摘要：本文从探讨《服务贸易总协定》范围的重要性开始，重点讨论了确定《服务贸易总协定》实质范围的规定和《服务贸易总协定》对“公共服务”的排除适用，并分析了各方面对《服务贸易总协定》第I条第3款（b）和（c）的理解，介绍了一些相关的观点。最后，在分析了各种观点之后，得出了关于公共服务与《服务贸易总协定》关系的结论。

关键词：公共服务；《服务贸易总协定》（GATS）

世界贸易组织（WTO）《服务贸易总协定》（GATS）包含了在WTO框架下跨国供应服务的国际规则，其范围非常广泛，在该协定下，大多数“影响”具有国际要素的服务的政府措施都要受到《服务贸易总协定》规则的调整。一些自由贸易的倡导者称赞这是自《关贸总协定》（GATT）以来多边贸易体制中最重要的发展，而许多人则对该协定未来可能的发展持批评态度。他们对于《服务贸易总协定》给旨在促进经济和社会发展、环境保护和文化目标的地方、国家和区域政策可能造成的潜在影响表示关切。

这些政策通常会通过公共实体提供服务，例如，能源、水、卫生、教育、通讯和交通服务。因此，这些公共服务和《服务贸易总协定》之间的关系就受到了特别的关注。所有这些关切的核心是：《服务贸易总协定》的规则会对“公共服务”的供应造成什么样的影响？对这一问题的回答要看《服务贸易总协定》对“公共服务”的涵盖程度（是否涵盖公共服务？如果涵盖公共服务，涵盖到什么程度？），还要看当前和未来可能的《服务贸易总协定》纪律的内容（对于《服务贸易总协定》所涵盖的公共服务，《服务贸易总协定》会作出什么要求？）。对《服务贸易总协定》范围的理解至关重要。因为当前的争议主要是关于《服务贸易总协定》下的服务是否涉及“公共服务”以及涵盖的公共服务的范围。所以，本文将探讨公共服务与《服务贸易总协定》之间的关系。

《服务贸易总协定》的实质范围决定了《服务贸易总协定》对诸如教育、卫生、水或能源供应等服务的影响，因为该协定的范围决定了其涵盖哪些服务，不涵盖哪些服务。如果某种服务受到《服务贸易总协定》的管辖，所有的水平承诺（horizontal commitments）[1]（例如第II条的最惠国待遇条款和第III条的透明度条款）都对其适用。如果一成员已经就市场准入和国民待遇问题作出具体承诺（Specific Commitments）[2]，该协定的范围也会对其产生影响。在此情况下，《服务贸易总协定》的范围也决定了这些具体承诺的范围，因为服务承诺只适用于《服务贸易总协定》所涵盖的服务部门或分部门。如果一个服务部门处于《服务贸易总协定》规章（不论是水平规则还是具体规则）的管辖下，任何影响此种服务贸易的措施必须符合《服务贸易总协定》的规定。如果该措施被怀疑违反了《服务贸易总协定》的规定，一个WTO成员可以把该案提交WTO争端解决机制，最终上诉机构会要求改变这种与《服务贸易总协定》不符的服务供应。可能受到挑战的公共服务部门会包括[3]：

卫生服务

A国缺少医生和护士，因此，A国和B国缔结了一项双边协定，授权来自B国的医生和护士在A国提供医疗服务。WTO专家组可能裁定A国违反了《服务贸易总协定》第II条，因为给来自B国的服务供应者提供比来自其他国家的服务供应者优惠的待遇不符合最惠国待遇原则。但是，如果《服务贸易总协定》涵盖医疗服务的供应，该双边协定只是违反了《服务贸易总协定》第II条。

邮政服务

C国在模式3（商业存在）下对邮政服务做了无条件的市场准入承诺。如果C国维持全国邮政服务中信件分发业务（而非其他邮政服务）的垄断，该垄断会违反《服务贸易总协定》关于垄断提供者（第VIII条）和市场准入承诺（第 XVI条）的规定。只有《服务贸易总协定》涵盖邮政服务的供应时才会出现这种问题。

这两个例子会构成典型的法律冲突，并且会导致使用WTO的争端解决程序。

还有人认为，在《服务贸易总协定》的广泛范围下，有可能向国际贸易和国际竞争开放的服务包括卫生服务和住院、教育、社会服务、邮政服务、交通运输、港口、广播及包括水和卫生在内的环境服务。

《服务贸易总协定》的范围是由该协定第I条确定的。《服务贸易总协定》适用于“成员所采取的影响服务贸易的措施” (第I条第1款)。“服务贸易”一词被定义为以四种方式中的任何一种供应服务（第I条第2款)[4]；“成员的措施”是指政府实体和非政府实体的措施(第I条第3款(a))。关于《服务贸易总协定》所涵盖的服务种类的关键定义见于《服务贸易总协定》第I条第3款。据WTO服务贸易总协定第I条第3款（b）规定，服务包括“任何部门的任何服务，但在行使政府职权时提供的服务除外”；第3款（c）规定行使政府职权时提供的服务指“既不依据商业基础提供，也不与一个或多个服务提供者竞争的任何服务”。（《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，第287页。）

《服务贸易总协定》的实质范围依赖于对“行使政府职权时提供的服务”的含义的理解。它必须满足两个条件：该服务必须既不依据商业基础提供，也不与一个或多个服务提供者竞争而提供。如果一种服务是依据非商业基础提供的但是同其他提供者存在竞争或者没有竞争但是依据商业基础提供的，该服务就不是行使政府职权时提供的服务。因此，《服务贸易总协定》的范围依赖于对“依据商业基础提供”和“与一个或多个服务提供者竞争提供”这两个表述的理解。

要注意《服务贸易总协定》的范围和第I条第3款（b）和（c）的范围之间的关系：如果对“商业基础”和“竞争”采用广义定义，那么政府职权的含义就很窄，《服务贸易总协定》就会涵盖几乎所有的范围。如果对“商业基础”和“竞争”采用较为狭义的解释，那么政府职权的范围就要大些，更多的服务将不会涵盖在《服务贸易总协定》当中。

   《服务贸易总协定》原则上适用于所有的服务部门，只有两个例外。第一，《服务贸易总协定》第I条第3款排除了“行使政府职权时提供的服务”，该除外具有一般性和跨部门性。这些服务既不是在商业基础上供应的服务也不是同其他供应者竞争而供应的服务。典型的例子包括，社会保障计划和其他以非市场条件提供的公共服务，例如卫生或教育服务[5]。但有人认为私有保健产业可能和公共卫生体系形成竞争，使公共卫生服务体系可能已经处于《服务贸易总协定》的管辖之下[6]。WTO的相关文章也谈到《服务贸易总协定》适用于与卫生相关的服务。[7]第二，《航空运输服务附件》免除涵盖影响空中交通权利的措施及和行使这些权利直接相关的服务，该除外适用于特定的部门。

《服务贸易总协定》第I条第3款（b）和（c）中对“政府职权”的排除适用范围是非常窄的。

首先，为排除对某一服务的适用，两个标准都必须适用。也就是说，要想排除对某一服务的适用，该服务必须是在非商业基础上供应的，且服务的交付不得和其他服务供应者形成竞争。因此，该排除不适用于在非商业基础上供应但是和其他服务供应者形成竞争的服务。同样，该排除也不适用于尽管缺乏来自其他服务供应者的竞争但是在商业基础上供应的服务。如此以来，只有极少数的绝对垄断服务才会受到这一除外规定的保护。

其次，根据相关术语的一般定义，除外的范围是很狭窄的。协定本身并没有对“依据商业基础”和“与一个或多个服务提供者竞争”这两个短语进行定义。但是这两个表达的一般定义却是含义广阔，使他们所描述的服务的范围也非常广泛，从而，不受协定调整的服务的范围就很狭窄。有人对相关表述的含义进行了评述，马库思(Markus Krajewski)倾向于认为“商业”是指和追求利润相关的活动，把“依据商业基础” 提供的服务定义为“依据追求利润基础所提供的服务” ，并认为如果两个或多个服务供应者用相同或可替代的服务争夺同一市场，则此服务的供应就存在竞争（in competition）[8]。而罗尔夫（Rolf Adlung）则认为，第I条第3款明确规定了某一特定服务供应的条件（既不依据商业基础提供，也不与一个或多个服务提供者竞争的任何服务），而不是指该服务在供应商会计系统里的总体作用。他提到，和第II条及第XVII条相比，第I条第3款（c）并未使用相似性的概念，该条款指的是与一个或多个服务提供者竞争的任何服务，而不是指相似服务或相似提供者之间的竞争，这就使得不相似的服务之间可能形成竞争。他认为，第I条第3款（b）和（c）是非常复杂的建构，如果其唯一目的只是为了免除对既不依据商业基础提供、也不与一个或多个服务提供者竞争的服务，一个句子可能就足够了，就没有必要提到行使政府职权。因此，他提出可能隐藏着第三条标准：政府机构的直接参与。[9]

最后，如果对于协定的范围存在不确定性，很有可能对排除适用做狭义解释。

5．对《服务贸易总协定》第I条第3款（b）和（c）的理解

由于《服务贸易总协定》的范围是由其第I条第3款（b）和（c）决定的，因此，要确定某一服务是否要受到《服务贸易总协定》的调整，就要对第I条第3款（b）和（c）有清晰、一致的理解。但就目前的情况来看，对这一规定的确切范围还没有统一的理解。

（1）       秘书处背景通告和文件

在为服务贸易理事会（CTS）准备的一份关于邮政和信使服务的背景通告中，秘书处表示：“一成员的邮政服务，只要是以商业基础供应的（而且情况通常如此），不管供应者的地位如何，这些服务都将涵盖在《服务贸易总协定》的范围内。”[10]

关于法律服务，秘书处认为“根据协定第I条第3款（c）的规定，司法活动在多数国家被认为是‘行使政府职权时提供的服务’，所以被有效排除在《服务贸易总协定》的范围之外。”但是，秘书处还表示，“在一些国家，某些公证活动被认为是‘行使政府职权时提供的服务’，和与司法活动相关的法律服务一样。但是法官、法庭职员和公诉人是公务员，而公证员通常是‘以商业基础’提供服务的，因此，公证服务要受到《服务贸易总协定》规定的制约。”[11]

ＷＴＯ秘书处服务贸易科在谈到“行使政府职权时提供的服务”时，给出了中央银行业务和社会保障的例子。[12]

（2）       WTO成员之间的讨论

WTO成员之间的讨论也显示关于“行使政府职权时提供的服务”没有一致的定义。在服务贸易理事会一次关于未来卫生及社会服务部门的谈判的非正式讨论中，参与讨论的成员认为对于基本福利和公平的考虑已经使政府在卫生和社会服务部门有了很大程度的参与，政府既是此类服务的直接提供者，也是监管者。各成员似乎认为，“这并不意味着整个部门都会处于《服务贸易总协定》的管辖之外，协定第I 条第3款的除外规定需要做狭义的解释。”值得注意的是，这是秘书处在会议上总结讨论时用的表述，表明了秘书处的理解。

在服务贸易理事会一次关于审议航空运输服务的讨论中，美国代表表示，行使政府职权时提供的服务“可以是空中交通管制、航道分配这样的服务，在某些情况下，还可以包括机场管理。”在该理事会的另一次关于未来运输部门谈判的讨论中，一位代表表示，货运检验服务不是行使政府职权所供应的服务。

（3）       根据《维也纳条约法公约》对第I条第3款（b）和（c）所做的解释

在马库思（Markus Krajewski）为国际环境法中心撰写的研究论文中，他利用《维也纳条约法公约》的解释原则对协定第I条第3款（b）和（c）进行了解释，得出的结论是：根据公约的解释方法对第I条第3款（b）和（c）进行解释并未得出明确结果。除了规定本身的措辞之外，再没有其他的附加信息可用于澄清其意思。而根据措辞，既可以对第I条第3款（b）和（c）做狭义解释，也可以做广义解释。对“以商业基础”和“竞争”做广义解释会与《服务贸易总协定》第I条第3款（b）和（c）的措辞一致。因为利用普遍接受的国际法解释方法会达成对第I条第3款（c）的广义理解，从而第I条第3款（b）的范围会比较狭窄，上诉机构要遵守国际法也要对“行使政府职权所供应的服务”做狭义理解。

（4）       相似表述的解释

根据加拿大大不列颠哥伦比亚省就业与投资部2001年4月2日的一份讨论文件，欧共体条约中存在一条类似的规定，即所谓的“官方职权（official authority）”除外[13]。从在WTO会议上的声明来看，欧共体的代表认为WTO的这一除外规定的解释不应明显偏离对欧共体条约中相似规定的解释。值得注意的是，原乌拉圭回合（Uruguay Round）中关于政府职权除外的提案据报道就是由欧盟提出的。该文件援引了欧洲法院对“官方职权（official authority）”排除的解释，欧洲法院做了“官方职权”做了限制性的解释，也就是做了非常狭义的解释。而WTO的“政府职权”是在此基础上提出的概念，所以，要对《服务贸易总协定》中的“政府职权”除外做广义解释是非常遥远的事情。

（1）       《服务贸易总协定》使公共服务体系的许多方面和政府对这些体系的监管都置于WTO的管辖范围内。实际上，多数“影响”服务的政府措施都会受到《服务贸易总协定》规则的制约，即使在有些时候这些措施是非歧视性的并且对国际贸易影响很小或没有影响。

（2）       根据普遍接受的国际法解释原则和对类似表述的解释，对“政府职权”除外最终可能做狭义的解释，但是，仍然需要继续观察WTO自身及其成员对《服务贸易总协定》第I条第3款（b）和（c）的理解。

（3）       WTO应考虑在当前的谈判中对“政府职权”除外进行澄清，明确《服务贸易总协定》是否要涵盖公共服务，如果涵盖，那么涵盖的范围是什么。

 

感谢作者赐稿。