一、“版权法案”的案情梗概以及双方主要争议　　 　　

　　现行的美国版权法是1976年制定的，1998年1月美国会又制定了《音乐作品许可制度下的合理使用法》（Fairness　in　Music　Licensing　Act　of　1998）部分修改了1976年的版权法，并于1999年1月26日生效。就在修改后的版权法生效的同一天，欧共体及其成员国依据DSU第4条和TRIPs第64条第1款向美国提出了有关美国修改后版权法的磋商请求，双方磋商未果，欧共体遂于1999年4月15日向DSB提出建立专家组的请求，从而启动了由DSB专家组就双方争议做出裁决的程序。　　

　　双方争议涉及的是经修改后的美国版权法第110条第5款。美国版权法第106条规定了作者对其作品享有排它性的权利，包括向公众表演(performance)或展示(display)其作品的权利，同时第106条又规定了这些排它性权利受第110条的制约，而第110条第5款分别规定了“家用型例外”和“商业例外”两情况。在这两种例外情况下使用受版权保护的作品不构成对版权者在第106条项下拥有的权利的侵犯，无须经得版权者授权，不用向版权者支付报酬。　　

　　第110条第5款是这样规定的：　　

　　尽管有第106条的规定,下述各项行为都不属于侵犯版权:　　

　　（1）“家用型例外”：公众收听收看站用私人家庭中普遍使用的单一接收器传送对作品的演出或展示的广播节目,但下述情况除外--(A)对收听收看广播节目直接收费;或者(B)将接收到的广播节目再向公众转播;　　

　　（2）“商业例外”（美国版权法1998年修改后新增的条款）：由商业店铺（establishment）传送那些演出或展示非戏剧性音乐（nondramatic　musical　work）作品的广播或再广播，并且这种广播或再广播旨在为公众所收听收看到。　　

　　家用型例外中的免费使用只针对歌剧戏剧中的音乐作品或带有歌剧戏剧性质的音乐作品，而商业例外中的免费使用针对的是非歌剧戏剧性音乐作品。在修改的版权法之前，由于没有规定商业例外条款，所以非歌剧戏剧性音乐作品的免费使用都由家庭例外条款包括了，修改后的版权法将免费使用的客体划为两类，并分别对应2种例外情况。　　

　　美国众议院在1976年制定版权法时，这样描述设立家用型例外条款的立法意图：日常生活中，人们为个人使用的需要，仅仅打开了(turn　on)某种在市场上的随处可购得的电视或广播接收器，从而收听收看到了受版权法保护的作品的演出或展示。这种使用作品的行为的影响是如此之小且微不足道，以致于不能认为是侵权。随后众议院又在另外一份文件中补充解释说，设立家庭例外条款的意图在于免除一些小商业店铺，（small　commercial　establishment　）使用音乐作品的责任。因为从实践的角度看，这些店铺的面积是如此之小，以致于在这种小店铺中收听收看音乐作品的广播不能被认为是提供了带有营利目的的背景音乐服务。由此可见众议院强调的是店铺在面积上必须足够小，才能适用家用型例外。那么店铺究竟应当小到什么程度呢？美国最高法院1975年的一个判例----"20世纪音乐公司诉艾肯案”-----为众议院提供了一个参考标准。[2]　　

　　在这案子中，艾肯是一个小快餐店店主，他在其快餐店中用了4个悬挂在天花板上的音箱播放通过普通的收音机收到的音乐广播。该案法官判决艾肯没有侵犯广播公司的排他广播权，[3]不过法官的判决依据不在于快餐店面积之大小，众议院却引用了该案中快餐面积之大小，作为合理的“家用型例外”的标准，即一个店铺必须小于1055平方英尺，且其中供公众使用的地方不大于620平方英尺，该店铺才能适用家庭例外条款。　　

　　对于适用“商业例外”的店铺的面积大小，美国国会亦一套标准，1、对于提供餐饮（food　and　drinking）的店铺，其面积大小不得超过3750平方英尺，2、对于不提供餐饮的零售(retail)商店其面积不得超过2000平方英尺。　　

　　本案中双方争议的焦点在于：美国修改后的版权法设立的两种例外情况是否符合TRIPs第13条“例外与限制”的规定，如果不符合则侵犯了TRIPs赋予版权所有者的排它性权利。　　

　　　　　　　　二、专家组报告的理论分析　　

　　（一）排它性权利以及对排他性权利的限制与例外　　

　　1、本案涉及的版权所者享有的排它性权利　　

　　TRIPs第9条1款规定，除有关作者精神权利的保护之外，《伯尔尼公约》第1至21条款及附录均被纳入TRIPs中，拘束TRIPs各成员方。本案中美国版权法被指称侵犯版权所有者的排它性权利见诸于《伯尔尼公约》第11条之一的1-2款规定和第二条之二的1-3款。这两款分别规定了“戏剧、歌剧和音乐作品的作者享有向公众播放其作品”的排它性权利以及“文学与艺术作品的作者享有利用扩音器或其它类似工具，通过声音或图像，符号向公众传送其作品的广播的排它性权利”。简而言之就是播放作品权（the　right　of　communication　to　the　public　of　the　performance　of　their　work　）和传送广播权(the　right　of　communication　to　the　public　of　the　broadcast　of　the　work)。　　

　　2、排它性权利的限制与例外　　

　　（1）《伯尔尼公约》第11条规定的限制与例外　　

　　《伯尔尼公约》在赋予版权所有者排他性权利的同时，也规定了被称之为“暗示的小范围例外”（implied　minor　exception），怎么理解这个例外呢？　　

　　首先，专家的根据以往一贯做法，确认了《维也纳条约法公约》第31条“解释的一般原则”是解释本案相关条约条款的指导思想。第31条要求条约应从上下文予以解释条约，并规定“上下文”包括因缔结条约所订与条约有关之任何协定等。如何理解《维也纳条约法公约》关于“上下文”之规定，专家组分析当年联合国国际法委员会的相关评论后指出了3点：（1）可被视为“上下文”的与订立条约有关的协定不仅要与缔约条约有关，而且还得为缔约当事方所认同；（2）该协定的必须旨在阐明条约之实体权利或阐明条约如何适用以及适用的限制与例外；（3）以条约起草委员会名义发布的或者修改条约的会议做出的声明和会议报告均是解释条约的“上下文”。　　

　　专家组依据上述认定的解释国际条约之标准，分析了并证明了《伯尔尼公约》中存在“暗示的小范围例外”。《伯尔尼公约》于1886年签署，后来经过了多次会议修改。专家组一一列举并相当仔细地考察了历次修改《伯尔尼公约》大会的相关会议报告后指出，除了〈《伯尔尼公约》〉自身条款明示允许的例外与限制外，历次修改的大会都表明公约实际上是默许各缔约国在国内法上针对某些权利施以一定的限制与例外的，这被称作“暗示的小范围例外”(implied　minor　exception)。尤其是1948年修改《伯尔尼公约》的布鲁塞尔会议报告明确表示了“小范围例外适用于第11条，”并且普遍承认了各国国内法在“小范围例外”上的现有立法与实践，1967年在斯德哥尔摩召开的《伯尔尼公约》外交会议的报告再次确认了暗示的小范围的例外是存在于并被《伯尔尼公约》所允许的，该例外可以适用于公约第11条。　　

　　确认《伯尔尼公约》存在“小范围例外”之后，专家组又根据历次修改《伯尔尼公约》会议的报告指出，这种例外情况绝不仅限于非商业性使用作品，某些商业性使用作品亦可适用这种例外。专家组还特别强调，“小范围例外”已经构成了《维也纳条约法公约》第3条所称的“上下文”，那么在解释《伯尔尼公约》条款尤其是第11条时，就不能忽略考虑这个“上下文”。　　

　　本案涉及的是TRIPs协议，在确认《伯尔尼公约》允许“小范围例外”之后就面临另一个问题：这种暗示的例外是否同《伯尔尼公约》其他条款一样也通过TRIPs第9条第1款被纳入了TRIPs协议,成为TRIPs协议的“上下文”，专家组的回答是肯定的。专家组认为作为《伯尔尼公约》的“上下文”，当《伯尔尼公约》条款被纳入TRIPs协议时，其潜含的“上下文”理应同时被纳入，否则当年制定TRIPs第9条第1款时，一定有明确表示反对纳入的意见，而当年没有缔约方提出反对意见，并且第9条第1款字面上也没有体现出这种反对意见。此外，出于对《伯尔尼公约》和TRIPs协议解释协调一致的考虑,也应当把“小范围例外”纳入TRIPs协议，使之成为TRIPs协议的“上下文”。最后专家组还依据当年乌拉圭回合多边谈判起草TRIPs协议的有关历史文件证实了自己的上述观点。　　

　　（2）TRIPs第13条有关例外与限制的规定　　　　

　　TRIPs第13条规定：“成员国应将对排他性权利的限制与例外局限于一定的特殊情况，并与该作品正常的利用不抵触，亦不能无理地损害权利人的合法利益”。　　

　　欧共体主张：第13条只能适用于乌拉圭回的制定的TRIPs条款，不适用于《伯尔尼公约》中被纳入TRIPs的条款，因为《伯尔尼公约》第20条规定成员之间可以订立特殊协议，以给予版权所有人比《伯尔尼公约》规定的更广泛的（intensive）权利。而TRIPs第13条显然不是给予更广泛的权利保护，反而降低了权利保护程度。此外，TRIPs第2条第2款肯定了《伯尔尼公约》的这种规定，它规定：TRIPs第1至第4编的规定都不得减损成员方们依《伯尔尼公约》互相已经承担的义务。　　

　　美国抗辩称：第13条应用适用于TRIPs的所有条款，并且这种适用没有违反的《伯尔尼公约》第20条和TRIPs第2条第2款规定，因为这符合《伯尔尼公约》允许的“小范围例外”。　　

　　专家组同意美国的观点，并进一步指出，如专家组前面已经证明了的那样，“小范围例外”不仅构成了《伯尔尼公约》的“上下文”，而且被纳入了TRIPs协议，所以只要基于TRIPs协议下的例外与限制符合“小范围例外”规定，就不被认为是减损或降低了版权的保护力度。　　

　　（3）《伯尔尼公约》第11条之二第2款的规定　　

　　该款规定，本案中被侵犯的传送作品的广播的权利，其行使条件由国内法规定，但这些国内法规定“不能有损于作者取得合理报酬的权利”。欧共体指称，美国版权法中的家用型例外和商业例外没有规定给予作者“合理报酬”，从而违反了该条款。美国抗辩称，《伯尔尼公约》的该款是根本与本案无关，因为它不是个例外条款，它实际上是要求成员国在国内法中规定强制许可制度。　　

　　专家组认为，《伯尔尼公约》第11条之二第2款与TRIPs第13条确实是为处理不同情况而设立，《伯尔尼公约》该款针对支付合理报酬前提下的例外情况，实际上该款主要目的在于允许成员方建立非自愿许可制度。[4]而TRIPs第13条针对的是无须授权，不用付酬的例外情况，为此第13条专门规定了3个条件。本案中美国版权法规定“家用型例外”和“商业例外”情况下使用作品不经授权，不付报酬，这种情况显然是由TRIPs第13条来管辖。　　

　　专家组还指出，如果一个成员方国内法规定的例外条款满足了TRIPs的3个条件，那么它同时也满足了《伯尔尼公约》中的“小范围例外”的规定，[5]　而根据“小范围例外”原则的规定，在满足“小范围例外”情况下使用作品，可不经授权，不付报酬，所以不能认为是违反了《伯尔尼公约》第11条之第2款要求给予合理报酬的规定。　　

　　（二）TRIPs第13条“例外与限制”的三个条件　　　

　　TRIPs第13条要求的3个条件分别是：1、限于一定的特殊情况；2、与作品的正常利用不抵触；3、不能无理地损害权利的合法利益。专家组指出，一个符合TRIPs规定的例外条款必须同时满足这3个条件。在下文分析这个3个条件的含义与范围时，专家组强调对任何一个条件的解释与分析都不能使得其它2个条件变为“多余的规定”或“无意义的规定”。　　

　　条件一：一定的特殊情况（Certain　Special　Cases）　　

　　专家组首先就指出（如同以往专家组和上诉局实践那样）条约中措词的解释必须按照《维也纳条约公约》规定依据条约目的宗旨从条约上下文给予该措辞通常具有的意思　，然后专家组分别解释以下3个措词的含义：　　

　　A、“一定的”是指虽然不要求列举出每一种可能发生的情况，但例外情况的范围必须界定清楚。　　

　　B、“特殊的”是指在数量上和质量上的适用范围必须狭窄（narrow）。它与“正常情况”相对应，体现出了“例外性”。　　

　　C、“情况”指事实(fact)、事件(event)和情势(circumstance)。　　

　　专家组指出，“一定的特殊情况”绝不等于“特定的目的”。美国所谓的在版权法中的制定2个例外是出于公众政策目的，显然就是想把上述两者等同起来。接着专家组主要从实证的角度依据双方提供的统计数据来考察两个例外是否符合条件一。　　

　　（1）商业例外　　　　

　　美国国会研究中心（Congressional　Research　Service，简称CRS）于1995年以及美国作曲家、作家和出版商协会（American　Society　of　Composer、Author　and　Publisher，简称ASCAP）于1999年按照美国国会确认的面积标准统计了符合这个标准的店铺占所有同类店铺的百分比，[6]具体见下图：　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　CRS　(%)　　ASCAP　(%)　　

　　　　Eating　Establishments　　　　　65.2　　　　70　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　Drinking　Establishments　　　　71.8　　　　73　　

　　　　Retail　Establishments　　　　　27　　　　　45　　　　　　　　　　

　　专家组认为，按照美国的标准，符合“商业例外”店铺所占的百分比实在太大，以致于很难有理由认为“商业例外”规定满足上述分析的TRIPs第13条“一定的特殊情况”的要求。　　

　　（2）家用型例外　　　　　　　　　

　　（Ⅰ）符合家用型例外店铺的数量　　

　　专家组注意到在“20世纪音乐公司诉艾肯案”[7]，以及1976年版权法生效后的一系列相关案件中，美国法院对于能否适用“家用型例外”逐渐确立了一套认定的标准，具体包括1、物理面积之大小；2、接收广播音乐设备的性质和配置；3、扬声器与听众之间的距离，4、扬声器的数量和位置，是否固定；5、店铺的营业收入与播放广播音乐的联系程度等，这些标准可以说是界定清楚的。美国的司法实践表明，目前只有3起案子判决被告胜诉符合家用型例外的条件，这表明适用家用型例外的情况数量是有限的。此外，美国众议院亦确认了适用家用型例外的店铺面积大小的标准，[8]1995　年美国国会研究中心(CRS)根据这个标准统计了符合面积要求的店铺占同类店铺的百分比，如下图：　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　CRS　　(%)　　

　　　Eating　Establishments　　　　　　16　　

　　　Drinking　Establishments　　　　　13.5　　

　　　Retail　Establishments　　　　　　18　　

　　专家组认为这些百分之比在数量表明了家用型例外在适用范围上是有限度的。　　

　　(Ⅱ)家用型接收设备，　　

　　美国版权法规定适用“家用型例外”的店铺必须采用“私人家庭中普遍使用的单一接收器”，专家组认为这个要求在质量上限定了家用型例外的适用范围。　　

　　（Ⅲ）家用型例外只适用于使用戏剧歌剧性质的音乐作品的广播。　　

　　美国版权法修改后规定，对于使用非戏剧歌剧性音乐作品的广播和再广播是由商业型例外调整，家用型例外只适用于使用戏剧歌剧性质的音乐作品的广播。专家组认为这个规定使得家用型的适用限于一个狭窄的（narrow）范围。　　

　　综上所述，专家组认定家用型例外满足了TRIPs第13条第1个条件。　　　　

　　对于商业例外，既然它没有满足第1个条件，看起来似乎毫无必要去考虑它是否符合其它2个条件了，但是专家组不这样认为。1997年“美国衬衫案”的上诉局认为，出于诉讼经济的考虑，没有必要去考虑一个已经被证明违反了WTO协议某一条款的措施是否同时还违反了WTO协议的其它条款。[9]但是，1998年“澳大利亚鲑鱼案”的上诉局同样是针对诉讼经济这个问题，提出了不同的观点。该案上诉局认为，在WTO争端解决中分析诉讼经济必须时刻以有助于争端有效得到解决这个目的为前提。争议双方依据WTO协议提出的各项“主张”(claims)，尽管不要求都必须分析，但只要该“主张”有助于达成“积极有效的解决方法”，以促使违约方尽快采取符合WTO协议的措施，那么就必须考虑分析该“主张”。仅部分解决问题的方法不是真正的诉讼经济就要求。[10]本案专家组支持后者对诉讼经济的理解。专家组认为在本案中，商业例外与家用型例外实际互有重叠之处，两者联系密切。双方就商业例外提出的“主张”往往与家用型例外有联系，并且有助于对家用型例外的分析。因此专家组决定，在下文中继续分别分析商业例外与家用型例外是否符合TRIPs第13条的其它两个条件。　　

　　条件二：与作品的正常利用不抵触（not　conflict　with　a　normal　exploitation　of　the　work）　　

　　专家组分析TRIPs第13条规定的第2个条件时，首先从一般意义上的条约解释角度分析了第2个条件的具体含义与适用范围，然后以个案分析法剖析了美国版权法的两个例外是否符合第2个条件。　　

　　专家组认为，（1）“利用”(exploitation)是指版权法所有者行使法律赋予他的排它性权利以获得经济利益；（2）“正常的”意味着允许例外的存在；（3）“作品”在此处的含义较特别。专家组分析后认为TRIPs协议和《伯尔尼公约》中“作品”总是与权利相联系，因为权利是利用作品的法律手段，作品离不开权利。所以专家组认为此处“作品”的含义是：“版权所有者享有的排他性权利”。专家组还认为，正常利用作品的目的，在TRIPs中就是使得版权所有者获得经济上的报酬；（4）关于“冲突”，专家组认为潜在的冲突必须给予考虑。　　

　　对于使用了一定的扩音设备播放音乐作品的广播的店铺，尽管顾客没有为此而付钱，但欧共体和美国都承认这种行为给店铺带来了一定的商业利益。从单个店铺角度看，这种商业利益微不足道，但数千个这样店铺的商业利益累加起来，数量就不少了。此外，店铺使用于扩音设备以使公众都能听到广播，这种行为无疑是扩大了能够收听到广播的听众范围，这种行为在一定程度上已经类似于广播受版权保护的作品，而不仅仅是“用家庭中普遍使用的接收设备（如收音机）收听广播那么简单了。究竟如何认定这种行为的性质，专家组提出了两种必须的考虑方法。一是，看作品所有人在通常情况下的能否预料到作品将被以这种方式使用并且要求使用者给予报酬，这是从经验的角度得来的方法；二是，以符合例外条款规定的方式限制对作品的利用，使例外情况下的作品使用限定在一定范围内，不能与非例外情况下使用作品发生经济利益上的争夺（economic　competition）,　即不能影响作品所有者从“非例外情况下使用作品的人那儿获得报酬”。所有具有高数额经济利益或实用价值的使用作品的方式都应保留给“非例外情况下使用”。然后专家组分别对商业例外和家用型例外进行了分析。　　

　　（1）　商业例外　　

　　CMOs(collective　management　organizations)是美国的集体管理协会的统称，它主要包括ASCAP（作曲家作家出版商协会）BMI（音乐广播公司）和SESAC公司。一般情况是这样：音乐作品的版权人委托CMOs代表版权人通过许可证方式许可他人公演或展示其音乐作品，并由CMOs为此收取报酬再转付给版权人。商业例外的实施即是通过CMOs的许可证方式来完成，专家组在此采用了实证分析法，分析了美国提供的数据和资料后认为，CMOs许可证实践没有能够确定一个最低保护标准，这种做法影响了“对作品的正常利用”。　　

　　专家组还指出，根据美国的统计数据[11]，有相当大一部份餐饮店和零售店是符合商业例外在面积上的要求，而实际生活表明这些店铺中相当一部分播放的背景音乐来自广播，这对音乐作品作者的版权经济收入构成了潜在影响。前面专家组论证过，潜在影响是必须考虑的，且正常使用作品的直接结果就是使版权所有者获得经济报酬，因此商业例外从这个意义上说影响了作者对作品的“正常利用”。　　

　　最后专家组认定，美国版权法中的商业例外“与作品的正常利用”发生冲突，从而没有满TRIPs协议的第2个条件。　　

　　（2）家用型例外　　　　　　　　　

　　专家组注意到，美国众议院很好地解释了设立家用型例外设立的目的。[12]此外，众议院对家用型例外在面积上的规定，以及实际满足这个要求的店铺占同类店铺的百分比[13]都很好的表明，这种例外不与“作品的正常利用”相冲突。专家组还在这里暗示，即使对店铺收取报酬，报酬之金额的也是很少的。　　

　　家用型例外只适用于戏剧歌剧性质的音乐作品，在美国这类作品不存在许可证授权使制度。因此从作者角度来说，他能预料到“对这类作品的正常利用”是不包括那些符合家用型例外规定的店铺的利用方式的，（以作者能否预料为标准在前面已经说过是一种本案适用的分析方法），从而专家组不认为家用型例外“与作品的正常利用”发生了“经济利益上的争夺”，即它没有从版权所有者手中大夺去所有者本来预料到应有的收入。　　

　　最后，专家组认定家用型例外符合TRIPs第13条的第2个条件。　　

　　条件三：不能不合理地损害权权利人的合法利益(not　unreasonably　prejudice　the　legitimate　interests　of　the　right　holder)　　　　

　　专家组认为这个条件的关键在于认定：例外条款对合法利益造成的损害至什么程度才能被称作“不合理”。结合双方争议，专家组指出，这里考虑的合法利益主要是经济上的利益，因为经济利益损失是估算出的，而精神权利的损失因为难以量化，所以在此不考虑。专家组同时也承认这种方法是不完全的和保守的（incomplete　and　conservative）。　　

　　在笔者看来，这种不考虑精神权利损失的方法并不无当之处，因为我们知道，TRIPs第9条第2款明确规定了作者的精神利权是不予保护的，因此考虑TRIPs第13条时，专家组在TRIPs框架下没有义务考虑作者精神权利的得失，除非第13条明确规定了保护作者精神权利的例外。此外，本案还需考虑的是：美国的版权法是否符合TRIPs规定，而我们知道美国版权法的一个特点就是奉行“商业版权说”，立法强调保护版权所有者的经济权利，对于版权所有者人身权利的保护，美国版权法并没有提供保护和救济手段。当人身权利受到侵害时，版权所有者只得依其它法律通过提起假冒之诉、诽谤之诉或主张对方违约的方式获得救济。[14]　　

　　专家组指出，判断损害是否到“不合理”程度的标准为：“是否实际造成或潜在可能造成版权所者收入的不合理损失”。这里的损失究竟是仅指欧共体实际的损失（美国的主张），还是包括所有成员国实际的和潜在的损失（欧共体的主张）呢？专家组首先引用“欧共体香蕉案”专家组和上诉局裁决中的观点[15]：经济全球化使得各国互相依存性愈发加强，任何一个缔约国不履行WTO一揽子协议的行为都有可能对所有成员国造成直接的或间接的影响。因此投诉方要求建立专家组时，无须以投诉方与本案有法律利益(legal　interest)为前提条件。根据这种观点，本案专家组认为，TRIPs第13条第3个条件所要求的损失评估不仅仅局限于投诉方欧共体的损失，还应包括所有成员国的损失，并且根据GATT/WTO以往的一贯实践，这种损失既包括实际发生的也包括潜在可能的损失。(Para6.231)（Para6.236）　　

　　随后专家组按上述标准逐一分析了商业例外和家用型例外两种情况。对于“商业例外”，美国和欧共体都举证了大量的数据以支持自己的主张，美、欧和专家组都承认商业例外无疑给音乐作品的版权所有者造成了经济上实际的或潜在的损失，但本案关键在于这些损失究竟是否达到“不合理”的程度，而不是损失的具体数量。本案专家组的高明在于没有囿于对这些纠缠不清的数据在事实上的查证，专家组只是把双方主要数据列出来，[16]然后一针见血地指出，本案中美国负有最终的举证责任，证明其版权法中的商业例外符合TRIPs第13条例外条款的规定，在此处美国就应当充分举证证明，商业例外没有“不合理地”给版权者所有者的合法经济利益造成实际的或潜在的损害。专家组认为美国未能有效举证证明这点，所以认定美国版权法中商业例外的规定不符合TRIPs第13条的第3个条件。　　

　　对于“家用型例外”，专家组采用了在判断家用型例外是否满足TRIPs第13条第2个条件时的理由，尤其指出，从经济利益的角度考虑，无论实际地还是潜在地，都很难说“家用型例外”给版权所有人的合法（经济）利益造成了损害，从而专家组认定美国版权法的家用型例外满足TRIPs第13条的第2个条件。　　

　　　　　　　　　三、结论与启示　　

　　本案为我们研究TRIPs协议第13条“限制与例外”条款提供了很好的资料。我们知道，任何一个国际条约都不可能不规定例外条款，其中的原因既有立法技术上的，也与该条约规范的内容有关。关键不在于去认定其中的原因是否合理，而在怎样合理有效地把好例外条款的关，使之既照顾到不同缔约方的在立法和文化等方面的差异与利益上的分歧，又不违背订立条约的目的与宗旨。本案专家组在解释TRIPs第13条例外条款时，很好的把握住了这个度。专家组对第13条规定的3个条件中肯的分析，无疑给WTO争端解决局今后解决版权争端确立了一个范本，同时这也是我们研究TRIPs的宝贵资料。　　

　　专家组还阐述了TRIPs协议的例外与《伯尔尼公约》“暗示的小范围例外”之间的关系，即后者作为《伯尔尼公约》的“上下文”通过TRIPs第9条第2款被纳入了TRIPs协议，而且也成为TRIPs协议的“上下文”，那么在解释TRIPs第13条例外时，必须考虑这个来自《伯尔尼公约》例外的“上下文”。至于《伯尔尼公约》第11条之二第2款“强制许可”的例外规定与TRIPs的关系，专家组也做出了论述。可是国内有位学者在他新近介绍TRIPs条款的一本书中这样评论TRIPs第13条，“请注意，这条根本没有引述《伯尔尼公约》。这似乎暗示《伯尔尼公约》有关权利限制的规定未得到TRIPs协议的认可”。[17]笔者个人以为，这位学术权威似乎没有很好的研究本案。更重要的是，中国入关“大局已定，指日可待”之际，竟然还有部分学者专家没有充分意识到“案例分析法”在WTO研究中的重要性和必要性。　　

　　本案专家组在认定TRIPs第13条3个标准时，明显对美国版权法中两个例外实际适用范围的百分比和具体影响表示出关注（专家组就是以次为主要理由否定了商业例外符合TRIPs第13条第一个条件“一定的特殊情况”的要求），这说明专家组认为实证分析法是知识产权判案中的一个重要方法。其实这是知识产权自身特性决定的，知识产权与生活生产联系紧密，操作性较强，在解决知识产权纠纷时，怎能不涉及具体的数据和事实？但是，如果专家组在本案中仅仅讨论分析数据，那它就不能被称之为“在国际贸易、经济和法律领域内资深专家”了。本案专家组在就两个例外是否符合TRIPs例外的3个条件进行个案分析之前，一定对涉及的条款进行理论上的分析、推理与解释。此外，专家组也没有囿于对数据的无尽查证与探讨，毕竟这不是专家组的主要职责。理论分析加上个案数据事实探讨的方法是本次判案的特点之一，两者在本案中可谓相得益彰。　　

　　本案中，专家组频频引用了前案裁决的观点来判案，笔者认为这再一次证明了目前学界的一种观点：WTO争端解决局专家组和上诉局在判案中做出的典型的有代表性的裁决观点，目前已经可视为他们对WTO一揽子协议做出的（准）司法解释。此外，在涉及解释“诉讼紧急”时，本案专家组在前案专家组和上诉局的不同裁决之间做出了甄选和自己的价值判断，这更体现出本案专家组灵活性。当然这种情况对上述（准）司法解释观点是一种挑战，究竟如何定论，这正需要我们国际经济法学人不懈的思索。　　

　　我们知道，尽管1995年12月WTO和WIPO在日内瓦达成了一项合作协议，但目前为止，两者的合作“比较有限”，两者的一切活动仍是“各自独自的”，将来具体合作在深度和广度上很难说有重大进展[18]。但是，此次专家组判案在WTO与WIPO合作方面有两点值得我们注意和思考：　　

　　1、专家组按照1995年WTO和WIPO合作协议的规定，于1999年11月向WIPO国际局(它是负责管理有关知识产权国际条约的日常机构)要求提供有关《伯尔尼公约》和《WIPO版权条约1996》的相关资料和文件，WIPO国际局如期提供了这些资料和文件。专家组在判案中，把这些资料作为《维也纳条约法公约》规定的解释条约的“上下文”频繁使用，解决了《伯尔尼公约》中的“小范围例外”，TRIPs纳入《伯尔尼公约》条款等一系列影响本案裁决结果的重要问题。　　

　　2、专家组强调了在两个国际组织管辖下的不同国际条约的解释协调一致原则。关于《伯尔尼公约》和TRIPs协议，专家组认为两者共同构建了版权保护的国际法律框架，并且WTO成员方大多是《伯尔尼公约》的缔约国，WTO在解释TRIPs协议时应避免与《伯尔尼公约》产生冲突，除非TRIPs条款明示允许这种冲突存在。这种协调一致解释原则既是国际公法上的原则，也为实践所证明是DSB专家组和上诉局判案的一贯实践。[19]本案专家组在解释“小范围例外”就遵循了这一原则。在关于《WIPO版权法公约1996》与TRIPs关系上，专家组亦认为，虽然前者还未生效，但毫不影响两者共同构建了版权保护的国际法律框架，在解释TRIPs时也应以《WIPO版权公约1996》作为“上下文”考虑，从而避免两个国际条约在解释上发生冲突。　　

　　上述这两方面虽然仅仅是WTO下属的DSB的专家组的实践而已，不能完全代表WTO官方立场，但是我们发现，专家组这种以平等地位对待WIPO与WTO管辖下的国际条约的态度，无疑是有助于版权国际保护的协调的。此外，专家组强调两个不同国际组织管辖下的国际条约共同构建起版权国际保护的法律框架，而没有单单突出TRIPs这一级的作用，这种精神无疑是令人赞许的。再者，专家组着意强调两个国际组织管辖下的国际条约的解释协调一致原则，这种立场既符合TRIPs序言中阐述的“期望在WTO与WIPO以及其他有关国际组织之间建立互相支持关系”之目的，又体现了共同加强版权的国际保护这个最高宗旨。如此看来，专家组在本案中的实践是不是能为将来WTO与WIPO更深入的合作开创了一个契机与模式呢？我们知道现在国际上要求改革的WTO呼声很强烈　，有学者建议应在WIPO与WTO之间有效地分配管辖权，以增加处理争议的灵活性，促进知识产权保护力度。[20]　但TRIPs协议中涉及与WIPO合作的条款只是个框架，具体细节留给由将来的实践或进一步多边谈判订立。[21]本案中专家组所持的上述态度与立场，是不是值得将来的实践或立法引以借鉴呢，这个问题有待于我们国际经济法学人的进一步思考。