[摘要]   TRIPS规则直接影响到各成员方的贸易利益，也极大地影响着社会公共利益。所以，TRIPS协议的产生和实施都围绕着成员间利益冲突的协调和平衡。本文通过分析协议的利益平衡安排，区分并比较了专为发展中国家设置的特殊条款和允许各成员伸缩处理的弹性条款对利益平衡的不同作用，从中得出对“利益平衡”的寻求关键在于弹性条款的灵活运用，特别是发展中国家要充分利用TRIPS协议的弹性条款，在其设置的弹性空间中保护自身利益，寻求权利和义务的平衡。最后以此指导中国对TRIPS规则的转化和适用，使中国的知识产权立法更加完善。
[关键词]  TRIPS协议   利益平衡   弹性条款

   《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS协议）是乌拉圭回合谈判达成的一项协议，该协议的最终达成，是发达国家和发展中国家利益妥协的结果。
    由于WTO成员方经济发展水平参差不齐，尤其发达国家在世界知识产权归属和使用上存在绝对的优势,在这样实力相差悬殊、各方利益互相冲突的特殊领域，如果过于强调一致的义务，而没有照顾发展中国家，特别是最不发达国家利益的适当的特殊安排，来平衡他们在该领域的明显弱势，则TRIPS带来的只能是权利义务的失衡，难为发展中国家所接受。而且，各国政府在制定知识产权政策时，“一般关注在垄断的需要和免费得到知识的好处之间建立一种最佳的平衡” [1] 。那么用来协调各成员方知识产权政策的TRIPS协议同样也要寻求垄断权与公共利益的最佳平衡点。可以说，TRIPS协议必须以利益的平衡为其合理内核，兼顾发达国家和发展中国家的利益，才能达到其预期的目标。
          一、TRIPS协议中有利于发展中国家的利益平衡安排
    1、最低标准的规定
    TRIPS协议第1条第1款规定“成员均应使本协议的规定生效。成员可在其域内法中规定宽于本协议要求的保护，只要其不违反本协议，但成员亦无义务非作这类规定不可。成员有自由确定以其域内法律制度及实践实施本协议的恰当方式。”即“最低标准”的规定。TRIPS协议规定的是高水平的“最低”标准，它不仅扩大了知识产权国际保护的范围，而且规定了更严格的实施标准。
    对发展中国家而言，必须极大地提高国内知识产权保护水平才能符合这一“最低标准”，他们必然要承受更大的调整代价。例如，TRIPS要求对几乎所有的发明提供至少20年的专利保护期限。这个20年的最低期限是由发达工业化国家所坚持的标准，然而因本国情况需要只规定较短期限的发展中成员国就必须延长为20年，这意味着发展中国家比发达国家要承担更多的调整义务和社会代价。所以，最低保护标准事实上没有带来权利和义务的平衡。
    2、较长过渡期的规定
TRIPS协议提到“目的在于全面接受谈判结果的过渡性安排”，而视发达国家、发展中国家和最不发达国家给予不同的过渡期限，发展中国家因此获得了较长的过渡期，这是发展中国家努力争取的对其有利的安排。但是，在发达国家具有极大经济利益的专利领域，特别为保证药品和农业化学品上的贸易比较优势，发达国家设置一些规则包括第27条第1款及第70条第8款，来保障其利益的最终兑现，并使得发展中成员的过渡期权利在该领域形同虚设。
    以第一起通过WTO争端解决机制解决的“印度药品和农业化学品专利保护案”为例。本案的直接起因是印度与美国对TRIPS协议第70条第8、9款的理解不一，即发展中国家成员在享受实施TRIPS协议的过渡期（2000年1月1日）之前是否必须建立所谓“信箱”制度，以便其他成员国民“投放”药品与农业化学产品专利申请，并在2000年1月1日后被“提取”审查之前，根据规定条件授予申请人独占性市场权。印度试图以TRIPS协议第1条第2款允许的国内法实施方法来延缓或减弱对药品与农业化学产品的专利保护，而这恰恰与第27条的宗旨相抵触。实际上美国力主TRIPS第27条第1款就是要将获得专利的主题扩大到药品与农业化学领域的发明。美国等发达国家依仗雄厚的科技实力，投入巨资开发的新药品和农化产品，一旦打入象印度这样的人口与农业大国，将带来极大经济利益。所以，美国是实施该条款的最大受益者 [2]。而且，按照TRIPS的规定，“信箱制度”和授予“专有销售权制度”被认为是发展中国家在享受过渡期权利所要承担的额外义务。这样，新药品从开发到试验再经政府批准平均要花的10年时间，正好处于“信箱制度”的保护之下，加上“专有销售权”堵死了仿制品进入市场销售的机会，也就是说美国制药商根本不受印度过渡期的影响，获得与正常情况下相同的保护，印度作为发展中国家而争取的过渡期权利得而复失。
    可见，美国等发达国家是如何维护自身的核心利益以及作为对发展中国家特殊照顾的“较长过渡期”事实上没有起到平衡作用，而是保护和维持了发达和发展中国家间经济不平衡的现实。
    3、技术合作和援助的规定
TRIPS协议中另一个涉及发展中国家的优惠安排，是在第六部分第67条规定的“技术合作”。它要求发达国家提供使发展中和最不发达国家成员受益的技术和金融合作，包括鼓励向最不发达国家的技术转让。但其并无具体可操作的内容，仅仅是在整个TRIPS协议更有利于保护发达国家成员的总体趋势下，“不得不做出一点照顾发展中国家成员的样子罢了”。[3]
    由此可见，发展中国家成员对利益平衡的寻求，不能被动遵循TRIPS协议既定的规则，因为上述事实证明了现有的规则并没有切实体现利益平衡。
           二、TRIPS协议中弹性条款的利益平衡体现
1、TRIPS协议的目标与原则
     TRIPS协议的利益平衡充分体现在其目标与原则中。协议第7条目标规定：“通过知识产权的保护与权利的行使，促进技术的革新、转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式，促进技术知识生产者与使用者间互利互惠，并促进成员间权利与义务的平衡。”  目标强调知识生产者和使用者的利益平衡，以促进技术知识市场的良性循环。这一平衡既是各国知识产权制度的基本立法目标，也是国际社会共同利益所在。
     TRIPS协议第8条原则规定：“1、成员在其国内法律及条例制定或修改中，采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关重要之领域的公共利益，只要该措施与本协议的规定一致。2、采取适当措施防止知识产权持有人滥用知识产权，防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或消极影响的行为，只要该措施与本协议的规定一致。”知识产权的保护和权利行使，在原则上首先就不得违反社会公共利益，应保持公共利益和权利人利益之间的平衡。知识产权之存在首先应有利于公共利益，其次才是使权利人本人受益。因此，TRIPS协议允许各成员国建立知识产权的限制制度，防止拥有者滥用知识产权，以达到公共利益与垄断利益之间的平衡。
    TRIPS目标和原则的规定，为最广泛的知识产权国际保护设定一个基本框架。这两条的规定将对私权的保护和推动经济发展与社会福利的公权联系起来，对协议的解释和实施提供了重要的整体框架,是衡量成员方保护实施知识产权的国内政策是否充分和有效的总体标准,并成为发展中国家在TRIPS时代保持对知识产权政策的国内法控制的法律基础。该条款本身就具有最大的弹性空间，具体条文和措施的解释、运用和发展都不能偏离它。故而，发展中国家可援引它作为国内具体制度安排的合理依据，灵活实施协议要求。
    2、TRIPS协议实体标准中的弹性规定
    TRIPS协议第13条、第17条、第26条和第30条，分别是关于版权、专利、商标、工业品外观设计的限制或例外的规定，是TRIPS中的姐妹条款。以第26条为例，它规定“成员可对工业品外观设计的保护规定有限的例外，只要在顾及第三方合法利益的前提下，该例外并未与受保护设计的正常利用不合理的冲突，也未不合理地损害受保护设计所有人的合法利益”[4] 。这是一个弹性条款，例外部分存在有很大的弹性空间。但例外不是无限度的，要顾及权利人和第三方的合法利益，且不能妨碍知识产权的正常利用。例外条款的措辞宽泛而含糊，成员有各自的理解，包含的弹性空间相当大，容易引起较大的分歧。WTO争端解决机制通过具体案例对一般例外的涵义加以澄清，以消除弹性中的分歧和不确定性。
     以“加拿大药品专利保护案”为例，在判断加拿大专利法中“专有权例外规定”是否满足TRIPS例外的要件上，申诉方欧共体和受诉方加拿大产生分歧。加拿大专利法中的55.2(1)条和55.2(2)条允许第三方在特定条件下可不经专利所有人同意而在专利保护期内制造、使用或销售专利；欧共体认为这样规定违反TRIPS协议第28条赋予专利权人的权利。本案中加拿大援引了TRIPS协议第30条“成员可对所授予的专利权规定有限的例外，只要此类例外不与专利的正常利用发生不合理的冲突，也不会不合理地损害专利所有人的正当利益，并顾及了第三方的正当利益”为其国内法规定进行了抗辩。专家小组对TRIPS协议第28条与第30条的适用问题深入讨论后得出结论，认为加拿大专利法第55.2(1)条的规定符合TRIPS协议第30条所要求的三个要件，因而没有违背其承担的TRIPS协议的义务。      本案的意义在于借鉴加拿大对TRIPS例外的解释和利用，在协议的弹性空间内保护了本国利益集团的利益。本案中受理案件的专家小组在报告中对第30条中“有限例外、正常利用和正当利益”这样宽泛的措辞给予解释，丰富其内涵，对今后各国的实施和案件的处理都有着指导意义。
3、TRIPS协议中的强制许可规定
   TRIPS协议的“强制许可”也是一项重要的弹性条款，它赋予成员国控制知识产权滥用的权利，是维持私权与国内公共利益平衡的重要手段。
发展中国家和发达国家对强制许可的态度有明显差异。在发展中国家的努力下，TRIPS协议规定了“强制许可”，以第8条第1款和第2款作为强制性许可的法律基础；第27条第2款明确允许成员方政府规定专利权的例外,但是第31条关于强制许可的诸多限制条件却极大的约束了成员方采取强制许可的措施，特别是发展中国家在这一方面的弹性利益难以真正实现。尽管如此，TRIPS协议的强制许可具有的弹性使发展中国家利益得到体现。弹性主要表现在：协议所列出五种可授予强制许可的情况中，诸如“国家紧急状态或其他极端危机的状态”；“专利人滥用私权构成不合理的垄断”等有着较为模糊的用词，给成员方很大的解释空间。此外,成员方还可以自由判断哪些情况构成强制许可的理由。
    但成员方对诸如“国家紧急状态”或“极端危险”不同的理解，使这些弹性条款具有很大的不确定性,造成当某成员援引这些条款实行某些国内措施时，容易遭到与此措施有利益冲突的其他成员的异议。前不久南非政府和葛兰素史克制药公司的专利争端对这一困难作了现实的阐述。深受艾滋病危机困扰的南非政府，于2000年5月决定启用TRIPS协议中的强制许可条款,自己生产仿制药,并从国外进口仿制药,从而解决专利药价昂贵的问题。作为自TRIPS生效以来第一个启用强制许可条款的国家,南非政府很快就面临了包括葛兰素史克在内的全球40家制药公司共同起诉其侵权的局面。除了在TRIPS上寻求有利支持外,制药公司还促使美国政府动用“特别301条款”[5] ,对阿根廷、埃及和印度这三个仿制药大国发出贸易制裁的警告。这让全世界感到了使用强制许可条款的难度[6] 。可见，当发展中国家希望使用协议中的弹性条款来维护其公共利益时，遇到了巨大的压力和威胁。只有减少成员方在使用协议弹性条款时的不确定感，“利益平衡”的弹性安排才能真正发挥作用。
       三、TRIPS协议利益平衡的实质及《TRIPS协议与公共健康》宣言
    经过多方博弈达成一致的多边游戏规则TRIPS协议，并不表示利益达到实质平衡。经济实力和谈判能力的强弱使TRIPS协议的利益天平实质上倾斜——对发达国家利益的完整体现而忽视发展中国家的利益和现实困难，“南北差距”的失衡现状没有改变。深入分析TRIPS协议规则，对发展中国家的优待留于表面，没有起到平衡作用。发展中成员寻求利益平衡，必须灵活运用具体条款中的弹性空间——大量的具体条件、例外和限制，利用TRIPS协议赋予的自主权，遵循其原则性规定，在其允许的范围内争取自身利益的最大化，在弹性中争取自身利益的实现，进而与发达国家抗衡。
    鉴于知识产权领域各成员方利益的纷呈，都希望利用条款的弹性为自身利益服务。所以对这些弹性条款的具体解释和适用加以澄清是十分必要的。于是，多哈部长级会议与TRIPS协议有关的议题中，围绕发展中国家的现实困难对部分弹性条款进行了澄清，达成了《TRIPS协议与公共健康》的独立的宣言。该宣言充分考虑到困扰发展中国家的一些疾病,一方面认为TRIPS协议对知识产权的保护有助于新药的研制和发展,协议本身有利于公共健康问题的解决,同时，成员方也认为协议不应成为成员方制定公共健康政策的阻碍。所以在解释和实施TRIPS协议的过程中,应当有利于成员方保护公共健康的权利,尤其是普通大众获得药品的权利。基于此种考虑,宣言重申各成员方为了保护公共健康而充分使用协议中弹性条款的权利。这些受到重申和明确的弹性条款包括：a.根据国际法关于条约解释的惯例,TRIPS协议的条款应当结合该协议的目的和原则来解释。b.每个成员方有权授予强制许可,并可自由地决定赋予这种强制许可的理由c.每个成员方有权判断何种情况构成国家紧急状态以及其他极端紧迫的状态，包括艾滋病和疟疾及其它疾病导致的公共健康危机,可以被理解为构成国家紧急状态或其他极端紧迫的状态。d.与知识产权权利用尽相关的TRIPS协议条款的作用是使成员方可以自由地建立起有关权利用尽的制度,而不受争端解决的挑战,但这种安排不得违反协议第3条和第4条确立的最惠国和国民待遇原则。
    可以看出多哈宣言通过澄清和确认TRIPS协议中的部分弹性条款以及解释和适用这些条款时的原则和方法,尤其是在专利领域突破了知识产权保护对公共健康可能造成的障碍，再一次强调了TRIPS协议的目的和宗旨，寻求全球共同进步和保护人类健康等公共利益的价值取向。
                    四、寻求利益平衡，完善中国的知识产权立法
    TRIPS协议的产生将知识产权保护正式纳入了WTO的多边规则体系之中，借助WTO的谈判磋商机制更为有效地协调各成员国的知识产权政策。中国成为世界贸易组织成员后，意味着中国的知识产权制度必须达到TRIPS规定的最低标准要求，遵守知识产权国际规则，同时，也应关注自身利益,不能忽视自身的技术水平和社会公共利益,一味追求对协议的严格的高标准实施。中国是以发展中国家的身份加入世贸组织的，虽然中国的知识产权保护发展速度极快，基本上与国际标准相一致，但其技术基础薄弱，传统知识产权意识欠缺，以及鼓励创新的机制尚未完善，TRIPS协议还是会给中国的知识产权制度带来一定压力和挑战。所以针对TRIPS协议的规定，灵活利用弹性条款，争取弹性空间，显得十分重要。
首先，把握现有的TRIPS协议的弹性条款，制定有利于本国利益的知识产权法律制度
   如上所述，TRIPS协议中存在着诸多的弹性空间，主要是其宗旨、目标和原则及实体规则中的弹性安排。条款中的“限制与例外”，可以照顾不同缔约方在立法和文化等方面的差异与利益上的分歧，各成员国的例外和限制规定都立足于自身利益的要求，只要其不违背订立该条约的目的与宗旨，这是利用弹性条款的方式之   一，把握其内在价值和目标规定后敢于做“虽然不在其规定之中，但为其所允许的解释和适用”，制定有利于经济发展的基本政策，即掌握必要的“自主权”。中国的知识产权法已经有过多次修订，基本上与TRIPS规则相一致，但在例外和限制方面尚无较大发挥，这是中国需要改进的地方。明智的做法应是充分研究TRIPS协议的原则性、框架性规定及弹性条款,制定符合我国自身情况的法律和政策,在不违反TRIPS协议的前提下灵活运用弹性空间，寻求最佳平衡点。
其次，关注已有的TRIPS协议争端案例，吸取他国的经验发展本国的知识产权立法
    TRIPS协议生效至今已引起二十多起争端解决案例，其中经WTO争端解决机制专家组和上诉机构审理解决的案件对于我们理解TRIPS协议具有指导意义。WTO争端解决机构在受理有关知识产权的案件中，相关的成员国需要对自己的政策深入阐述，专家小组为了合理有效地把好例外条款的关，也需要深入挖掘，通过具体的解释丰富条款的内涵等，所以，其报告及解释对各国的实践有着重要指导意义。中国应该关注有关TRIPS协议的争端案例，研究专家组及上诉机构的报告及解释，并对相关国家具体措施的利弊进行分析，学习他国成功维护特定产业利益的经验，这些都有助于我们更好地学习理解TRIPS协议，以便在未来的有关争端解决中掌握主动权，并结合我国利益和具体情况进一步完善我国的知识产权立法。
最后，参与所有的TRIPS协议多边谈判，促进公平互利知识产权国际新规则的产生
     TRIPS协议的利益平衡不是静态的，也不是规则本身的属性。寻求平衡，是各国无论贫富、强弱，基于公平互利，各自都能实现利益。应认识到WTO主要的作用是各成员国谈判磋商的场所，经过多边谈判达成的规则对各方均有约束力，所以，一方面，中国要积极参与多边知识产权保护规则的制定使其更适合自身发展状况，例如，中国的民间工艺技术和传统文化遗产就需要保护，不仅要在国内法上加强保护，而且要在多边协商中争取多边保护;另一方面应重视与发展中国家的区域合作，增强在多边贸易体制中的谈判地位和发言权，改善贸易大国操纵多边贸易体制决策程序的局面。在致力于创建一个既能适应全面的国际市场竞争又能有力的保障民族经济安全的国内知识产权法律制度的同时，促进公平互利的知识产权国际新规则的产生，从而进一步促进中国知识产权法律制度的发展。