文章摘要：文章针对《建筑法》调整对象的狭窄和单一以及在实施过程中出现的问题，在对照WTO关于建筑服务的分类和其他国家建筑业法律的规定后。笔者认为：我国《建筑法》的调整对象应为整个“建筑业活动”，与此相对应我国建筑业的行政管理也应统一由建设部实施。
关键词：《建筑法》   调整对象     WTO   建筑服务分类    
Abstract: The article analyzes the regulative object of the Building Law in PRC. Combining with category on building services of WTO and building law of other countries, The author points out we should enlarge the regulative object of the Building law and regulate the Constructing Department to be a unified administrative ministry.  
Key words: Building Law   regulative object   WTO   category on building services

    1997年11月1日《中华人民共和国建筑法》[1]①(简称《建筑法》）颁布，1998年3月1日开始实施。《建筑法》颁布之前，我国建筑业领域已有许多行政法规、地方性法规，但是由于这些法规之间的不统一、不配套，一直没有形成为一个完整的、合理的法律体系，执行效果也不好。《建筑法》的颁布与实施为我国建筑业的立法和执法提供了一个统一的标准，改变了建筑业立法的混乱状况。
但是，随着《建筑法》的实施也出现了一些问题，《建筑法》调整对象的狭窄而单一使其作用受到了限制。特别是我国加入世贸组织（WTO）已三年多了，笔者认为以WTO规则重新审视我国《建筑法》的调整对象，使其适应现实的发展十分必要。
           一、我国《建筑法》的调整对象及其存在的问题
    《建筑法》的调整对象在《建筑法》第二条中规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。该规定将我国《建筑法》的调整对象仅限于房屋建筑及其活动，这种调整对象的狭窄而单一在现实中出现了许多问题：
    1、不符合《建筑法》的立法宗旨
    《建筑法》的立法宗旨在其第一条中规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业的健康发展，制定本法”。这里的“建筑业”应该理解为“土木工程业”，包括房屋建筑工程、水利工程、道路工程、桥梁工程等。而“建筑市场”也应该理解为“建筑业市场”。虽然建筑业中各专业的技术特点各不相同，但非常相似， 应该是一个统一的市场。《建筑法》的立法宗旨是监督和管理整个建筑业的各类建筑活动，其法律地位是整个建筑业的母法，而不仅是某个专业部门的管理法。 虽然在《建筑法》第八十一条（附则）中规定：“本法关于施工许可--------的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定”。这条规定本来是想将《建筑法》也适用到其他建筑专业的活动中，以体现《建筑法》的母法地位。但这里只把《建筑法》作为其他部门的立法依据，而不是适用依据，使得《建筑法》很容易被忽视，在现实中不能产生约束力。
    2、配套法规相互之间不协调
    《建筑法》作为建筑业的母法，应统领建筑业的行政法规、地方性法规和部门规章。在《建筑法》出台之前，建筑业已经有一些行政法规和地方性法规，但各部门、各地区各自规定，没有一个统一的标准，形成不了合理的体系。《建筑法》的颁布，使这种混乱的局面得到了改变，以后又连续颁布了几部行政法规，比如《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计条例》[2[3]]②③，从而使建筑业法律体系更清晰、更完整。尽管这样，由于《建筑法》调整对象的单一，使它与其他建筑业法规有许多不协调。比如《建设工程质量管理条例》作为行政法规在其第2条中规定的调整范围比作为母法《建筑法》 的调整范围还要大，这是不合理的。
    3、司法机关执法出现困惑
    作为母法的《建筑法》由于其调整对象的狭窄而单一，在适用时往往受到很大限制。由于房屋建筑工程以外的建筑活动纠纷不由《建筑法》直接调整，而是由国务院的相关规定来调整，而这些规定本身并不完善，造成了司法机关执行法律上的困惑。《建筑法》对于建筑活动的定义不够详细、明确，特别是对于某些基本概念的界定不清楚常常导致纷争；比如，在“附属设施”的界定上不清楚，装修装饰工程是否为“附属设施”没有明确规定，从而导致法律适用上的纠纷。类似这种纠纷经常发生，导致这种情况的原因正是《建筑法》调整对象自身规定的狭窄与单一。
    二、WTO关于建筑服务的分类
    WTO将建筑服务主要归类为两大部门，即施工及相关的工程服务（Construction and Related Engineering Services）和建筑与工程设计服务（Architectural and Engineering Services），施工及相关的工程服务被单独列为一个服务部门，而建筑与工程设计服务则被列在商业服务（Business Services）部门内下属的专业服务（Professional Services）分部门之中。
     1． 施工及相关的工程服务贸易的分类[4]④
    WTO确定的施工及相关的工程服务贸易主要是指为提供工程实体的施工建造及与此相关的工程设计服务而进行的经济贸易活动。施工及相关的工程服务主要是由工程承包商提供。
WTO确定的施工及相关的工程服务部门，具体又分为5个服务分项，它们是：
    一般房屋建筑工程（General construction work for buildings），这一服务分项包括公共或私有的各种类型的房屋建筑、住宅或非住宅的新建、扩建、改建和翻新等施工工程。
一般土木工程（General construction work for civil engineering），此服务分项覆盖除房屋建筑以外的高速公路与道路、铁路与机场跑道、桥梁与隧道、水渠与码头、水坝、管道、通讯与电力线路、采矿与制造场、体育与运动场等结构施工工程。
    安装与装配工程（Installation and assembly work），包括预制构配件、采暖与空调、水管、用气装置、电线、消防、绝缘、围栅、电梯等安装与装配施工工程。房屋装修装饰工程（Building completion and finishing work），这一服务分项覆盖专业性的施工服务如玻璃、抹灰、油漆、地墙面砖、地毯、木作等装修装饰工程施工。
    其他（Other），包括施工现场的前期工作以及如基础工作、水井钻孔、屋面、混凝土工作、钢筋加工与架设、砖石工作等专业性的工程施工服务。这一分项还覆盖相关的租赁服务如包括操作人员在内的用于施工或房屋拆除或土木工程等的机械设备的租用。
      2． 建筑与工程设计服务贸易的分类[5]⑤
    WTO将建筑与工程设计服务视为专业服务，其主要是由具有资质的建筑师、工程师所提供的专业服务，一般并不包含工程实体的施工建造及与此相关的工程方面的经济活动。
建筑与工程设计服务被WTO列入商业服务部门下属的专业服务分部门，共分为4个服务分项，它们是：
    建筑设计服务（Architectural services），这一服务分项覆盖除被列入城市规划与景观建筑设计服务之外的所有类型的建筑设计服务，包括建筑设计前的咨询服务、建筑设计、合同管理服务、建筑设计和合同管理的综合、其他建筑设计服务。
    工程设计服务（Engineering services），此服务分项覆盖除综合工程服务以外的所有工程服务，包括工程咨询服务、基础与房屋结构工程设计、房屋设备与电气工程设计、土木工程设计、工业生产流程与工艺设计、建造与安装施工阶段的工程服务、其他工程与设计服务。
    综合工程服务（Integrated engineering services）覆盖与项目总承包（turnkey projects）有关的工程服务，如交通基础设施项目总承包的综合工程服务、供水与排污项目总承包的综合工程服务和项目管理服务、工业项目总承包的综合工程服务、其他项目总承包的综合工程服务。
    城市规划与景观设计服务（Urban planning and landscape Architectural services），这一服务分项包括城市规划、风景园林设计服务等。
      三、外国及相关地区建筑业立法现状[6]⑥
    1、美国
    美国没有专门的针对建筑业管理的法律，也没有一部严格意义上的《建筑法》，但相关的法律法规却很健全，整个土木工程行业有一套严密实用的监督机制，它对于各方主体的行为和建筑活动的顺利进行提供了保障。
    与此相对应，美国没有专门管理建筑业的部门，建筑业与其他工业行业和产业部门一样，被置于市场经济的大环境之中，主要是依靠市场进行管理和调节。美国的建设行业涉及面很广，关系到整个国计民生，在农业设施、水利设施、军事及国防设施、住宅及城市规划、交通等建设领域都有相应的部门进行行政管理，如恳务局、田纳西流域管理委员会、美国工兵部队、住宅与城市建设部、交通部等。住宅与城市建设部负责住宅供给和城市建设；交通部负责交通系统的合理运转及政府公共投资项目的管理和实施；田纳西流域管理委员会负责美国水利、防洪等设施的安全运转；美国工兵部队负责国防和军事方面的建设项目。可见，美国的建筑行业采取的是“法律全面调整，各部门分别管理”的方式。
    2、英国
    英国建筑业有一套很完善的法律体系，它分为三个层次：第一层为议会通过的法律，如《健康安全法》、《建筑法》、《住宅法》、《建筑师法》等；第二层为政府制定的实施条例，如《建造条例》《建筑（设计与管理）条例》、《建筑基本规定条例》、《建筑安全管理工作条例》等；第三层为建筑行业协会或学会编制的技术规范与标准。英国的《建筑法》与其他法律法规结合，对整个建筑业进行调整。
    英国的建设业由环境交通区域部管辖。环境交通区域部（简称DETR）主管的范围很大，分为环境保护，房屋建筑与村镇建设，规划、道路、地方交通，铁路、航空、造船等。DETR管辖整个建设行业，包括建筑业的各类生产活动。可见，英国的建筑业行业采取的是“法律全面调整，行政部门统一管理”的方式。
     3、日本
    日本建筑业有三部基本的法律：《建筑基准法》主要对有关建筑物的用地、构造、设备及用途的最低标准作了详细规定，它偏重于技术方面的规定；《建设业法》，主要对建设业的许可、工程的承包、发包以及机关纠纷的处理作了详细规定，是关于整个建设业内各类工程管理的规定，其中建设业的范围比建筑业更广，不仅包括土木工程业，还包括土木工程业的相关行业，如石材工程、管道工程、玻璃工程、喷漆工程等。《建筑师法》是规范建筑师资格的基本法律。
    日本的立法将技术监督与工程管理分开来，《建设业法》对具有共性的所有建设工程管理实行统一调整，《建筑基准法》则对各类专业工程分别做出技术规定。日本的内阁之下设置10个省，其中的国土交通省全面负责日本建设业的事务管理。可见，日本的建筑业行业采取的也是“法律全面调整，行政部门统一管理”的方式。
    4、韩国
    韩国建筑业的立法与日本相似，也有三部基本的法律：《建筑法》相当于日本的《建筑基准法》，也是对有关建筑物的用地、构造、设备及用途的标准做出规定；也是偏重于技术规定。《建设业法》、《建筑师法》的功能也都与日本相似。《建设业法》侧重于对工程管理的规定，其调整范围为整个建设行业，包括土木工程、建筑工程和其他相关工程。
    韩国的中央政府下设18个部，其中建设交通部管辖整个建设行业。可见，韩国的建筑行业采取的也是“法律全面调整，行政部门统一管理”的方式。
    5、台湾
    台湾《建筑法》第四条规定，“本法所称建筑物为定着于土地上或地面下具有顶盖、梁柱或墙壁，供个人或公众使用之构造物或杂项工作物”。台湾《建筑法》的调整范围与大陆相似，不同的是它的分类比大陆《建筑法》更细致。
    关于房屋建筑业的行政管辖体制，台湾《建筑法》第二条规定：主管建筑机关，在中央为内政部营建司，在省为建设厅，在直辖市为工务局，在县（市）（局）为工务局或建设局，未设工务局或建设局者，为县（市）（局）政府。可见，台湾地区设立了一个司来管辖房屋建筑活动，其他专业建筑活动由其他部门管理。即“法律局部调整，行政部门分别管理”的方式。
    四、修改我国《建筑法》调整对象的建议
    法制的统一性，就是要保持中央立法、地方立法和各部门的立法相吻合,它是我国法律本身所明确要求的。按照《中华人民共和国立法法》的规定，在我国的法律体系中，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章。《立法法》还规定，下位法违反上位法规定的，有权机关可以依法予以变更或撤消。作为我国最高权力机关的常设机构——全国人大常委会制定的《建筑法》，其效力层次是较高的，而调整对象的范围比其下位法《建设工程质量管理条例》的调整对象还窄，这种立法现状不符合我国的《立法法》。
作为WTO的成员方，我国法制的统一性也包括中央立法、地方立法、不同行政主管部门制定的部门规章要与WTO规则的精神相一致。我国入世三年多了，我国建筑业已有了很大的发展，各类基础设施的建设也达到了相当大的规模。而《建筑法》的调整对象仍然停留在原来的规定上，这是不符合我国目前法制建设现状的，《建筑法》作为规范我国境内所有建筑主体的法律理应与WTO规则逐渐接轨。WTO关于建筑服务的分类非常广泛（如前所述），我国《建筑法》的调整对象应该与其分类相对应，将《建筑法》的调整对象加以扩大，只有这样才能应对未来大量外资建筑业企业的竞争和各类建筑业纠纷的出现。
英、美是发达的资本主义国家，其市场经济的监管体制、法律法规体系都已成熟，因此更多的是靠市场经济规律的引导和法律体系的制约。台湾地区《建筑法》的调整对象与我们相似，都是局限于房屋建筑，但台湾的行政管理体制与立法的协调比我们好，适用起来不会有冲突。日本、韩国的立法把建设工程的管理与技术分开，将整个建设业的工程管理统一由《建设业法》进行规定，将建筑业的有关技术规定由《建筑基准法》（《建筑法》）做出，这种法律结构比较合理。并且日、韩也是大陆法系国家，也都属于东亚地区，所以研究与分析日韩的《建筑法》对我国《建筑法》的完善有很好的借鉴意义。
基于以上理由，笔者认为我国《建筑法》应做如下修改：
首先，将《建筑法》的调整对象“房屋建筑活动”的范围加以扩大
如前所述我国《建筑法》规定的调整对象仅为“房屋建筑活动”，因此出现了现实中的诸多问题。为此，我国《建筑法》必须尽快与WTO接轨，同时也吸取其他国家建筑业立法的经验，将现有的《建筑法》第二条的调整范围扩大，调整对象不能仅仅为房屋建筑活动，而应该扩大为“整个建筑业活动”，即包含房屋、道路、桥梁、隧道、港口等各类建筑物、构筑物的新建、改建、修复等生产活动和工程技术的统称。建筑活动的范围包括建筑工程的立项、勘察、设计、施工、监理、使用、维护等全部阶段；不仅指各类建筑物、构筑物的主体结构，还包括附属设施和配套的线路、管道、设备安装、室内外装修装饰等以及从事与建筑活动相关的其他活动。这样《建筑法》第八十一条的内容也就没有必要存在了。将整个建筑业活动纳入《建筑法》的调整范围，解决了调整对象过窄、配套法律体系不协调的问题。使整个建筑行业的各类建筑活动都纳入到《建筑法》的调整范围内，成为真正的整个建筑业的母法。
其次，将建设部规定为管理建设活动的统一部门，其他部门为技术协助管理部门。
   《建筑法》仅将房屋建筑活动规定为其调整对象，是与我国的行政管理体制分不开的。
    长期以来，在我国行政管理方面基本上实行各部门各管一个领域的局面。比如，建设部名义上管理全国的建设事业，包括工程建设、城市建设、村镇建设、房地产业、市政公用建设等，但实际上只管辖房屋建筑部分；水利部管理所有与水有关的事务，如水资源管理、排涝、防旱，水利工程的立项、施工管理、工程监督等；交通部管理所有与交通运输有关的事务，包括道路、桥梁、港口的建造。这些部门下面都设立了关于建设管理的司，直属于这些部门，不受建设部管辖。这种各管一方，不分管理与技术的情况，形成了一种陈旧的体制，这就是专业建筑工程，无论是技术监督还是工程管理都由各专业部门进行。
    事实上，将技术与管理两方面分开更能发挥各部门的专业优势。对于专业建设工程，固然应由专业部门进行技术监督和指导，但在工程管理方面，建设部则有着更完善的法规体系、科学的监管机制和丰富的经验。因此，将我国《建筑法》第六条中关于政府管辖的规定也应作适当调整，建筑行业的行政管理统一由建设部实施，即建设部负责制定工程管理方面的法规，对各类建筑活动的主体资质、招投标、承发包、施工现场等实行监督管理。而由于其他专业建筑活动的特殊性，各专业部门的协助也是必不可少的，但他们的协助仅限于在技术方面，主要是进行专业技术上的监督。这样使各部门都能发挥自身的优势，简化行政管理程序，提高行政管理效率，以更好地适应建筑市场国际化的需求。