一、前言

WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（以下简称DSU）第21条第1款规定，“为所有成员的利益而有效解决争端，迅速符合争端解决机构（DSB）的建议和裁决是必要的。”因此，自DSB通过专家组或上诉机构报告起，WTO有关成员（the Member concerned）负有立即执行DSB建议和裁决的义务，使其与WTO下的义务相一致。DSU第21条第3款规定，“如果立即遵守建议和裁决不可行，有关成员可以在一合理期限内执行。”在合理期限确定以后，有关成员应当在该期限内采取一定措施，使其与DSB的建议和裁决相一致。但是争端双方往往对“是否存在为遵守建议和裁决所采取的措施或此类措施是否与适用协定相一致的问题上存在分歧”，此即为执行争议。[1]DSU第21条第5款提供了解决此争议的程序，该款规定：“如在是否存在为遵守建议和裁决所采取的措施或此类措施是否与适用协定相一致的问题上存在分歧，则此争端也应通过这些争端解决程序加以决定，包括只要可能即求助于原专家组。专家组应在此事项提交其后90天内散发其报告。如专家组认为在此时限内不能提交其报告，则应书面通知DSB迟延的原因和提交报告的估计期限。”

    第21条第5款的执行异议程序具有十分重要的意义，在整个DSU执行程序中居于核心地位，其基本理念在于贯彻争端解决的多边纪律，即执行争议以及利益的丧失和减损程度应当通过多边程序来解决。首先，在争端解决过程中，执行争议是经常存在的。如果执行争议无法迅速解决的话，将直接影响执行地进行，进而无法“为所有成员的利益而有效地解决争端，迅速符合DSB的建议和裁决”。其次，通过多边机制来解决执行争议，反对由起诉方或者有关成员自己单方认定是否存在执行措施或者执行措施与适用协定相一致，这有利于加强多边纪律。再次，执行异议程序对经济小国和发展中国家意义重大。发展中国家或经济小国为执行方的情况下，如果确实已经执行了DSB的建议和裁决，而发达国家依靠其经济强制力量，不依不饶，迫使发展中国家修改执行措施或者做出更大让步的情况下，发展中国家和经济小国可以援引执行异议程序，通过多边程序约束发达国家的恣意。

    但是，仅仅一个条款的规定无法解决执行争议中的所有问题。首先，本款规定没有明确与DSU第22条“补偿和中止减让”程序的先后顺序问题，在实践中引起了诸多的争议。其次，本款规定在措词上的含糊性，导致了成员方在理解本款规定上意见不一，分歧很大，与WTO所追求的规则的确定性和可预见性原则要求相违背。再次，程序上的漏洞更是为一些“别有用心”的成员方所利用，为维护自身的利益而不惜伤害整个争端解决机制的稳定性及其运作。可以毫不夸张地说，在DSU的实践中，本款引起的争论是最大的，因此，如何完善本款的规定已经成为完善DSU最重要的内容之一。本文首先分析了执行异议程序存在的主要问题，结合DSU关于本款的实践，提出了完善本款规定的若干意见。

二、执行异议程序的主要问题

（一）与DSU第22条相关程序的顺序问题

    执行异议程序与DSU第22条的相关程序存在着不协调的地方，主要表现在：起诉方在要求第22条的补偿或中止减让或其他义务时，是否必须经过执行异议程序。从DSU的规定来看，无法得出第21条第5款程序与第22条的相关程序在顺序上谁先谁后的结论：

    第一，如果成员方在寻求第22条的补偿或报复时，必须先经过第21条第5款的异议程序，认定有关成员的执行措施与DSB的建议和裁决不一致，那么第22条赋予起诉方的报复权利可能就无法实现。因为根据第22条第6款，如果争端双方未能就补偿达成协议的话，起诉方可以请求DSB授权中止减让或其他义务，DSB应当在合理期限结束后30天之内给予此等授权。如果有关成员反对提议的中止程度，或者声称第22条第3款的程序和原则未被遵循的话，应当提交仲裁。仲裁应在合理期限结束之日起60天内完成。如果执行异议程序在合理期限结束之后进行的话[2]，根据第21条第5款规定，专家组应当在此事项提交后90天之内散发报告（实践中还没有一个专家组不用满这90天的期限），而此时不仅已经超出了30天的授权报复期限，而且已经超过了60天的仲裁期限，显然成员方无法向DSB要求报复授权了。

    第二，如果起诉方在寻求第22条的补偿或报复时，没有必要经过执行异议程序的话，在多数情况下就会使得第21条第5款的规定毫无疑义，剥夺争端当事方的程序权利。第22条第2款的第一句用的是被动句式，当提到“有关成员未能使被认定与一适用协定不一致的措施符合该协定，或未能按照第21条第3款确定的合理期限内符合建议和裁决”（加重号为笔者所加），如果不经过执行异议程序，那么又由谁来认定呢？如果由当事方自己来认定的话，很显然与争端解决的多边机制的基本原则相违背。

   第三，如果允许两个程序可以同时进行的话，两个程序之间该如何协调？如果严格遵循时间框架的话，在第22条下，有关成员若没有提起仲裁，DSB应该在合理期限结束后30天内作出授权，而第21条第5款程序下的专家组是在此事项提交后90天之内散发报告，则此时可能存在着这样的逻辑矛盾问题：在就有关成员的执行措施是否与DSB的建议和裁决相一致的问题作出判断之前，DSB就已经作出了中止减让或其他义务的授权。即使是在进行第22条第6款的仲裁程序下也存在着同样的问题，根据该款规定，仲裁应在合理期限结束之日起60天内完成。很显然，如果严格按照DSU的时间框架的要求，第22条的仲裁还是很有可能在执行异议程序专家组作出报告之前作出的。

（二）关于第21条第5款的解释问题

    关于本款的解释也存在诸多问题，主要有：

第一，执行异议程序下的专家组程序在什么条件下启动？本款规定的专家组程序是在执行的合理期限之内还是在合理期限届满以后进行的？是否必须要等到合理期限届满以后才能启动此程序？本款仅仅简单地提及了专家组“应在此事项提交后90天内散发其报告”，这里并没有提到“合理期限”，也有可能理解为允许在合理期限内启动该个程序。[3]

    第二，本款并没有明确规定原先争端中的哪一方当事方能够援引执行异议程序。一般情况下，是作为胜诉方的起诉方在与有关成员存在分歧时，认为有关成员不存在执行措施或者执行措施与适用协定不一致而援引本款的程序的。但是，从本款的规定来看，对有关成员能否援引执行异议程序并无明确规定，因此，并不能简单地认为其就不能援引执行异议程序。在欧共体香蕉案中，作为执行方的欧共体根据第21条第5款的规定要求设立专家组，其目的就在于要求专家组认定其执行措施与适用协定相一致。

    第三，“援用这些争端解决程序”的措词也不明确。这里的“这些争端解决程序”是否包括DSU下所有的争端解决程序？在通常情况下，专家组程序需要6到9个月的时间，显然与本款规定的90天时间是冲突的。本款的程序是否必须经过磋商？第三方是否有权参与该程序？如果参加的话享受哪些程序权利？第21条第5款的专家组程序是否应当准备中期审议报告？对第21条第5款的专家组的报告是否可以上诉？在该专家组程序完成以后，争端双方是否还应当就执行的合理期限进行协商？如果协商不成的话，是否还要经过仲裁程序重新确定一个合理期限？第21条第5款 “援用这些争端解决机制”的表述都无法回答上述所有的问题。

三、关于执行异议程序的具体实践

（一）关于程序顺序问题的实践

总结援引第21条第5款的异议程序的争端，我们可以发现，在执行异议程序与第22条相关程序的顺序问题上，已经形成了三种不同的模式：

1、“欧共体香蕉案”模式

在欧共体香蕉进口、销售和经销体制案[4]中，厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥与美国等国于1996年向WTO控诉欧共体EU/404/93下的香蕉进口、销售和经销体制违反GATT的规定。DSB于1996年5月8日成立争端解决小组审理，专家组与上诉机构均认定欧共体香蕉体制违反了GATT、许可证协议以及GATS的相关规定。其后，欧共体对香蕉体制进行了修改，但是美国等起诉方还是认为欧共体修改后的香蕉体制与WTO不一致。在执行过程中，美国认为可以直接援引DSU第22条第2款的规定，要求授权中止减让；而欧共体则认为，DSB授权中止减让的任何裁定都应当经过对执行措施是否与适用协定不一致的多边认定程序，而不能由起诉方自己单方面认定是否存在不一致，因此美国应先获得DSB作出欧共体修改后的香蕉体制不符合WTO的裁决后才能进行报复。因此，在欧共体是否执行了原专家组的建议和裁决尚未明确之前，美国不应立即要求报复。[5]

    厄瓜多尔也对欧共体修改后的香蕉体制提出异议，申请设立专家组。1999年1月12日，DSB根据第21条第5款设立了2个专家组：一为根据厄瓜多尔的请求，来确定欧共体修改的香蕉体制是否与WTO协定相一致[6]；一为根据欧共体的申请，要求认定欧共体的措施应与WTO相关协定相一致。[7]1999年1月14日，美国向DSB申请授权其向欧共体及其成员国中止根据GATT协定项下高达5.2亿美金的关税减让。DSB原定在1月25日（在10天的机会期间中）审议美国的请求。但是，欧共体极力主张要求授权中止减让的先决条件没有实现，美国的要求不能被DSB考虑。双方僵持不下，互不让步。最后，在时任WTO总干事鲁杰罗的斡旋下，欧共体作出了妥协。1999年1月29日欧共体针对美国的报复请求要求根据第22条第6款进行仲裁。欧共体的仲裁请求在一定意义上缓解了WTO面临的危机。[8]

这样，到1999年1月底，有两个同时进行着的程序：第一，第22条第6款下的仲裁程序，对中止减让的程度以及第22条第3款的程序和原则是否得到遵守进行仲裁。此仲裁将在合理期限结束之日起60天之内完成，也就是在1999年3月2日之前作出；第二，厄瓜多尔和欧共体根据第21条第5款要求设立的这两个专家组应当在此事项提交后90天之内散发报告，也就是1999年4月12日之前作出裁决。DSB在这两个程序中任命了相同的专家组成员和仲裁人，因此他们可以安排这两个程序的顺序协调问题，在一定程度上克服了程序上的矛盾，因此，DSB主席认为，在现有条件下这不失为一个合理的方法。[9]

1999年3月2日，仲裁人作出了所谓的“初始裁决（initial decision）”，仲裁人认为：“考虑到我们的裁决是不能上诉的，我们认为，为了防止成员方将来的争端，获得最大程度的澄清是非常有必要的”。[10]通过发布这样的一个“初期裁决”，仲裁人就能够将最终的裁决报告往后推迟。仲裁人在1999年4月6日发布了他们的最终报告。此报告确认了他们的“初期裁决”，认为在没有先对欧共体的香蕉体制是否符合WTO作出判断之前，他们不能就中止减让的程度和利益的丧失或减损程度是否相等作出评定。因此，在认定美国所要求的中止减让的程度之前，其审查主要集中在利益丧失或减损的程度上。

1999年4月12日，WTO成员方收到了根据第21条第5款建立的两个专家组散发的两份报告。在由厄瓜多尔要求设立的专家组程序中，专家组认定修改后欧共体的香蕉体制仍然与欧共体在GATT和GATS协议下承担的义务不一致。在由欧共体要求设立的专家组程序中，专家组认为：由于在由厄瓜多尔要求设立的专家组程序中，专家组已经认定修改后的欧共体的香蕉体制仍然不符合相关协议，专家组拒绝认定欧共体的主张。在欧共体要求设立的专家组程序中，欧共体要求专家小组对DSU第21条、第22条、第23条的关系作出澄清，但是专家组认为此问题应当留给正在进行对DSU进行审查的所有成员方来解决比较合适，而不是由只有一个当事方和几个第三方构成的专家组来作出澄清。[11]

在香蕉案中，为了解决程序的先后顺序问题，由第22第6款的仲裁人确定执行措施与WTO协定的一致性。[12]与此同时，进行第21条第5款的程序。此种模式有两个主要问题：一是它模糊了第21条第5款和第22条的界限，而DSU设置此两种程序是为了发挥不同的功能和作用；二是它将两个同时具有裁决功能的程序压缩成一个单一的、有严格时间限制的程序，从而限制了当事方的程序权利的实现。

2、“大马哈鱼案”模式

在“澳大利亚影响大马哈鱼进口的措施案”[13]中，澳大利亚对鲜、冷藏、冷冻大马哈鱼的进口限制被DSB裁决为与澳大利亚在WTO协定和“实施卫生与植物卫生措施协定”下承担的义务不符。但是，直到1999年6月6日，澳大利亚既没有废止也没有修改它与WTO不一致的进口限制措施。6月15日，加拿大通告DSB要求根据第22条第2款授权中止减让。6月19日，澳大利亚宣布其用检疫措施代替了进口限制，遵守了DSB的裁决。加拿大不接受澳大利亚制定的措施。澳大利亚则认为，既然现在对澳大利亚的执行措施是否与WTO协定不一致产生了争议，那么在此问题上加拿大采取的正确方法应该首先寻求第21条第5款的专家组程序。尽管本案双方也面临着第21条第5款程序和第22条程序的先后顺序问题，但是双方都希望通过在DSB授权中止减让之前保证专家组对执行措施与WTO一致性的裁决来加强WTO争端解决机制多边体制。于是在6月28日的DSB会议上，加拿大提出处理先后顺序问题的解决方案：在根据第22条第6款设立的仲裁人的首次会议上，争端双方要求暂时中止仲裁，直到第21条第5款的专家组报告散发之后再继续仲裁；如果第21条第5款的专家组认定澳大利亚的执行措施与WTO下的义务不一致，那么仲裁程序立即恢复，而不管双方是否对专家组报告提出上诉；仲裁人在第21条第5款的专家组报告散发之后60天之内提出仲裁裁决；在第21条第5款的程序结束后，不再有新的合理期限。澳大利亚接受了加拿大的提议。[14]这样，本案中争端双方通过达成协议而解决了程序的先后顺序问题。

3、“SCM协定”模式

《补贴与反补贴措施协定》（SCM协定）第4条允许一成员方起诉另一成员方给予或维持的禁止性补贴。而第4条第4款的脚注6规定：“本条提到的任何时限均可经双方同意而予以延长。”因此在有关补贴的争端的执行程序中，争端双方可以通过协议进行安排。在澳大利亚对汽车皮革生产商和出口商提供补贴案[15]中，澳大利亚声称已经执行了专家组的建议，并撤销了禁止性出口补贴。美国认为澳大利亚的措施并不与WTO一致。但是，与欧共体香蕉案的做法不一样，美国并没有直接要求DSB授权对澳大利亚采取反补贴措施授权，而是要求设立第21条5款的专家组。其原因在于美国与澳大利亚所达成了协议。[16]通过协议安排，能够使得争端双方在申请授权中止减让之前就能完成第21条第5款的专家组程序。[17]

（二）关于解释问题的实践

1、关于争端当事方

    在一般情况下，执行异议程序的当事方与普通程序下的当事方一样，起诉方如果认为有关成员没有采取执行措施或与适用协定不一致，可以提起第21条第5款的程序。而作为败诉方的有关成员一般不会存在直接或间接利益减损的情况，因此有关成员一般不会援引本款的程序。当然，第三方也可以参加执行异议程序，并享有在普通程序下的权利。迄今为止援引执行异议程序共有11个争端[18]，除了在美国对韩国动态随机存储器征收反倾销案中韩国援引的执行异议程序中没有第三方外，都有第三方参与执行异议程序。在这11个争端中，援引方一般为原来原先程序中的起诉方（胜诉方）。但是有一个例外，那就是在欧共体香蕉案。欧共体——原争端的执行方也援引了本款的规定，要求设立专家组认定欧共体已经完全执行了DSB的建议和裁决。该程序还有一个特殊之处便是原来专家组程序中的起诉方厄瓜多尔、洪都拉斯、美国、墨西哥、危地马拉都拒绝参加此程序。他们认为欧共体要求设立专家组不是为了审查香蕉体制与WTO的一致性，而是为了同意欧共体关于第21条第5款的立场。在专家组看来，DSU中并没有条文批准专家组强迫成员方参加专家组程序。因此，专家组并没有权力要求原先的起诉方来参加欧共体提起的执行异议程序。但是专家组认为仍然可以进行本程序。[19]因此在该专家组程序中只有起诉方和第三方，而没有被诉方。

2、提起执行异议程序的时间

   在这11个争端中，除了在欧共体香蕉案中，厄瓜多尔和欧共体分别在执行的合理期限结束之前就要求设立执行异议程序之外[20]，其他的10个争端中，援引方都是在合理期限结束之后向DSB要求设立专家组，而且一般是在合理期限结束后1个月左右的时间内提出要求。但是也在合理期限届满后比较长的时间后才要求设立的。比如在澳大利亚队汽车皮革生产商和出口商提供补贴案中，合理期限到1999年6月16日届满，但是美国直到1999年10月4日要求设立第21条第5款下的专家组[21]，还有美国对韩国存储器征收反倾销税案中，双方协议的合理期限到1999年11月19日届满，但是直到2000年4月25日韩国才要求DSB设立专家组，其间已经超过了5个月的时间。

3、专家组职权范围问题

    关于专家组职权范围问题上，有的起诉方主张根据第21条第5款的规定，专家组的职权范围应限定于确认为遵守建议和裁决所采取的措施是否与适用协定相一致，而不应考虑起诉方提出的其他要求。而且还认为，由于第21条第5款规定了比通常的专家组程序更短的期限，如果允许专家组审查有关成员提出的新要求的话，就会影响有关成员辩护等其他程序上的权利。[22]

    但是，专家组坚持了在普通程序下专家组确定职权范围的做法。执行异议程序下的专家组一般都引用了DSU第7条第1款的规定，认为专家组的职权范围是审查起诉方提交到DSB要求设立专家组的文件中列明的事项。而DSU第6条规定，而设立专家组的请求不仅应当包括争议措施，而且还应当有“足以明确陈述问题的起诉的法律根据概要”。因此，专家组不仅要审查起诉方在请求文件中提出的所有要求，而且还要审查其法律根据。可以说，执行异议程序下的专家组的职权范围是由起诉方的要求决定的，[23]而不限于仅仅审查争议的执行措施。

5、关于工作程序和时间框架

    DSU第12条第1款的规定：“专家组应当遵循附录3中的工作程序，除非专家组在与争端各方磋商后另有决定。”此规定为执行异议程序提供了很大的灵活性，特别是由于执行异议程序的特殊性，有不少专家组程序非常乐于根据本款的规定，在与争端双方磋商以后，根据争端的具体情况，来安排工作程序和时间框架。也因为这个原因，使执行异议程序的实践中前后出现了不一致的地方。比如关于中期评审制度。在欧共体香蕉案中，专家组在与双方协商后认为，DSU第21条第5款规定了90天的期限，撰写专家组报告所必需的时间不允许专家组提交中期审议报告，因此专家组就没有将中期评审包含在时间表中。[24]其后的其他争端中的争端双方也大都省略了中期评审这个阶段。但是，在巴西飞机出口项目融资案中[25]、墨西哥对自美国进口的高果糖玉米糖浆案[26]，执行异议程序的专家组还是做出了中期审议。

6、上诉程序

   第21条第5款没有明确规定专家组报告是否能够上诉，实践中还是允许上诉的。迄今为止经过执行异议程序的11个争端中，对专家组报告提起上诉的争端总共有7个。它们是巴西飞机出口融资项目案[27]、加拿大影响民用飞机出口措施案[28]、加拿大影响牛奶进口和奶制品出口的措施案[29]、墨西哥对自美国进口的高果糖玉米糖浆的反倾销调查案[30]、美国对虾和虾产品的进口限制案[31]、美国外国销售公司税收待遇案[32]、欧共体对从印度进口的棉质被单和枕套征收反倾销税案[33]。因此可以说，对第21条第5款专家组程序的专家组报告提起上诉已经是一个趋势。

7、能否再次援引

   一般而言，经过执行异议程序以后，如果有关成员被DSB认定为没有存在为遵守建议和裁决而采取措施或者采取的措施与适用协定不一致，那么起诉方就可以援引第22条的规定，要求进行补偿或中止减让。但是补偿和中止减让措施的临时性特征决定了在争端双方达成补偿协议以后或者起诉方中止减让以后，有关成员仍然应当采取执行措施，使其与适用协定相一致。此后，争端双方仍然有可能对有关成员新的执行措施存在着争议，起诉方仍然可以援引本款的规定，要求专家组对新的执行措施是否存在或者与适用协定相一致作出判断。在巴西飞机出口融资项目案中，DSB于1999年8月20日通过了上诉机构和专家组报告。1999年11月，加拿大要求根据第21条第5款设立专家组，2000年8月4日，DSB通过了执行异议程序中上诉机构报告和修改后的专家组报告，认为巴西并没有执行DSB的建议和裁决。2000年12月DSB授权加拿大采取反补贴措施。巴西又通知了DSB其所采取的新的执行措施。2001年1月，加拿大通知DSB认为巴西并未执行DSB在1999年8月20日和2000年8月4日做出的建议，第二次援引第21条第5款的规定要求设立专家组[34]。

四、小结

由于DSU执行异议程序存在着诸多问题，未能充分发挥其作为争端解决机制执行程序的核心程序的应有作用，并成为WTO争端解决机制有效运行的阻碍。根据1994年《关于实施与审议<关于争端解决规则与程序的谅解>的决定》，WTO部长级会议应该在《马拉喀什建立世界贸易组织协定》生效后4年内，完成对世界贸易组织下争端解决规则和程序的全面审议，并在完成审议后的第一次会议上就是否继续、修改或终止此类争端解决的规则和程序作出决定。由于1999年西雅图部长级会议无决而终，评估和审查只得再次延期，多哈回合部长宣言要求成员方进行磋商谈判并在2003年5月份以前达成协议。谈判的基础便是各成员方提交的建议。从成员方提交的修改建议中来看，大多数集中在澄清DSU第21条第5款和第22条规则顺序及其具体内容上，修改DSU的执行异议程序已经成为WTO成员方的一个共识。但是令人遗憾的是，磋商谈判进展不是特别顺利，但是WTO成员方并没有按照多哈会议拟定的议程，达成关于修改DSU的协议。但是，笔者相信，随着WTO争端解决机制的良好运作，国际社会将越来越会意识到一个具有完善的执行机制的WTO争端解决机制对建立一个稳定、公正的国际经济新秩序所具有的重大意义。笔者也相信WTO全体成员的共同努力，一定会设计出一个具有确定性的、可预见性的、运作良好的争端解决机制的执行程序。

（原载于《判解研究》2004年第3期）

（本文在写作过程中得到了中国人民大学法学院汤树梅教授和韩立余副教授的悉心指点，在此深表谢意！）