四地之间签订的任何协议都不同于以往的其它国际实践。因此，综上所述并充分考虑协议的作用和目的，笔者认为CEPA建立在WTO基础之上的更优惠的措施应属于一项区际协议。需要强调的是CEPA协议的性质不同于香港与内地签订的一般的区际协议，其并不类似于国际私法中的国内“区际”，这里是在WTO框架内的“单独关税区”的区际，其更多是适用WTO的协议规则，因此，不能简单用国内法的思维来定位和解释CEPA协议的性质。　
　　二、CEPA在WTO下的特性　
　　最惠国待遇是WTO项下的一项基本原则，与CEPA联系亦最为紧密。GATT1947即规定：各成员对于其他成员的产品，必须给予不低于任何其他国家的产品的优惠待遇，这种待遇不仅是法律上的，而且是事实上的。从历史发展看来，最惠国待遇并非国际习惯法的产物，而属于条约法的范围，必须通过相关国家和地区谈判达成协议方能授予和享有；而且只针对同一类型、同一性质的人或事 ，WTO架构中最惠国待遇作为WTO的基本原则，各缔约方都应遵守。但考虑到各国经济制度和发展程度不同，GATT亦在服务贸易协定的框架下允许存在最惠国待遇的例外。在特定情况下，尤其是发展中国家和少数成员的特殊利益需要，可以对最惠国待遇提出例外请求，经世贸组织许可后，可以暂时背离最惠国待遇的原则。主要有：第一，对发展中国家给予出口工业品及半成品优惠，非关税措施给予更为优惠的差别待遇等。第二，自由贸易区、关税同盟及边境贸易所规定的少数国家享受的待遇可不给予其他世贸组织成员；经济一体化组织内部的待遇对不给予其他非该组织的世贸组织成员。第三，成员方为保障动、植物及人民的生命、健康、安全或一些特定目的对进出口采取的保障措施。第四，国家安全的例外。当一国的国家安全受到威胁时，可不履行世贸组织最惠国待遇的义务。第五，其它包括反补贴、反倾销及在争端解决机制下授权采取的报复措施。第六，政府采购的例外。第七，不属世贸组织管辖范围的诸边贸易协议中的义务。主要指政府采购、民用航空器贸易、奶制品及牛肉贸易等方面，世贸组织成员彼此间可以不给予最惠国待遇。 　
　　WTO缔约方都纷纷采用各种例外措施维护本国在世界贸易中的经济利益，其中最常见的就是区域经济安排，发展到现在已经成为涵盖世界上绝大多数国家的一种现象，如欧共体、亚太经合组织等。从其本质看来，区域经济一体化与WTO最终要达到的“产生一个完整的、更加有活力的、永久性的多边贸易体制”并不一致，因为它主要是通过贸易增长和收入效益提高发展地区福利，增强区域政治合作以及与第三国的谈判能力，有的学者亦认为这种仅在区域成员之间享有的特惠，从整个世界贸易流通领域来看是一种歧视性的措施 。然而从另一角度考虑，区域性安排可使相关成员方合法的相互给予优于最惠国待遇的优惠待遇，而且最初考虑到自由贸易区或关税同盟的扩大最终会导致国际贸易的自由化，而这是符合关贸总协定基本宗旨的，因此区域经济一体化得到了WTO的认可，并且在不断的扩张壮大。　
　　区域经济一体化确实是一种目前普遍存在的最惠国待遇例外的方式，而且可能有助于中港之间建立更紧密的经贸关系获得理论上的支持。WTO框架下的区域安排指的是允许在二个以上的缔约方之间采取一种零关税或比最惠国生产率还低的贸易制度，主要表现为自由贸易区、关税同盟以及导致形成关税同盟或自由贸易区的临时协定三种方式（GATT1994第24条的谅解）。关税同盟指在成员方之间实行统一贸易政策，统一关税体制，由一个关税区代替两个关税区；关税同盟成员内部实行贸易优惠政策和关税与贸易壁垒减让政策，成员与其他国家之间则实施不同于同盟成员之间的贸易政策和关税制度，且这种对外制度在成员方之间是统一的。由于香港是自由港，没有任何保障措施、反倾销反补贴以及卫生检疫方面的任何法律法规，也就导致了大陆必须将相关的政策和措施降低到香港方面的程度，对于刚进入WTO还未及适应的中国大陆过于苛刻，而且使得入世之前的辛苦谈判成果也付诸流水。因此香港的特殊地位使得内地与香港之间不可能成立关税同盟。　
　　自由贸易区指由两个以上关税区组成的，组成区成员对有所准备于各该区产品的贸易，大体上取消了关税及其他限制性商业规章。两者之间的区别主要在关税同盟成员方对非成员方有一个统一的关税制度；而自由贸易区各成员方仍保持各自的税制，只是对于区内成员方的某些产品实施减税或免税，其待遇优于最惠国待遇。成立自由贸易区都需要签订一份过渡性的临时协议，包括在合理长的期限内成立自由贸易区的计划与进程表，也就是说签订临时协议就开始了最后达到自由贸易区的进程，允许对内只部分地降低或取消关税及其它贸易限制措施。针对目前CEPA的内容是为了进一步完善双方货物和服务贸易合作的安排，其更类似于自由贸易区的制度。　
　　三、关于CEPA的实施问题　
　　（一）CEPA在国内如何实施　
　　香港原为英属殖民地。对于条约在国内的适用方法，英国为了防止行政权力在未得到国会同意下通过缔结条约代替国会立法以加重人民义务，英国的判例法要求某些条约必须经国会制定为法律才可在国内适用，如必须改变或增加国内法才能在英国执行的条约、对英国加以财政义务的条约以及条约明文规定须经国会同意才能生效的条约。回归之前香港对于条约的适用主要采取的是通过英国国会立法适用于整个英国管辖领土因而适用于香港，或者是通过香港本地立法适用国际条约。回归之后《基本法》第151条规定：“中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。中华人民共和国尚未参加但已适用于香港的国际协议仍可继续适用。中央人民政府根据需要授权或协助香港特别行政区政府作出适当安排，使其他有关国际协议适用于香港特别行政区”。而《基本法》并未对区际协议的适用作出具体的规定。实践中针对CEPA的实施，在CEPA生效之前香港政府已经设立了一套程序帮助实现CEPA所列的一系列合作项目，例如生产商向工业贸易署申请工厂登记，由香港海关核查货品种类和生产能力；服务提供者向工贸署申请《香港服务提供者证明书》，然后再到内地有关单位申请执业的注册、牌照及许可证；工贸署及五个商会开始接受CEPA原产地证书申请；香港与内地建立了电脑联网，防止虚报、伪证、违法或走私的情况出现等。　
　　相对而言内地对于条约和协议的适用方式则复杂得多。我国《宪法》并未规定国际条约和区际协议相对于国内法的地位问题，只有某些部门法对相关的条约适用作出了规定，如《民事诉讼法》第238条规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约，但是，我国声明保留的条款除外”；此外《民法通则》、《海商法》等也作了类似规定。说明在某些具有上述明确规定的部门法内，国际条约是可以直接适用的。但对于其它方面的条约和协定在国内是否具有优先于国内法的效力，我国法律并未有一个普遍的规定，因此还需以其他方式加以转化或纳入适用。鉴于此，CEPA的实施还需要一个转化或纳入的过程。实践中为了实施CEPA内地许多省市相应的出台了许多政策，以广州为例，包括对服务业者和工业企业的审核标准及程序；建立信息交换机制；开辟CEPA商城等实施细则。　
　　此外，CEPA在实施中还有许多未被完善的细节问题，如CEPA中的“香港服务提供者”如何定义问题，CEPA的争端解决程序如何建立问题，有的学者甚至曾提出是否可通过CEPA在香港和内地之间弥补WTO自身无法解决的竞争、劳工、环境等问题。　
　　（二）CEPA实施应符合WTO的相关规定　
　　首先CEPA需涵盖成员之间实质上的所有贸易。自由贸易区必须对其成员领土之间实质上所有有关的产品取消关税和其它限制性贸易法规。此条原意是为了防止滥用区域一体化，即只是在区域内就某些产品形成优惠以排除或限制其他成员产品进入区域之内的情况。所谓“实质上所有贸易”指的是实践中的所有贸易种类还是只覆盖主要的大部分的贸易种类仍存在着争议，其衡量方法目前仍缺乏有效的方式。实践中有以达到多少比例作为一种实质上达标的标准，如欧盟采用了80%的涵盖标准。亦有专家提出综合考虑比率和产品重要性的问题，或者以相关贸易领域的融合度进行判断 。鉴于每个区域安排消除或减少壁垒的着重点都不同导致每个区域安排可能都集中于不同的方面，国内有学者认为，根据目前两地经济的承受能力，应该涵盖货物贸易、服务贸易和直接投资领域 。　
　　虽然“实质上所有贸易”未有明确规定，但乌拉圭回合达成的《关于解释GATT1994第24条的谅解》（以下简称“1994年谅解”）专门对关税同盟和自由贸易区审议作出了系统规定，《服务贸易总协定》亦有服务贸易领域相关的区域一体化协定明确规定了审查程序。然而，程序的表面逐步完备并不能从实质上改变整个区域贸易安排审查的冗长以及缺乏确定的机构来实施相关程序。WTO成立之后总理事会1996年2月成立了区域贸易协议委员会对区域贸易协定进行审议，但由于数量多、各成员之间对审查结果仍存在较大的分歧，至今没有一项协定形成最终的审查报告 。如“欧洲自由贸易联盟”决定取消各成员间的工业产品关税和限制贸易措施，但对农产品则既未取消或降低关税，而且未消除贸易壁垒，对于此GATT的调查工作组最终无法得出统一的结论，只能建议“对该公约应暂缓采取任何行动”，由此不了了之。　
　　关于CEPA所覆盖的范围，香港与内地已经在进一步商谈当中，近期的第二轮会谈已经将货物贸易零关税的范围在首批374类货物的基础上加上第二批的713类货物，差不多所有原产于香港的产品均可按零关税进入内地。同时CEPA第二阶段对香港服务商开发了8个新领域，服务领域也得以扩大，并且超过了内地原来的入世承诺。　
　　其次，CEPA不得高于或严于建立关税同盟或自由贸易区之前或签署协定之前相同成员领土内存在的关税及贸易规则。　
　　需要注意的是，自由贸易区的建立目的是为了使得成员领土之间的贸易，而非增加其它缔约方与此类领土之间的贸易壁垒。虽然自由贸易区、关税同盟等为最惠国待遇的例外，但是不能违背WTO最基本的宗旨和目的，即建立一体化的多边贸易体制。由此产生了如何判断成立区域安排之后其贸易规则是否高于或严于原来的标准的问题，但如何判断一直存在不同的主张和标准。如欧盟认为应以“贸易涵盖”为基础计算非成员方对成员方的出口因区域化而受到的影响；美国则主张以实际收取关税为计算基础；《1994年谅解》认为应根据加权平均关税生产率和实征的关税全面评估关税和费用，这种评估要根据该区域安排提供的前一有代表性时期的进口统计，按原产地进行分类以计算，并力求客观化和标准化。此条看起似乎是欧盟和美国主张的折衷产物 。此外，香港由于缺乏天然资源以及自由港的地位，其生存主要依赖于贸易收入而非本地的税收政策，因此其税收政策主要是在保证财政需求的同时鼓励企业发展、经济发展。在此基础上香港的税收呈现出税种少、税率低、税制简便的特点 ，CEPA必须要注意到不得提高香港税制的要求。　
　　最后，临时协议应包括在合理长的期限内成立该关税同盟或自由贸易区的计划与进程表。区域安排是一项复杂的工程，需要长时间不断完善相关规则并从实践中汲取经验，因此大多数国家之间成立某种区域安排之间都要经过一段时间的临时协议时期以缓解区域一体化较为严格的要求。GATT1947对合理长的期限并未作出具体规定，其后的《1994年谅解》补充：只有有例外情况下才可超过10年。凡属临时协议各组成方认为10年不够的，他们应就需用长些期限一节向货物贸易理事会作充分说明。然而这一规定仅是一个原则上的指引，并未具有绝对的约束力。如亚太经合组织在1994年对其中的不发达国家和发达国家规定了不同的期限，发展中国家放宽到2020年，对比于发达国家的2010年 。　
　　对于临时协议的管理和监督关系到了缔约方全体的职责问题，GATT1947第24条给予成员方全体某种程度的管理或监督权力，甚至可以制止不合乎条约标准的“临时协议”，但并未赋予强制的效力。　
　　大陆和香港之间的更紧密经贸关系首先应该重视的是如何在世贸组织架构下给其定性，其次必须考虑了CEPA可能带来的对大陆以及香港的冲击，以及其政治影响等问题。CEPA使中国内地和香港第一次实现了双边经贸合作关系的机制化，对中国内地而言，在“一国两制”框架下，与香港这个世界上最自由开放的都市经济体达成类似自由贸易区的制度安排，无疑是一个前所未有的挑战、创新和冒险，但长期看来可以培养内地相关产业的竞争力。同样，CEPA不仅为香港优势打开通往内地市场的高速路，也有利于香港优势顺利地进入东亚地区一体化进程。“凡是中国与其他国家签订的协议，都要惠及香港”，就是中国推动东亚经济一体化的一个重要原则。此外CEPA以及粤港携手推进的“泛珠三角区域”9＋2合作，对于珠三角地区来说，能够大大拓展腹地，拓展利用资源的空间；对于内陆省份来说，可以加快吸纳广东的产业转移，更好地利用产业转移；对于香港、澳门来说也会进一步拓展它们在内地的市场，势必会形成多赢的局面。