一、反垄断法的意义

　　1989年东德西德之间柏林墙倒塌意味着市场经济与计划经济较量，市场经济比计划经济更具有优越性。这种优越性表现在市场经是建立在竞争基础之上。市场经济制度是一种竞争经济制度，竞争的作用有以下几个：第一，优化配置资源，在计划经济条件下是通过行政指令来配置资源。在市场经济条件是通过竞争来配置资源的，它是通过价格来实现。如果一个企业和部门产品价格比较高，企业家就会向这个企业或部门进行投资，投资的结果实现供求平衡。因为投资增多，供大于求，产品价格就会下降，从而实现平衡，通过企业自由定价和开放的市场，竞争的第一个作用也是最重要的作用就得到了体现。第二，发展作用。竞争对企业即是压力又是动力，企业在竞争中会提高产品质量，会进行生产技术革新，一个企业生产率提高会带动其它企业的提高，从而促进整个国民经济的提高，实现发展。第三，保护消费者的作用。大家想想，如果早点铺只有一个，就会价高质次，若十几家，就会价廉物美，在竞争条件下，企业会降低价格，提高产品质量，从而起到保护消费者的作用。

　　市场经济机制具有优越性，但也有缺陷，那就是没有维护公平、竞争的机制、恰恰相反，在竞争压力下，企业会自觉或不自觉限制竞争，例如企业会在价格方面达到协议，还有会在数量方面搞协调，其目的是减少竞争，还有一些企业会搞不正当竞争，比如窃取商业秘密，仿冒别人商标、装璜等等，因为市场经济没有保护竞争的机制，而同时竞争又具有重大作用，因此国家需要建立保护竞争的制度。

　　据99年5月统计，当时世界上有83个国家建立反垄断法。我们知道世界上第一部反垄断法是1890年《谢尔曼法》，1914年《克莱顿法》，再者欧共体竞争法，欧共体条约81条、82条，特别是原苏联等社会主义国家全部在九十年代颁布《反垄断法》、发展中国家也颁布《反垄断法》，我国要建立社会主义市场经济体制，也必须建立反垄断法。

　　二、反垄断法的任务

　　各国反垄断法都有不同特点，但都基于相同经济学理论：一个企业在市场所占份额过大，这个企业就会抬高产品价格，减少对市场供给，影响消费者利益，国家就要制定反垄断法。在传统的反垄断法，任务有三个。第一个任务就是反对限制竞争性协议，该协议有两种：一种是横向协议，另一种是纵向协议。

　　横向协议就是竞争者之间达成的限制竞争协议又叫卡特尔。从反垄断法上对限制竞争协议有两种原则。一种是本身违法原则，这是美国反垄断法概念，其是指法官或反垄断主管机关，看见卡特尔协议就认定是违法的，那么这种卡特尔适用本身违法原则，不需调查。根据各国法律，适用本身违法原则协议有三种：一种是价格卡特尔，生产同类产品的企业商定产品价格，规定最高或最低价格。即构成价格卡特尔，适用本身违法原则。因为市场机制依靠竞争，竞争又是通过价格得到实现，如果企业失去定价自主权，竞争就会受到限制，由此联想到98年，经贸委要求各企业按行业标准定价，企业失去了定价自主权，这种情况在国外属于严重违法行为，美国对价格卡特尔可以判处企业不超过一千万美元的罚款，对个人可以判处不超过35万美元的罚款，并可以判处三年以下监禁。第二种是数量卡特尔。同类产品的企业商定对产品生产数量和销售数量进行限制，这种卡特尔拉往往与价格卡特尔联系在一起，因为价格卡特尔利润高，增加产量，而导致价格下降，这样价格卡特尔就不能长久维持下去，因此必须进行数量限制。第三种，分割销售市场的卡特尔（地域卡特尔），通过地域卡特尔，每个企业在各自领域处于垄断地位，消费者没有选择可能性，这样维持产品高价，严重损害消费者利益，这也是严重违法作为。

　　如果一个企业控告其它企业存在上述这样的行为，那么这个企业就存在百分之百胜诉可能性。反垄断机关或法院无需调查就可以直接判决、节约判案时间。除了上述违法协议外，还有其它限制竞争协议，如限制规格、型号，这种限制可以提高企业在产品质量方面竞争，也可以提高在价格或售后服务方面竞争，有些卡特尔虽然限制企业在价格方面竞争，同时也提高了在其他方面的竞争，这就适用于合理性原则，实践中，中小企业合作卡特尔可能提高中小企业竞争力，国外如德国还有一种结构危机卡特尔，即一个行业发生产品滞销，导致生产过剩，为了挽救这个行业，国家允许对这个产业产品数量进行限制。避免过度价格竞争，因为这种卡特尔对经济影响很大，因此西方国家
有这种规定，但实际应用不多。

　　纵向竞争性协议。是指买方和卖方之间签订的限制竞争协议，如生产商要求批发商按某个价格销售或只能在某个地域销售。即企业上下游之间签订的竞争性协议。协议双方不是竞争者，这种协议影响较小，国家一般不作禁止性规定，只有纵向价格协议才适用本身违法原则，而且趋向是，只有限制最低价格纵向协议才构成违法行为。

　　无论是横向竞争性协议还是纵向竞争性协议，其合法与否，只能从消费者角度出发。以上是企业通过协议来限制竞争，如果一个企业通过长期性联合，特别是合并，同样也会影响竞争结构，因此，反垄断法不仅规定禁止企业通过协议来限制竞争，而且同样规范企业合并，因为企业合并对市场竞争影响是长期性，如果一个企业在市场占有份额过大，企业就会抬高价格，因此必须干预。反垄断法一些作了如下规定：

　　第一，合并的概念。我国公司法规定了新设合并和吸收合并两种方式。反垄断法还规定其它方式，如两个母公司共同出资设立独立子公司，也会影响市场结构，此外，还有合同、人事等方式，反垄断法合并是指一个企业能够通过股票等方式取得另一个企业控制权，即为合并。

　　第二，规定达到一定规模合并要申报。其目的是主管机关为了了解企业情况以及市场竞争情况，此外还要求主管机关做出批准或不批准的决定，它包含两个程序，合并申报要求企业达到一定规模，而这个规模是按照企业市场销售额来确定的。在进行合并申报未获得批准前，企业不能进行合并。管制合并还必须有一些实施性标准，如德国《反对限制竞争法》的规定，如果企业合并能够产生或加强市场支配地位，那么这样合并就必须禁止。实质比较复杂。如何确定市场支配地位和市场，必须界定，德国有一法定推断，一个企业取得1/2份额，三家或三家以下企业共同取得1/2份额，五家或五家以下企业共同取得2/3份额，就可以推断这一家企业，三家或三家以下企业，或五家或五家以下企业取得市场支配地位，这是一个法定推断，但同时考虑企业的财力，经济关系以人技术方面优势。欧共体也按市场份额来认定企业是否取得支配地位。美国，1982年，主要按照经济集中度，函分达指数来确定，在《企业合并中反垄断法》一书中，我对美国如何认定经济集中度进行详细介绍。企业合并会影响市场竞争，因此国家进行规定，尽管合并会导致市场支配地位，但有些时候，国家会批准下列合并：（1）破产合并，通过合并可以保持企业的经济力。（2）考虑生产合理化，要求合并能提高企业经济效益，并且考虑该经济效益的能使消费者受益。否则，国家不会批准这样合并。（3）潜在竞争，如果一个国家是开放的，允许国际自由贸易条件下，考虑是否存在外国竞争者。

　　上述国家对企业协议及合并进行规定，其目的是为了防止企业取得市场垄断地位，但在市场条件下，有些时候取得市场支配地位是合法的。如微软公司，因为它是通过知识产权取得垄断地位，因此一个企业通过知识产权或国家授权面取得垄断地位是合法的，当然，即使一个企业合法垄断地位。《反垄断法》也要对其进行规制，目的是防止滥用垄断地位。防止滥用垄断地位既有法律上规定也有经济学上规定。反垄断法规定，滥用市场支配地位有以下几种。

　　第一，剥削型滥用（滥收费用），即一个企业对消费者收取不合理高价。一个企业占据垄断地位，就有提高价格可能性。国外管制方法有三种：第一种是成本加合理利润。判断一个企业价格是合理看它是否由成本和合理利润构成。这种办法主要适用药品。第二种是空间上比较。把垄断企业与同等竞争条件下企业进行比较。如北京与河南煤气企业价格比较。第三种是时间比较，在第一、二种方法不可行时，就使用时间比较。如保险公司。但事实上管制是很难，因为企业边际成本很难计算。第二，搭售行为。第三，抵制拒绝交易。第四，价格歧视。第五，低价销售行为。低价销售行为并不是等于违法行为。只有把竞争对手排挤出市场才有可能构成违法行为。因此这个企业必须
是具有垄断地位的企业。而其它一般性企业是不构成违法行为。目前我国《反不正当竞争法》对低价倾销行为规定不合理。一种低价倾销行为是否违法不仅要考虑目的，主观动机，还要考虑实际可能性。第六，行政性垄断行为。在市场经济国家也存在这种行为。特别在欧共体竞争法，如对国家补贴规定，目前俄罗斯、乌兰克等转轨国家把行政性垄断行为作为反垄断法重要内容。

　　三、我国反垄断法概况

　　首先，我国也有一些反垄断法。如《价格法》14条规定，是一个禁止卡特尔协议，《反不正当竞争法》6条、7条、15条也是反垄断法的内容。

　　但是，我国反垄断法中也存在问题： （1）没有一部系统的反垄断法。目前只是散见在其它法律中，还有一些规定只是表达政府意向。（2） 我国反垄断法是国务院、部委发布的行政性条例。如80年代发布的反对地方保护主义。由于效力不足，影响甚小。 （3）对行政性限制竞争行为制裁不力。我国《反不正当竞争法》规定：由政府上级机关责令改正。上一级机关既不是执法机关，又不是司法机关，效果很差。 （4）缺乏一个独立的具有权威性执法机关。

　　我国至今未制订反垄断法原因有两个：

　　第一，经济学家认为我国企业规模过小，如果反垄断就会影响规模经济。那么反垄断法出台为时过早。当然，现在认同这个观点越来越少，因为如果认同规模经济，我国80年代全国企业全部联合起来也抵不过美国一个跨国公司，规模经济不能提高企业竞争力，一个企业的规模是否适当要考虑市场消费者需求。

　　第二，关于行政性垄断，目前我国地方保护主义特别严重，如果没有一个权威性执法机构，即使反垄断出台，执行难度也比较大。

　　四、加入WTO对反垄断法影响

　　加入WTO对我国企业既是机遇又是挑战，在这种情况下，有人提出采取一些措施提高企业竞争力，如兼并、债转股。但我认为，让企业在竞争中磨练壮大是关键。国外许多大企业都是在竞争条件下实现的，特别是目前我国地方保护主义特别严重，因此要求国家必须尽快地制订《反垄断法》。另一方面，随着市场开放外国公司要进入我国市场，如电子产品，在我国市场上实际占有支配地位，没有《反垄断法》就不能规范这些企业，特别外国企业兼并我国企业，进入我国市场，如果我国没有对企业合并进行规范，就无法对外国企业合并国内企业进行规范。因此反垄断法制定还起到一个保护民族工业作用，规范跨国公司在我国市场行为，因此，我国加入WTO制订反垄断法是非常迫切的，也是非常重要的。

(检察日报正义网2001年05月13日)