摘要：决定权问题是“代表第三国的反倾销行动”制度中独具特色又十分敏感问题，代表第三国的反倾销行动决定权权属主体的“多元化”， 不仅影响着国际组织及相关当事方权利义务的平衡，而且行使决定权的“规制因素”及“逻辑困惑”在很大程度上影响着该制度能否成功运用于防治国际间接倾销的实践，厘清各方主体在代表第三国的反倾销行动中决定权的界限、明确决定权行使的条件、摈弃决定权行使过程中的“逻辑困惑”，对于“代表第三国的反倾销行动”制度的正确运用以及防治国际间接倾销的科学实践意义重大。
关键词：第三国；反倾销；间接倾销；决定权。

ON THE POWER TO MAKE DECISION OF ANTI-DUMPING ACTING ON BEHALF OF A THIRD COUNTRY
ZHU Guang-dong
Abstract: The power to make decision of anti-dumping acting on behalf of a third country is particular and very sensitive .Not only the power to make decision belonging to several parties influenced the balance of right and obligation among the international organization and the related parties，but also to a certain extent the conditioned factors and the conflicted factors in logic influenced that the system of anti-dumping acting on behalf of a third country can or not be successfully used to deal with the problem of the international indirect dumping. It is important to make the power to make decision belonging to several parties and the condition of using the power to make decision clearly, abandon the conflicted factors in logic in the process of using the power to make decision.
Key words: a third country ; anti-dumping ; indirect dumping ; the power to make decision.

    在世界贸易组织（以下称WTO）《反倾销协议》（以下称ADA）中，有一个很有特色的“代表第三国的反倾销行动”制度，一般意义上的反倾销制度相比，该制度的独特之处在于代表第三国的反倾销行动决定权一定程度上归属于多元主体，这不仅影响着国际组织及相关当事方权利义务的平衡，而且行使决定权的“规制因素”及“逻辑困惑”在很大程度上影响着该制度能否成功运用于防治国际间接倾销的实践。所以，厘清各方主体在代表第三国的反倾销行动中决定权的界限、明确决定权行使的条件、摈弃决定权行使过程中的“逻辑困惑”，对于“代表第三国的反倾销行动”制度的正确运用以及防治国际间接倾销的科学实践意义重大。
一、
    代表第三国反倾销行动的含义及决定权归属
    代表第三国的反倾销行动是指进口国应遭受其进口产品间接倾销的第三国的请求，根据进口产品的倾销对第三国相关产业造成的整体影响，而决定采取的一种旨在抵消倾销对第三国相关产业的损害并可以寻求WTO货物贸易理事会批准的反倾销行为。该制度是ADA第一部分第14条规定的，[1][1] 应当认为，ADA第14条是一国代表第三国采取反倾销行动的国际法依据；但代表第三国的反倾销行动的实际开展仅仅依靠ADA第14条是不够的，诸如倾销的构成，倾销幅度的计算，倾销与产业损害因果联系的证明以及反倾销程序等问题还有赖于进口国的反倾销法；另外，由于“代表第三国的反倾销行动”制度中所指的损害特指的是进口产品的倾销对第三国相关产业造成的损害，故第三国有关产业损害确定的相关法律规定也是代表第三国的反倾销行动的重要法律依据之一，应由进口国采取代表第三国反倾销行动时酌情适用。
    代表第三国反倾销行动法律依据的多元性至少从一个层次上反映了代表第三国的反倾销行动中“法律适用”的决定权与一般意义上的反倾销行动明显不同。不仅如此，代表第三国的反倾销行动决定权还存在如下不同层次的意义：启动代表第三国的反倾销行动调查的决定权；继续或终止调查的决定权；采取反倾销实际行动措施的决定权。由于决定代表第三国的反倾销行动牵涉到进口国、第三国、WTO货物贸易理事会等诸多当事方，因而代表第三国的反倾销行动决定权的复杂性在于上述不同主体一定程度上都在不同层次的意义行使着“决定权”，厘清代表第三国的反倾销行动不同层次意义“决定权” 的归属，对于防止实践中因此而致的纠葛和摩擦是十分必要的。
    从ADA第14条的规定看，启动代表第三国的反倾销行动调查的决定权应归属于进口国，但此种决定权并不是进口国当然的、完全的权利，因为进口国启动代表第三国的反倾销行动调查决定权的行使受到了一个基本前提的限制，即进口国不能主动启动代表第三国的反倾销行动调查，只有在遭受间接倾销之害的第三国的主管机关向进口国提出申请后，进口国方可行使代表第三国的反倾销行动调查的决定权，如果缺少第三国的主管机关向进口国提出申请这个步骤，进口国启动代表第三国的反倾销行动调查的决定权只能是一种潜在的休眠权利。所以，在启动反倾销行动调查的问题上，第三国的地位相当于一般反倾销制度中的国内厂商，仅拥有“申请调查”的决定权，进口国启动代表第三国的反倾销行动调查的决定权受制于第三国是否向其提出“申请调查”，这与一般反倾销制度中反倾销主管机关启动反倾销行动调查的权利是存在距离的，因为一般反倾销制度中反倾销主管机关启动反倾销行动调查的权利并不受制于国内厂商的申请与否，即便没有国内厂商的申请，反倾销主管机关也可以根据国内产业遭受损害的情况主动启动反倾销行动调查。值得注意的是，尽管一旦第三国的主管机关向进口国提出申请后，进口国启动代表第三国的反倾销行动调查的决定权就会从休眠状态进入现实层面，但这并不意味着只要第三国的主管机关向进口国提出申请，进口国就必须启动代表第三国的反倾销行动调查，也即，第三国的申请只是引发进口国启动代表第三国的反倾销行动调查的一个基本前提，它并不意味着当然能启动代表第三
    国的反倾销行动调查。
    与一般反倾销制度相类似，进口国拥有完全的继续或终止代表第三国的反倾销行动调查的决定权。但是，在终止调查的理由上可能并不一定是不存在倾销或不存在产业损害，程序上的原因也有可能成为进口国终止调查的理由。因为ADA第14条第2款规定，第三国的政府有义务向进口国的主管机关提供所有帮助，以便使后者获得其可能要求的任何进一步信息，这里的“所有”一词包含的意义广泛，倘若进口国所要的信息涉及到第三国的国家机密或相关厂商的商业秘密而不能或不能全部提供，或者第三国由于技术上的、政治上的以及其它原因未能及时提供相关信息，都有可能导致进口国终止代表第三国的反倾销行动调查。
    关于采取代表第三国的反倾销实际行动的决定权归属，ADA第14条第4款规定：“如果进口国决定准备采取行动，则与货物贸易理事会开始进行接触以寻求其对采取此类行动批准取决于进口国。”从严格意义上讲，货物贸易理事会并无采取代表第三国反倾销行动的“最终决定权”，货物贸易理事会的“批准权”在一定程度上只是形式性的，但又不是完全如此。因为依ADA第14条第4款的规定，进口国即便不寻求货物贸易理事会的批准，也可以径行采取反倾销行动；但一旦与货物贸易理事会开始进行接触以寻求其对采取此类行动批准，则进口国应在得到货物贸易理事会的批准后方可采取代表第三国的反倾销行动，然而，如果货物贸易理事会最终未予批准时，进口国还是否有权采取代表第三国的反倾销行动呢，有人担心如果理解为此时进口国无权采取代表第三国的反倾销行动，则以后的实践中可能会导致进口国绕过货物贸易理事会直接采取反倾销行动，这样，货物贸易理事会有关“批准权”的规定似乎是形同虚设；如果理解为此时进口国仍有权采取代表第三国的反倾销行动，则又何必多出代表第三国的反倾销行动需经物贸易理事会 “批准”这一累赘程序呢。
    笔者认为，出现上述情况时，进口国应当无权采取代表第三国的反倾销行动，如果进口国仍然采取反倾销行动，则货物贸易理事会应将其宣布为非法。理由有：（1）一旦进口国与货物贸易理事会开始进行接触以寻求其对采取此类行动批准，就表明进口国愿意接受货物贸易理事会的监督和约束；（2）由于代表第三国的反倾销行动涉及到进口国、第三国、出口国等多个当事方，再加上其法律依据的多元性，为确保公平性和透明度，由货物贸易理事会这个独立的“第三方”对代表第三国的反倾销行动加以监督是极为必要的；（3）一般情况下，进口国在没有十足把握证明进口产品对进口国构成倾销并且对第三国构成间接倾销的情况下，进口国一般不会去自寻“国际难堪”，而且，为了表明代表第三国的反倾销行动的公平性和透明度，进口国往往也会积极考虑寻求货物贸易理事会的支持与批准；（4）从立法者的意图来看，也是鼓励进口国寻求货物贸易理事会对采取代表第三国采取反倾销行动的批准的，如果货物贸易理事会的“批准权”完全是形式性的，则ADA第14条规定就变成“画蛇添足”了。
    须注意的另外一个问题是，进口国从一开始就不寻求货物贸易理事会的“批准” 而径行采取代表第三国的反倾销行动并不违反ADA第14条的规定，此时出口国即便认为进口国的行动“不合法”，也不能主张代表第三国的反倾销行动未获货物贸易理事会的批准而无效，出口国如果认为自己的权益遭受侵犯只能依ADA的相关规定以及进口国、第三国的相关法律寻求救济。
二、
    进口国行使决定权的“规制因素”及“逻辑困惑”
    避开主观因素和政治因素不谈，从ADA第14条以及其它相关规定看，总体上影响进口国行使代表第三国的反倾销行动决定权的“规制因素”来自于两个方面，即代表第三国的反倾销行动决定权的行使必须符合其实质性构成要件和程序性构成要件。依ADA有关反倾销行动构成要件的相关规定，代表第三国反倾销行动的实质要件应包括三方面：（1）进口产品在进口国构成倾销；（2）该倾销正在对第三国的有关国内产业造成损害；（3）进口产品在进口国的倾销与第三国的有关国内产业损害之间存在因果关系。其程序性要件主要包括两个方面：（1）代表第三国的反倾销行动必须得到第三国的请求和帮助；（2）进口国采取代表第三国的反倾销行动时可以寻求WTO货物贸易理事会的批准。
    ADA第14条第2款规定，第三国向进口国请求代表其采取反倾销行动的申请必须得到进口产品正在倾销的价格信息的支持，这不仅表明进口产品在进口国构成倾销是代表第三国的反倾销行动的基本前提，而且明确了进口产品构成倾销是代表第三国反倾销行动的实质要件之一。关于倾销正在对第三国国内有关产业损害的证明义务主要应由第三国负责提供信息资料支持，但最终确认第三国是否存在相关产业的损害应取决于进口国。至于进口产品在进口国的倾销与第三国的有关国内产业损害之间因果关系的证明，应分两个步骤：第一步是第三国必须提供倾销产品已经通过进口国间接倾销至第三国的证据，或证明因进口产品的倾销而导致第三国的产品在进口国市场严重缩小乃至失去生存空间；第二步是进口国不仅应调查间接倾销所致的第三国产业损害情况，而且应调查同时正在损害第三国国内产业的任何已知因素，这些因素应特别包括未以倾销价格销售的进口产品的数量和价格，需求的减少或消费的变化，外国与第三国国内生产者的限制性贸易做法及它们之间的竞争，技术发展以及国内产业的出口实绩和生产率。但是，进口国主管机关在决定损害与倾销的因果关系时，并不一定企图估价倾销的进口产品是造成第三国相关产业损害的重要原因，而是要证明倾销的进口产品是造成此种损害的一个原因，即可以认为它们之间存在因果关系。[2][2]
    代表第三国的反倾销行动的程序性规定主要应依进口国国内反倾销法，但依ADA第14条第1款和第4款的规定，第三国主管机关向进口国递交申请请求其开展反倾销行动是代表第三国的反倾销行动机制的“启动”程序，进口国与WTO货物贸易理事会开始接触以寻求其对代表第三国的反倾销行动的批准则可以理解为是代表第三国的反倾销行动机制的“关门”程序，此程序经过与否将最终决定代表第三国的反倾销行动是否具有国际透明度以及表明其反倾销行动是否愿意接受国际机构的监督。这不仅是ADA第14条的要求，而且《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第4条第5款也明确了：“货物贸易理事会应监督附件1A所列多边贸易协定的实施情况。”[3][3] ADA隶属于上述附件1A，所以，如缺此程序，不仅代表第三国的反倾销行动的合法性有可能受到某些国家的怀疑，而且在实践中也易因此引发争端，尽管争端可以由WTO争端解决机构加以解决，但毕竟不如防患于未然省时省力。
    代表第三国的反倾销行动决定权的上述“规制因素”似不应成为该制度运用于实践的阻碍，但是，自1995年1月1日WTO成立以来，尚无代表第三国的反倾销行动的实践，分析其原因，不能不令人怀疑代表第三国的反倾销行动制度设计本身可能存在问题，从进口国和第三国运用该制度可能存在的“逻辑困惑”也似乎可以找到一些端倪。
一定意义上说，代表第三国的反倾销行动制度事实上存在进口国与第三国权利义务的不对称性，程序的相对复杂性，以及进口国采取反倾销行动时如寻求货物贸易理事会的批准而在一定程度上会受其规制而致其自由度的受限性等制约因素，可能在很大程度上影响着该制度的实践。
    对进口国而言，不仅有一些进口国缺乏完备的反倾销法，根本无法代表第三国反倾销，即便在反倾法较为完备的进口国，其决策过程往往存在下列逻辑困惑：一是在倾销产品经进口国转口致第三国时，倾销产品对进口国的产业损害往往比对第三国的产业损害轻，特别是在综合了进口国从转口贸易中所获利益的情况下，此时进口国一般不会理愈第三国的代表其采取反倾销行动的申请。二是在倾销产品对进口国的产业损害大于对第三国的产业损害时，由于代表第三国的反倾销行动的限度旨在抵消或消除倾销对第三国相关产业的损害，此时进口国同样不会理愈第三国的反倾销申诉，而只会接受国内利害关系人的申诉或由进口国主管机关依职权自行发起反倾销调查，这不仅可以摆脱代表第三国的反倾销行动的限度要求，而且省减了要求第三国政府帮助，提供相关信息支持以及寻求货物贸易理事会的批准等众多繁琐程序，从而大大提高反倾销行动的效率，最大化地有效防止倾销对本国产业的损害。
    对第三国而言，有时第三国出于某种考虑，诸如“进口国是其单独关税区”以及政治因素等，对间接倾销有较大的“忍耐力”。另外，代表第三国的反倾销行动中的进口国与第三国的权利义务具有明显的不对称性，再加上间接倾销具有隐蔽性的特点，证明起来较为困难，间接倾销与第三国的产业损害的因果联系的证明更是复杂，这些因素可能是造成该制度鲜被实践的重要原因。而且，在反倾销法较为完备的第三国通常将经进口国而致的间接倾销比照“原产地规则”按进口国对第三国的直接倾销加以处理，不仅实效好，而且免去了代表第三国的反倾销中的复杂手续。
    要摈弃进口国和第三国决定权行使过程中的“逻辑困惑”，使“代表第三国的反倾销行动”制度成功运用于反国际间接倾销的实践，须从以下几个方面加以努力：（1）进口国应建立的较为完善的反倾销法体系，这是代表第三国采取反倾销行动的基本前提。（2）运用WTO的重要例外，建立自由贸易区，使进口国和第三国变成了一个真正的“利益共同体”，增强进口国代表第三国采取反倾销行动的积极性与主动性。（3）剔除政治因素和文化冲突对“代表第三国的反倾销行动”制度运用的影响。要使各成员方认识到，WTO成员方之间其实是一种“长期性契约”关系，处于重复博奕之中，只有合作才是最好的策略。[4][4]