世界贸易组织（WTO）成立以来，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）在实施中引起了一系列成员间争端，[1]其中有关该协议的例外条款争端及其解决尤为突出。TRIPS协议的例外条款，狭义上指该协议明示知识产权保护的限制或例外条款，即第13条（版权和相关权的限制和例外）、第17条（商标权的例外）、第26条第2款（外观设计保护的例外）和第30条（授予专利权的例外），广义上则包括该协议的所有适用例外，如第3条第2款（国民待遇例外）、第24条（有关地理标志谈判的例外）、第64条第2款（非违约之诉和情势之诉的争端解决例外）、第65条（过渡性安排的例外）、第66条（最不发达国家成员的适用例外）等。本文限于讨论狭义的TRIPS协议例外条款，以探究其渊源及实质，评析有关争端解决中的条约解释及对我国实施TRIPS协议义务的意义。

    

 

TRIPS协议的例外条款为：

第13条、成员们应将对于专有权的限制与例外，局限于一定的特殊情况，并与该作品的正常利用不抵触，也不得无理地损害该权利人的合法利益。

第17条、成员们可以规定商标赋予权利的有限例外，如说明性术语的合理使用，只要这种例外考虑到商标所有人和第三方的合法利益。

第26条第2款、成员们可以规定外观设计保护的有限例外，只要这种例外与受保护的外观设计的正常利用不会产生不合理的冲突，也不会不合理地损害受保护的外观设计所有人的合法利益，并顾及第三方合法利益。

第30条、成员们可对专利授予的专有权规定有限的例外，只要这些例外没有不合理地与专利的正常利用相冲突，也没有不合理地损害专利所有人的合法利益，并顾及第三方的合法利益。

比较这些例外条款，不难看出其规范模式如出一辙，均包含三方面内容：（1）例外的有限性；（2）例外的合理性；（3）与权利正常利用的非抵触性。

作为国际协调的条约法，TRIPS协议例外条款的规范模式渊源于1886年《保护文学与艺术作品伯尔尼公约》（伯尔尼公约）第9条（2）款，即“允许在某些特定情况下复制这种作品，应由本联盟成员国法律决定，只要这种复制与该作品的正常利用不抵触，并且没有不合理地损害作者的合法权利”。

根据伯尔尼公约起草委员会报告，该公约第9条（2）款的立法意图在于：“若认为复制与作品的正常利用相冲突，就完全不允许复制。若认为复制与作品的正常利用不相冲突，下一步就应考虑这是否没有不合理地损害该作者的合法利益。惟有不属于[未不合理地损害该作者的合法利益的]此类情况，才可能在某些特定情况下采取强制许可，或提供无偿使用。照片复制的实际例子可用作各种目的。若进行大量复制，就可能不允许，因为这与作品的正常利用相冲突。若这意味着大量复制品用于工业企业，如果根据国内立法支付相应报酬，这可能也没有不合理地损害该作者的合法利益。若只有少量复制，尤其是为个人使用或科学使用，则允许照片复制。”[2]显然，这与英美版权法上的“合理利用”（Fair Use）密切相关。

在伯尔尼公约问世前，英美判例法中已有“合理利用”的理论与实践。早在1740年英国的一起版权纠纷案中，大法官哈德威克（Hardwick）就肯定了“合理简写”（Fair Abridgment）的抗辩理由，指出：“如果只是假装地将某些书简写，这些行为无疑属于版权法意义上的侵权，只不过是规避法律而已，因而不能称为简写本。但是，这绝不能说人们从此不能从事真正的、合理的简写，因为非常适当的简写本或许是一本新书，不仅纸张和印刷是新的，而且反映了作者的创意、学识和判断，许多情况下也是非常有用的，虽然有时由于作者的误解和删减而造成损害。”[3]在1841年美国的一起著名版权案中，大法官斯托里（Story）认为：“总之，在决定类似问题时，我们必须经常关注选编之性质和对象，所用材料之数量和价值，以及如此利用的程度可能对原作销售、或赢利减少，或取而代之所致损害。”[4]这些判例所包含的“合理利用”观念以及认定标准为以后伯尔尼公约第9条（2）款的形成不无影响。

TRIPS协议的例外条款不仅以伯尔尼公约第9条（2）款为规范模式，而且进一步反映了英美国内法上的“合理利用”制度。譬如，该协议最后文本第13条删除了起草文本第13条第2款，即“在一缔约方的合法本地需要（legitimate local needs）能够通过权利持有人的自愿行动得以满足，但是，由于该缔约方政府采取措施引起障碍的情况下，不应授予根据伯尔尼公约（1971年）附录允许的翻译与重印许可。”[5]这一删除旨在使TRIPS协议的版权限制与例外条款完全相同于伯尔尼公约，即不增加任何新的限制。又譬如，该协议起草文本第30条原为：“[如果专利权利人和第三方的合法利益得到考虑]，在某些行动中可作出对专利所有的独占权之有限例外，比如：1.1 基于在先使用的权利；1.2. 私人从事的，并为非商业目的所从事行动；1.3. 为实验目的而从事行为；1.4. 在个别医学情况下，根据药方进行配药准备，或从事如此准备的医学活动；1.5A. 所依赖的完成行为未受一最初授予专利有效权利请求之禁止，但是，后来成为受一依据影响授予后专利变化程序而改变的专利有效权利请求之禁止；1.6B 由政府从事仅为其使用的目的之行为。”[6]但是，该协议最后文本则改为采取伯尔尼公约第9条（2）款的模式。

    如上所述，TRIPS协议的例外条款均包含三方面内容，而且与英美现代版权法的“合理利用”规定基本相同。英国1988年版权法第3章罗列了各种法定的“合理行为”（Fair Dealing）。[7]譬如，第29节规定任何人可以为了本人研究而复制版权作品，只要这是“合理行为”。根据判例法的解释，“合理行为”包含三方面要素：（1）该复制是否损害了该版权所有人的销售权益；（2）复制的数量或比例；（3）侵权人是否从中获利。[8] 美国1976年版权法第107节规定在决定利用某作品是否属于“合理利用”时，应考虑：（1）利用的目的与特点，包括这种利用是否具有商业性质或为非赢利之教育目的；（2）版权作品的性质；（3）与作为整体的版权作品有关的利用部分之数量和实质；（4）该利用对该版权作品的潜在市场或价值之影响。[9] 在美国判例法中，这一规定被概括为“四部分要求”（the four-part inquiry），即，利用目的和特点、版权作品性质、引用数量、市场效应。[10]

正如TRIPS协议序言所说，认识到知识产权是私权，同时认识到各国知识产权保护制度所强调的公共政策目标，因此，渊源于伯尔尼公约第9条（2）款的规范模式，且与英美版权法中的“合理利用”密切相关的TRIPS协议例外条款，其包含的立法目标和原则是平衡知识产权的私权利益与公共利益，也就是说，对知识产权既要给予保护，又要加以适当限制。“合理利用”制度的实质就是强调“公平”（Fair，“合理利用”亦可译为“公平利用”），即在知识产权的权利人与社会公众之间架设一座各方利益得以平衡，促进知识与技术创新及传播的“桥梁”。[11] 下文所述TRIPS协议争端解决中的例外条款解释将充分印证：这也是该协议例外条款的立法精神所在。

 

 

迄今为止，经专家组或上诉机构审理解决的6起TRIPS协议争端案件中，有2起涉及该协议例外条款（均未上诉）。评析涉案专家组对例外条款的条约解释，有助于我们加深理解例外条款的立法精神。

在该案中，欧共体请求专家组裁定加拿大专利法第55.2（2）节“储存例外”规定以及专利药品制造与储存条例与TRIPS协议条款相抵触：其一，上述专利法规定及条例允许在20年专利期限失效前6个月内未经专利权持有人同意而制造、储存药品，违反了加拿大在TRIPS协议第28条第1款和第33条项下义务；其二，上述专利法规定及条例使药品发明领域的专利持有人受到了低于所有其他技术领域的专利持有人的待遇，违反了加拿大在TRIPS协议第27条第1款项下关于专利权享有不受技术领域歧视的义务。加拿大应使其国内立法与其TRIPS协议项下义务相一致。针对欧共体的指控，加拿大辩解上述专利法规定及条例均为TRIPS协议第30条含义内的专利所指独占权之“有限例外”，因此请求裁定驳回欧共体的申诉。

基于加拿大实际上已承认违反了其在TRIPS协议第28条项下义务，而试图援引TRIPS协议第30条作为其违约例外的法律根据。因此，本案焦点在于该例外是否成立。专家组对适用TRIPS协议第30条的例外条件做了如下阐明：“双方对第30条的基本结构表示同意.第30条确定了符合例外所必须满足的三项标准：（1）该例外必须是‘有限的’；（2）该例外必须没有‘不合理地与专利的正常利用相冲突’；（3）该例外必须没有‘不合理地损害专利所有人的合法利益，并顾及第三方的合法利益’。该三项条件是累进的，每项都是分开的、独立的须满足要求。未符合其中任何一项条件会导致第30条所不允许的例外。当然，这三项条件必须在互相联系中加以解释。三项条件的每一项都必须假定意味着包含与其他两项有所不同的意义，否则，就是多余的。罗列的顺序通常可解读为符合第一项条件的例外却可能违反第二项或第三项条件，并且，符合第一项和第二项还可能违反第三项。第30条的语法结构证实了该结论，即，一例外也许是‘有限的’，但是，仍无法满足其他两项或其中之一。该顺序还进一步说明一例外没有‘不合理地与正常利用相冲突’，却可能‘不合理地损害专利所有人的合法利益’。[12]

在对TRIPS协议第30条进行条约解释的基础上，专家组结合TRIPS协议的目标与原则，进一步追溯了其国际条约法的渊源，指出：“TRIPS协议第30条的存在本身就是承认第28条规定的专利权条件将需要某些调整。另一方面，第30条所包含的三项限制性条件有力地证明该协议的谈判者无意导致今后会有等同于对该协议基本平衡的再谈判。显然，第30条授权的确切范围会依赖于赋予其限制条件的特定含义。这些条件的用语必须根据这一点作特别小心的审读。但是，在对那些指出其目标与宗旨的其他TRIPS协议规定进行审读时，必须清醒地牢记第7条和第8条第1款所说的目标与限制。…… 在考虑如何对待双方关于‘有限的例外’含义之冲突立场时，本专家组认识到第30条文本之前已有伯尔尼公约第9条（2）款的文本。但是，TRIPS协议第30条的用语‘有限的例外’不同于伯尔尼公约第9条（2）款的相应用语‘在某些特定情况下’。专家组审查了TRIPS协议第30条谈判历史文件，了解谈判者为什么选择‘有限的例外’这一用语而不是‘在某些特定情况下’。谈判记录只反映在刚开始起草时就采用了‘有限的例外’用语，远早于决定采纳伯尔尼公约第9条（2）款作为模式，但是，这并不说明为什么在后来以伯尔尼公约第9条（2）款为模式的起草文本中保留了该用语。”[13] 可以理解，TRIPS协议起草者的意图是强调专利权保护例外的“有限性”。这是贯穿所有TRIPS协议例外条款的三大特点之一。

根据对TRIPS协议第30条的充必条件解释，专家组裁定：加拿大专利法第55.2(2)节“储存例外”规定不符合TRIPS协议第30条第一项条件，从而也不必考虑有关第30条第二、三项条件。值得重视的是，本案专家组对该协议第30条三项充必条件的解释具有英美判例法的特点。

在该案中，欧共体指控美国版权法第110（5）节（A）款“家庭式例外”、（B）款“商业例外”两项规定，违反了TRIPS协议项下义务，尤其是该条款与TRIPS协议第9条第1款以及被纳入的伯尔尼公约第11条（1）（ii）款和第11条之二(iii)款相抵触，并且不能根据伯尔尼公约和TRIPS协议任何明示或暗示的例外所证明是正当的。这些措施损害了版权所有人的合法利益，因而致使欧共体的权利丧失和受损，为此请求专家组裁定这些措施构成违约，建议美国将其国内立法与其TRIPS协议项下义务相一致。美国则辩解，上述版权法例外条款完全与其TRIPS协议项下义务相一致，因为该协议以及融为一体的伯尔尼公约允许对版权所有人设置比较小的限制。TRIPS协议第13条就规定了判断此类例外或限制的适当标准。第110（5）节符合第13条标准，为此，美国请求驳回欧共体的诉求。

本案的关键在于对伯尔尼公约第11条、第11条之二（1）款的解释。相比“加拿大药品保护”案，本案对伯尔尼公约的解释范围更广，难度也比较大，因为欧共体的诉求法律根据——TRIPS协议第9条第1款属于援引条款，即，该条款实际上涵盖了包括除关于精神权利的第6条之二之外的伯尔尼公约所有实体性条款。

由于美国的抗辩主要依据TRIPS协议第13条关于版权保护的限制与例外规定，并涉及与伯尔尼公约第11条以及之二有关的“较小例外”（minor exceptions）理论，因此，专家组在解释TRIPS协议第13条之前，首先解释了对与伯尔尼公约第11条以及之二有关的“较小例外”理论。伯尔尼公约第11条之二有关款项最早在1928年的罗马会议上提出，但是，后来被修改了。1948年的布鲁塞尔会议正式增加了第11条之二（1）款（ii）项和(iii)项。在对这次会议文件进行分析之后，专家组认为：“在确定较小例外理论的法律地位时，重要的是注意到[会议]总报告提到总报告人‘受委托明确指出有可能让国内立法制定通常称为较小的保留’。我们认为，这样的用语选择反映了在布鲁塞尔会议上伯尔尼联盟成员间达成的属于维也纳公约第31条（2）款（a）项意义上的协议，保留了国内立法中规定较小例外的可能性。我们得出这一结论的理由如下：首先，第11条之二（iii）和第11条（1）款（ii）项的提出与明确提到较小例外理论的总报告的通过恰逢同时。其次，该理论与伯尔尼公约修改的实质密切相关，即，限制伯尔尼公约第11条之二（iii）和第11条（1）款（ii）项提出的独占权范围。再次，一方面，存在所有成员方间的‘协议’，另一方面，总报告人又‘受委托明确指出’较小例外，并且，反映这一明确表示的布鲁塞尔会议总报告是由伯尔尼联盟成员正式通过的。因此，我们得出这一结论：属于维也纳公约第31条（2）款（a）项意义上的，所有成员间有关可能规定较小例外的该协议之制定，与提出包括第11条之二（iii）和第11条（1）款（ii）项在内的进一步独占权的该公约修正案之缔结，有密切联系。如果这些限制适用于这些条款，该协议就是解释这些条款的上下文。”[14]

在确认伯尔尼公约第11条（1）款（ii）项和第11条之二（iii）项包含“较小例外”理论之后，专家组又进一步分析TRIPS协议第9条第1款在纳入这些伯尔尼公约条款时究竟有没有排除该理论。这是很有意思的条约解释，即，由于申诉方的依照是TRIPS协议第9条第1款以及所纳入的伯尔尼公约第11条(1)款(ii)项和第11条之二(iii)项，因此，专家组根据前述“上下文”先确定伯尔尼公约本身是否包含了“较小例外”理论，然后，再分析TRIPS协议有无排除该理论。这实质上是解决伯尔尼公约与TRIPS协议的关系，或者说，是对TRIPS协议第9条第1款的解释，因为根据该第9条第1款明文规定，伯尔尼公约第11条(1)款(ii)项和第11条之二(iii)项属于TRIPS协议项下义务，无可置疑，然而，该义务中是否包含“较小例外”理论引申出的权利，TRIPS协议第9条第1款却未加明文规定。对此，专家组主要参照该条款对伯尔尼公约第6条之二精神权利的“明文排除”来确认，也就是说，由于TRIPS协议第9条第1款没有“明文排除”伯尔尼公约第11条(1)款(ii)项和第11条之二(iii)项含有的“较小例外”理论，因此，就应确认该理论也包含在TRIPS协议第9条第1款。这对于理解TRIPS协议第13条的限制与例外规定，具有十分重要的引导作用：伯尔尼公约允许各成员国在国内立法保护版权时保留“较小例外”，或者说，有限的例外。

    在明确解释TRIPS协议第13条的“上下文”这一前提下，该案专家组指出：TRIPS协议第13条适用于被纳入该协议的伯尔尼公约第11条(1)款(ii)项和第11条之二(iii)项，因为第13条的明文规定和上下文以及其他任何TRIPS协议规定均不能解释为该13条仅适用于该协议新规定的独占权。该结论意义在于明确了TRIPS协议第13条的适用范围：不限于该协议新规定的版权（如出租权），而覆盖被纳入该协议的伯尔尼公约实体性条款规定的所有版权。据此，作为伯尔尼公约第11条(1)款(ii)项和第11条之二(iii)项规定独占权的例外，美国版权法第110（5）节（A）和（B）款理应依照TRIPS协议第13条加以判断，则无可争议，然后，才有必要解释该协议第13条。

如同“加拿大-药品专利保护”案中专家组对TRIPS协议第30条的解释，本案专家组认为；“TRIPS协议第13条要求对独占权的限制与例外，（1）限于某些特殊情况，（2）不与该作品正常利用相冲突，（3）没有不合理地损害权利所有人的合法利益。有效的条约解释原则要求我们逐一区分这三项条件的意义，以避免推导出任何‘多余的或无益的’条件。这三项条件在累加基础上适用，各项都具有分开的、独立的必备要求。未能符合其中任何一项都会导致不允许适用该第13条。”[15]

专家组认为，第13条的标题就是“限制与例外”，这两个用词有重合的意义，即，“例外”是指在某些方面依照国内立法规定对独占权的减损，而“限制”则是指此类权利在某些范围的减少。专家组对于“公共政策目标”与“某些特殊情况”是否有关这一问题，未作明确解释。看来，与前述对伯尔尼公约有关条款“上下文”的扩展解释明显不同，本案专家组在解释TRIPS协议第13条时，持较狭窄的语义分析立场。根据以上关于第一项条件的解释，专家组认定美国版权法第110（5）节（B）款“商业例外”不符合“某些特殊情况”的要求，因为本案的事实证明美国的绝大多数餐饮店和近一半的零售店都在该“商业例外”的范围内，这不符合第13条第一项条件“某些特殊情况”的要求；（A）款“家庭式例外”限定明确，并在嗣后的法院实践中对该例外的收益人、可允许的设备和作品范畴都给予相当有限的适用，因此符合“某些特殊情况”的要求。

值得留意，如果按照“加拿大-药品专利保护”案专家组对“储存例外”的认定方式，本案没有必要再对“商业例外”是否符合其他两项条件作进一步分析。但是，考虑到“商业例外”与“家庭式例外”的关联，专家组在后两项条件的分析中仍包括了对“商业例外”的分析，尽管最后认定“家庭式例外”符合TRIPS协议第13条例外条款的全部条件，同时裁定“商业例外”不符合后两项条件。

上述对TRIPS协议例外条款的已有解释表明，虽然各争端案件的事实有所不同，但是，适用于这些争端解决的TRIPS协议例外条款之立法精神是一致的，即充分兼顾权利人利益与公共利益的平衡关系。

 

从TRIPS协议例外条款的争端解决中可以看到，美国、加拿大等WTO成员充分利用TRIPS协议例外条款，在其国内知识产权法中自行设置一定的例外制度，并得到WTO争端解决机构的某些肯定。根据TRIPS协议第1条第1款规定，各成员履行TRIPS协议项下国际法义务，可以自行决定具体实施的适当方法，各成员有关知识产权法律法规或行政措施等可在不抵触其义务的前提下，通过诸如例外条款此类规则来避免履行其义务。[16]这种符合规则的避免亦可称为“合法规避”(legitimate avoidance)。比如，TRIPS协议第13条版权保护的例外以及伯尔尼公约第9条（2）款和第11条之二包含的“较小例外”理论，TRIPS协议第17条商标权例外，第26条第2款外观设计保护的例外和第30条专利权例外，均允许在有限的范围，与有关知识产权的正常利用不发生无理抵触，也不会无理损害知识产权人的合法利益，并顾及第三方合法利益的条件下，例外地不保护有关知识产权。

根据TRIPS协议以及我国入世承诺，我国在知识产权立法方面虽已履行了应尽的国际法义务，但是，这不排斥合法规避。譬如，我国《著作权法》第22条（六）款规定“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。”其中，“学校课堂教学”、“少量”和“供教学使用”是较富有弹性的用语。诚然，根据《著作权法实施条例》第21条，“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”，这是符合TRIPS协议第13条规定的，因而，这类旨在课堂教学的少量复制应是严格限制的，但是，有些学者认为，“如果将‘少量复制’理解成至少向学生、老师每人提供一份复制品，显然已经影响作品的正常利用，也损害了著作权人的合法利益”，[17]这过于严格限制了。比如，在我国大学教学，尤其是研究生教学中，教师经常会将其在国外研究时，旨在从事该研究而复制的部分学术资料（在国内无法或很难获得），复制若干份给学生，以便在教学中共同研究。这类限于少量学生而提供每人一份复制品（通常是若干份摘录章节汇集复制品），并未违反《著作权法》，也未抵触TRIPS协议第13条的规定以及伯尔尼公约第9条（2）款。又譬如，TRIPS协议第17条规定“成员们可以规定商标赋予权利的有限例外，如说明性术语的合理使用，只要这种例外考虑到商标所有人和第三方的合法利益。”我国《商标法实施条例》第49条作出了相应的明文规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号；或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用人无权禁止他人正当使用。”所谓“正当”是富有弹性的用语。一般来说，在同行竞争者中间，同时使用某一商品的通用名称，只要不引起消费者混淆，就不是不正当的。这种“正当使用”的方式可以成为商标保护的例外，如在立法上作进一步规定，亦可能形成对TRIPS协议所保护的商标权的合法规避。再譬如，TRIPS协议第30条关于授予专利权的限制与例外，第31条强制许可规定以及多哈会议《关于TRIPS协议与公共健康宣言》强调的“弹性”原则，都为我国在现行专利法律制度的基础上，考虑适当地限制WTO中发达国家成员利用其专利优势，在中国抢占或独占市场的势头，提供了可操作的空间。

这些合法规避都需要高水平的立法技术，前提是把握TRIPS协议的例外条款，重点是结合本国实际，制定能够最大限度保护本国国家与国民利益的巧妙制度，从而真正将履行TRIPS协议义务与合法规避有机结合。为此，我们应深入研究TRIPS协议例外条款的由来及实质，理解争端解决中对例外条款的条约解释，从中掌握合法规避的适度，以便我国在履行TRIPS协议的义务中，既防止不必要的争端，又避免了过多、过分的知识产权保护，并加大对知识产权滥用的限制，努力达到知识产权私人权益与公共利益之间平衡。