一、世贸组织的司法突破

  

（一）WTO直接涉及GATT第24条第一案：土耳其纺织品数量限制案

  

土耳其纺织品及服装进口限制案（以下简称土耳其数量限制案）是WTO成立以来直接涉及GATT第24条的第一案。作为加入欧盟的前提条件之一，土耳其必须在保障措施方面与欧盟保持一致，[i]于是从1996年1月1日起，土耳其决定对产自印度等国的纺织品及服装进口施加数量限制措施。印度诉称“这些措施是与GATT第11条、第13条相违背的” [ii]；而土耳其辩称“不施加这些新的数量限制，土耳其向欧盟出口总量占40％的纺织品及服装将被欧盟排除在双方关税联盟所涵盖的范围之外，这将使土耳其在WTO面临指责和风险：即土欧关税联盟不能符合GATT第24条第8款（1）项的要求：关税联盟应涵盖绝大部分的贸易”。[iii]

  

裁决中，上诉组完全同意专家组的裁决“土耳其完全可以采取一种合理的替代解决措施，例如原产地认证系统（system of certificates of origin）来解决土欧关税联盟成立所导致的贸易转移效应；同时又满足GATT第24条第8款（1）项的要求” [iv]。上诉组明确提出：

  

主张第24条豁免的当事方必须证明系争措施是在关税同盟成立时就采取的，符合了第24条第8（a）和第5（a）条的规则要求，当事人必须证明关税同盟的成立这是两项累积的义务，应同时满足。且该项措施的采用与关税同盟的成立有密切关联，即为成立所必须。即所谓的“必要（necessity test）和时间性（timing）”标准[v]

  

最后，上诉组作了个“顺水人情”，报告指出“我们注意到土耳其与欧盟似乎接受了我们提出的关于用原产地规则来解决贸易转移效应的建议，它们自己也认为土欧联合委员会发布的95/1法令中第12条（3）为这种替代措施的实施提供了基础”。这样，除了上诉组略微修正了专家组论证（reasoning）的不充分及其疏忽之外（上诉组以帽子为引，指出GATT第24条第4条与第5条在法律上的应然关系：即在第4款中所阐明的条件和要求必须在第5款中得到贯彻与执行），两者的结论是完全一致的。都强调“贸易区域一体化的目标就在于加快GATT/WTO贸易一体化的步伐；而不是以此为借口来设置一些新的贸易障碍甚至成为规避GATT/WTO其他禁止性规定的避风港”。并再次确认WTO协议作为一个整体（single undertaking），不容分割曲解的性质。注意到世贸组织DSB日益司法化的倾向，本案的审理堪称多边贸易体制规范区域与多边贸易体制法律关系的司法突破。

  

（二）区域贸易一体化向多边贸易体制的回归：争论的澄清

  

土耳其数量限制案澄清了一场争论：即GATT第24条第4款能否作为同条第5至第9款的解释基础。值得一提的是，这场争论甚至贯穿了GATT1947整个存续期间，早在上世纪50年代初，在审查创设欧共体的罗马条约的期间，欧共体曾主张过第4款应与第5至第9款的“解释独立”（interpretive independency）的观点，认为“履行了第5至第9条款所设置的条件和要求就应被视同是自动和必然（automatically and necessarily）地满足了第4款的要求”。然而大部分的缔约方都持与之相反的观点。

  

这场争论又随着工作组在审查欧盟的扩充时（葡萄牙和西班牙加入）再度沸沸扬扬，当时欧盟代表官员认为“第4款并不构成成员方的义务，相反，它仅仅是一个前进的方向”。因此，欧盟的观点是：

  

“第4款并不能阻止关税联盟的成员方引进新的贸易限制，哪怕它可能与GATT的其他条款不符，当然你得确保实施新措施后的实际效果比之关税联盟成立前产生更少的贸易限制就可以了。”

  

如果欧盟观点占据上风的话，可以预料的是，因区域贸易协定（regional trade agreements，RTAs）创建或扩充相关成员方就可以“肆无忌惮”地实施新的贸易限制措施；如果第4款所规定的贸易区域一体化（trade regionalism）的目标不能作为解释第5至第9款含义的法律基础的话，这些本来就包含极多模糊性用语的条款最终“为虎作伥”，成为多边贸易的阻碍物而非建造物（building block）。所幸的是土耳其数量限制案中的上诉组结束了这场旷日持久的争论及其衍生的担忧！本案上诉机构事实上创设了一项特别适用第24条的新准则，这类似于GATT第20条一般例外条款的适用，即要采取管制成立RTAs所可能产生的贸易转移效应的措施，必须符合上诉组在阐明第4款时提出的最少贸易限制原则。[vi]当然上诉组的这种解释也导致相关国家的不满，欧盟的观点是“这种司法干预（judicial activism）将阻止一个完美关税联盟的成立，其本打算创设一个没有货物边境管制、结局为土欧双方都皆大欢喜的区域贸易自由体。”

  

于是一个之前已获得公认的信念再一次被重申：从经济发展平衡的角度看，传统的诉诸于贸易的多边主义的方法应该被着重强调，只有建立在非歧视基础上的多边贸易规则才能可预期地实现约束“区域保护主义的肆意横行”；也只有废除发达国家长期坚持、“死而不僵”的存在于农产品和纺织品部门的贸易壁垒，才能恢复最不发达成员方在此领域的比较利益，这也是在土耳其数量限制案中被上诉机构多次提及的。

  

综上，上诉机构的解释性意见应被理解为GATT/WTO体制和层出不穷的RTAs在GATT

  

第24条的法律框架下和谐共存的一个重要法律修正。这甚至是“联邦制”（federalist approach）的发展，对应类似于政府和各州的多边贸易体制与区域经济组织要和谐共存必须遵循一个前提：服从联邦政府的总协调，即在关键领域内，RTAs必须服从于多边纪律的约束。[vii]

  

二、区域层面的法律协调

  

（一）NAFTA直接涉及第20章第一案：加拿大农产品关税案

  

这是第一例依NAFTA第20章进行裁决的NAFTA争端案件[viii]。在加入NAFTA之前，加拿大保持着一定水平的农产品配额限制，而NAFTA允许成员方保持这些配额（参照美加自由贸易区较早之前的规定CUSFTA），但WTO农产品贸易协定要求加拿大作为WTO缔约方取消这些配额，进行配额关税化，用关税代替配额。然而NAFTA规定成员方不得提高关税水平（包括农产品在内）。当加拿大对来自美国的农产品征收新的较高关税时，美国就提出反对并依照NAFTA程序提起争端解决。[ix]

  

加拿大争辩“之所以进行配额关税化完全是履行WTO的有关协议所规定的义务，而且无论如何应被允许在NAFTA框架下实施配额关税化，因为在GATT体系内，通过谈判，加拿大明白无误地保有特定的权利抑制农产品的进口”。美国答辩“WTO协议并没有强制缔约方实行配额关税化，WTO只是授权（authorize）缔约方可以这样做。加拿大完全可以采取取消配额又不提高关税的方法避免与NAFTA冲突，同时与WTO保持一致。进一步的，当NAFTA生效时，加拿大在GATT框架下保留的权利，应受到NAFTA的限制，加拿大由此不应采取与NAFTA不一致的任何新的措施”。NAFTA专家组必须对此作出裁决：加拿大在GATT框架下保留的权利是否使得加拿大有权依据旧的GATT规则采取新的措施。

  

专家组最终确定，在CUSFTA中适用的术语Retain一词，为NAFTA所接受和沿用，并不意味着对加拿大行使有关权利进行时效上的限制。一个“保留”的权利可以未来行使。加拿大在GATT框架下保留的权利在NAFTA生效之前已经明确无误的行使过，不受NAFTA限制继续有效；尚未行使的，同样不受NAFTA限制。因为加拿大已经在GATT框架下保留了对农产品贸易进行限制的权利，所以加拿大可以不管NAFTA的禁止性规定（依照WTO）将其农产品进口配额关税化。

  

（二）多边主义法理学的积淀：克服文本解释局限性的武器

  

当我们考虑到通过自由贸易达到全球贸易社区进行以市场为导向的整合的目标，理性的看，建立的国际贸易的万民法以消弭冲突的理论基础必须体现“目的至上论”中的解释学：那就是超越各个贸易体的结构痼疾（conflicting particularities）、并以全球贸易体制为统一目标。这里，1996年NAFTA美加关税案（the Tariffication case）堪称凸显这种冲突的经典案例，在这个案件中，美国认为加拿大提高农产品的关税措施违背了NAFTA协议的相关规定[x]，而加拿大则回应说，它只是根据WTO农产品协议要求[xi]将农产品配额关税化（将扭曲市场的配额转化为税率更高的关税来管理），这时，两种义务——NAFTA项下的减免关税和WTO项下的关税化——之间发生了直接冲突，单从文本的规定来看，美国似乎占了上风，因为NAFTA第103条明确规定对后续通过的法律，例如WTO的农产品协议，具有优先性。[xii]
然而，专家组遵循“目的至上论”的解释思路来克服单按文本解释的局限性：这将导致整个多边贸易体制的地位有点不尴不尬！[xiii]专家组有选择的引用了美加自由贸易协议第710条的规定：当事方仍保留透明在WTO项下的权利和义务[xiv]，这一条款后来也并入了NAFTA协议条款之中，这就为在NAFTA体制内理顺与WTO的权利和义务做好了铺垫。[xv]更为关键的是，专家组认为GATT/WTO法并不是固定不变的文本，她同时还在发展当中。[xvi]因此，专家组认为加拿大关税化的措施是遵循WTO农产品协议的结果，并无不妥。虽然它与NAFTA的相关规定不妥。

  

专家组的这一裁定对于融合模式的选择以及国际贸易万民法的形成真是恭逢其时！无疑，NAFTA和WTO都是国际贸易大家庭中彼此独立存在但都相互作用的贸易单元，尽管双方机构化的融合深度显然不同。由于彼此依托的政治经济背景各异，双方所规定的实质性义务可能仍然彼此冲突，但是考虑到多边贸易体制类似于人类的终极追求（the ultimate telos），这种带有“浓重地方化色彩”的差异理应被超越并最终摆脱结构性痼疾以求得对于多边贸易体制的裨益。换句话说，NAFTA的运行基础也应该以更为广阔的WTO目标为准则。于是，所有的RTA与WTO的矛盾，包括狭义文本解释的局限性、冲突的法理学积淀等，在“多边贸易目的至上论”的解释原则下就这样“拂袖一挥间通通散去”。

  

关税案为不同贸易体义务规定的相互冲突的消弭提供了指导。[xvii] 更为可贵的是，专家组在达成最终意见时表决是全体一致同意（unanimous decision），在这个意义上它超越了五位专家对于各自国籍国的忠诚，[xviii]这似乎也预示着个体应该服从于集体，单边乃至区域应该服从于多边。无疑，这种堪称谨慎的法理学对于经济相互依赖程度越高、机制整合越加深入的全球贸易体制来说更是弥足珍贵的。可以预料，当这种法理学积淀越来越丰富之时，也势必是多边贸易体制发展更为稳健之日。[xix]

  

三、两个“第一案”对CEPA法律完善的启示

  

（一）“两手抓”的中国：雷区与宽容

  

习惯发展战略“两手抓”的中国在多边贸易和区域贸易谈判中也开始了纵横捭阖。表现为既认真遵守WTO承诺，降低进口关税总水平；又积极加强区域、双边自由贸易合作。[xx]2002年11月，中国签署了《中国东盟全面经济合作框架协议》，就早期收获项目和不同东盟成员的关税减让时间达成一致。2003年又签订了《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》、《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》。2003年10月1日，中国与泰国的蔬菜、水果实现零关税等。应该说，热情和冲动获得了极大迸发。

  

但比较美国、欧盟等“事业有成者”，我们在区域经贸安排中的作为的确“乏善可陈”，客观说“雷声大雨点小”。注意到建立区域经贸安排可以强化双边尤其是与周边国家的政治、经济关系，促进地区稳定。比如中日韩三国的区域贸易安排一旦达成，显然有助于稳定中国周边安全，三个国家持有的比较优势交换将长期促进东亚地区的繁荣，堪称三赢。遗憾的是，至今由于政治、外部等因素，东亚自贸区的谈判一直在低调且艰难的爬坡。

  

从通过对GATT/WTO审查区域安排的实践来看，多边贸易体制对于区域经贸安排态度

  

既有实践宽容又有法律宽容，[xxi]堪称天时；签署的区域贸易安排又有地利。万事俱备、只欠人和，换句话说，CEPA等区域自由贸易协议签署尽得天时、地利，那么如何赢得人和呢？要左右逢源，获得人气，是从以往案例中汲取经验该是条捷径。既对哪些属于WTO雷区做到心中有数而不轻易撞线；又明了哪些例外可以宽容从而获得行动的灵活性。需要强调的是，CEPA的成功推进将对中国参与区域贸易集团起到不可低估的示范作用。

  

（二）CEPA推进的案例启发：刚与柔的融合

  

两个“第一案”为我们展示了多边贸易体制规范区域贸易一体化法理学演进的路径。土耳其纺织品数量限制案中我们对上诉组阐述的几个可操作标准理应心中有数；加拿大农产品关税案则揭示当发现区域贸易协议的文本局限性时，应以多边贸易体制积淀的法理学来解释并补漏。这两点也是我们在推进CEPA进程中应运用至炉火纯青的。

  

1. CEPA推进应灵活运用必要性和时间性标准

  

出于低调原因，内地与香港经贸整合的法律机制选择了《更紧密经贸关系安排》（Closer Economic Relations Agreement），无疑，该安排属于世贸规范的临时安排（interim arrangement）一种。注意到在土耳其数量限制案中，上诉组强调组建关税同盟的成员方第24条项下的措施要获得豁免须满足时间性和必要性两个条件。也就是说，某项带有歧视性的区域措施必须在关税同盟组建前或当时，且为组建关税同盟所必须才能采取。客观评价其有双刃剑的效应：

  

一方面，一旦CEPA双方：中国内地和中国香港两个成衣出口数量极大的地区，遭到了其他区域贸易安排成员施加的区域措施限制，（如这次土耳其纺织品数量限制的成员方中就有香港），我们完全可以运用这个武器来予以回击，而且非常锋利。

  

另一方面，十年之后CEPA定型时，中国内地对其他WTO成员方进行纺织品保障措施的调查，是否能将中国香港的同类产品排除在外。换句话说，内地采取的这一措施是否能满足时间性和必要性标准也要打个大大的问号？再请问，内地与香港能否在后来修订CEPA时规定：基于本条约的规定，条约双方之间可以互相排除适用保障措施、反倾销措施，注意到香港一直作为内地通往外界的桥头堡，同时也是外界进入内地市场的窗口，这种规定恐怕会引起WTO第三方（尤其是英资和美资所属政府）的高度关注。而且一旦第三方提出异议，CEPA成员方须承担证明系争区域措施满足时间性和必要性标准的举证责任，无论怎样，举证总是件麻烦事。注意到世贸组织上诉组的时间性和必要性标准越趋严格，此类规定宜早不宜晚，宜少不宜多，应谨记头上悬着把“达摩克利斯剑”。

  

2. CEPA涵盖的贸易领域应满足最少贸易限制标准

  

GATT第24条的主要要求就是“区域贸易安排应涵盖实质上所有贸易”，而实践中成员方间产生争议最多的也是“实质上所有规则”的解释。比如欧盟提出的涵盖成员80％贸易应可满足“实质上所有贸易”的标准；现在WTO许多成员就对日本－新加坡新世纪贸易自由协议中排除农业表示异议，我们注意到第三方提出异议实际上也是策略性的，其实它们也是心知肚明农业最为敏感，也并不会作出什么调整。但这样提也是出于谈判策略的技巧：先指出RTA成员方的不足，然后再与你谈判第三方最为关注的问题，这样成功的可能性大大增加。CEPA中货物贸易的开放并没有多大问题，问题还在于服务贸易的开放，这也是香港投资者最为关心的，由于CEPA对于服务贸易的开放进程是渐进的，在八年内一旦全面放开，有的力度超过了内地在入世承诺书的广度和深度，如果套用最惠国待遇原则，将对中国正在发展的内地服务贸易市场形成巨大冲击，因此CEPA应当认真对待其接受世贸区域贸易委员会审查的过程和程序，争取以同一主权之下的历史事实争取GATT第24条的豁免，避免最惠国待遇原则的博爱。特别是CEPA在后续运作中，应该注意与透明度原则的协调，努力追求所有优惠措施都普照在阳光之下。

  

事实上，CEPA合作双方显然极具诚意，2004年8月27日CEPA第二阶段开始实施[xxii]，同年10月27日又签订了《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排补充协议》，[xxiii]CEPA框架下内地与香港的经贸整合迈出了实质性一步。

  

3. CEPA应做好渐进推进的心理准备。两个第一案我们可以瞥见区域贸易安排推进的艰辛进程，不仅有世贸组织这位“太上老君”的制肘，成员方之间还可能“窝里斗”。实际上，内地与香港的经贸整合已经受到世贸其他成员方的高度关注。[xxiv]而且两地之间推进货物，尤其是服务贸易领域的合作，应充分考虑其艰巨性，诚如王贵国教授所言“香港严重缺少保护的现实应为两地建立自由贸易区面临的最大困难。香港自由港的法律地位，使得组建自由贸易区的后果就会使来自于其他成员的货物或服务通过香港直达内地，而不受限制，内地便在事实上解除武装。而两地的合作对于香港的负面影响在于可能引发香港资金的外流以及就业压力的增加，这对于香港的经济结构调整雪上加霜！”[xxv]必须充分意识到中港区域一体化的过程中，两地差异之大、幅员和市场规模差别之巨及经济形态反差之强烈都是历史上没有先例的，加上香港同胞对亚洲金融风暴尚心有余悸。所以必须做好两地融合的艰巨性的心理准备。可以预料CEPA的建设路径必先从货物贸易入手，再推进到服务贸易；先从贸易便利化措施开始，再到金融、货币等阶段的整合。无疑这是一个漫长但值得期待的历程。如孟子所言：人生路向大抵“修身、齐家、治国、平天下”，CEPA的推进也循此理。

  

4. CEPA应当注意条约双方以及第三方利益的衡平问题。即中国内地和中国香港作为单独关税区的利益平衡，这虽然不纯粹是个法律问题，但显然关键和重要。CEPA的签署一方面紧密了内地与香港的政治经济联系，另一方面，许多专家学者纷纷盘点CEPA究竟能带来多少真金白银。如有人认为“减免香港制造成品关税，开放服务业，内地的关税收入肯定减少，竞争性行业有些要受到冲击。”也有人认为“CEPA会造成香港资金的外流以及就业压力增加，对于低潮期的香港是当头一棒”。但是，也应客观看到，中国内地的改革开放，香港一直是作为一个重要的桥梁和窗口，香港的资金和技术管理人才对内地的输送，已经在内地造成无法计算的好处。这次双方是从两地长远的经济结构的调整，香港长远的发展和两地互惠综合考虑的，要全面的合作。有的时候，法律问题并非单纯的涉及规则解读，它还有更深层次的政治考虑，比如CEPA作为大中华自由贸易区的样板意义不容忽视。

  

这里要特别指出的是，CEPA的签署中务必注意与第三国的协调。由于创建贸易区域集团的贸易创造或者转移效应，几乎无一例外的世贸第三国都会对此表示高度关注。CEPA的签署，更由于香港的特殊政治含义及其在亚太的经济战略地位，许多第三国均通过各种途径提出了一些问题。[xxvi]对此我们必须高度关注。

  

5. CEPA在程序方面应下足功夫，争取面面俱到。根据GATT第24条的程序要求，区域经济一体化成员必须迅速通知世贸组织其他成员方，提供必要信息；世贸组织全体成员方可对安排或临时协议进行审议并决定是否提出修改建议及是否批准实施安排。从已有实践看，工作组极少宣布区域一体化安排不符合《关贸总协定》规定。确有问题时，工作组常会以外交方式认定对有关计划作出结论的条件并不成熟以避免与有关成员方直接冲突。但在世贸组织成立后，相比1985年GATT专家组拒绝对于《关贸总协定》第24条的有关问题作出审议，情况已经发生了变化。[xxvii]在1996年在美国加拿大就北美自由贸易区内两国关税纠纷仲裁案中，仲裁庭就指出，任何自由贸易区贸易规则与世贸规则发生冲突，必须服从世贸组织规则。1999年世贸专家组和上诉机构在审理土耳其纺织品数量限制案中确认根据《关贸总协定》第24条建立自由贸易区并不允许世贸组织成员违反《关贸总协定》和世贸组织的基本原则。由此可见，规则的刚性和使争议解决机制具有强制性是世贸组织机制发生的一个重大变革。这一发展势必在区域经济一体化安排中得到体现，这无疑减少了区域贸易安排成员方自由裁量和讨价还价的余地，同时可能使某些过去基于强制性较弱的《关贸总协定》的实践有被重新审视的可能性。在组建CEPA时，起码应注意到两点：一为迎合工作组审议计划时比较严格的态度，应该严阵以待，不得敷衍；二为协调世贸规则日益刚性的特点，应尽可能在“先斩后奏”和“倾听世贸成员方意见”中保持平衡。

  

我们以为由货物贸易积累的法理学必将对服务贸易等新领域的区域经济整合产生重要的影响。因此我国在组建或参与区域经济安排时，应以一种负责任的精神构建符合WTO要求的区域贸易安排，这不仅对我国有利，也对世界贸易体制有利。