内容提要：在GATT/WTO争端解决实践中，非歧视原则适用时所涉及的“同类”产品的判定因素已经发展了几十年。而WTO的GATS协定没有对“同类”服务和“同类”服务提供者这两个概念做出明确界定，WTO的两个相关案例也只是对此问题做了较少篇幅的分析。本文试用“同类”产品的判定因素，并结合WTO相关案例和实践中的做法，对GATS中的“同类”服务和“同类”服务提供者的判定因素做一讨论。
    关键词：“同类”服务 “同类”服务提供者 判定因素
    非歧视原则（最惠国待遇原则和国民待遇原则）作为WTO基本原则之一，贯串于WTO的GATT、GATS、TRIPS这三个主要协定。但非歧视原则在这些协定中的规定和适用略有不同。 表现之一就是，在适用对象上有差异。其中，该原则在GATT中的适用对象是“同类”产品 ；在GATS中是“同类”服务和“同类”服务提供者 。而在解释非歧视原则给WTO成员方所带来的义务时，关键问题就是如何定义“同类”这一用语。
    在GATT/WTO争端解决实践中，“同类”产品的判定因素已经发展了几十年；而对于“同类”服务和“同类”服务提供者的判定，却只涉及两个案例 。本文将结合“同类”产品的判定因素、实践中的做法，以及WTO相关案例，对GATS中“同类”服务和“同类”服务提供者的界定问题做一探讨。
    
    一、对GATT中“同类”产品的判定
    在GATT时代，全体缔约方于1970年通过的《关于边境关税调整的工作组报告》对GATT1947的各种条款中普遍出现的“同类或相似”产品，规定了基本的分析和解释方法。 在WTO争端解决机制下的日本??酒类案、加拿大??期刊案和欧共体??石棉案中，专家组和上诉机构根据过去的争端实践，对GATT第3条下的“同类”产品的判定标准也做了概括和发展。
    WTO上诉机构在三个案件中均认为，对“同类”产品应进行狭义解释，并应根据个案来判定。 在判定时，以下这些因素应当被考虑：
    （1）产品在既定市场中的最终用途；
    （2）消费者的品味和习惯（不同国家各不相同）；
    （3）产品的特性、种类和质量；
    （4）产品的关税分类。 （但是在使用约束关税时，存在一定的风险。因为约束关税包含的产品范围过于宽泛，以致在判定或确定产品是否“同类”时，不是非常可靠。 ）
    
    二、对GATS中“同类”服务和“同类”服务提供者的判定
    根据GATS第2条和第17条的规定，非歧视待遇原则在服务贸易领域的适用是针对“同类”服务和“同类”服务提供者的。笔者在此试用专家组和上诉机构所概括的“同类”产品判定因素，并结合实践中的做法和WTO有关案例，对GATS中“同类”服务和“同类”服务提供者的判定因素分别做一探讨。
    （一）对“同类”服务的判定
    1、“同类”产品的判定因素对界定“同类”服务的指导情况
    相对于货物贸易，服务贸易的特性是无形、不能储存、依赖于服务提供者的能力。它不生产一定的商品，而是表现为一种活动或者是过程，其生产的过程就是消费的过程。 服务贸易的这些特性使得对“同类”服务的判定与“同类”产品有所不同。现根据服务贸易的特点，对上述介绍的四点有关“同类”产品的判定因素是否对“同类”服务的判定有指导作用进行逐一讨论。
    （1）“产品在既定市场中的最终用途”适于对服务进行比较
    因为服务贸易是无形的，所以服务对象的情况可能因此发生变化。这时，这一变化还将会体现在服务贸易中所涉及的某一货物上。 在服务贸易中，“产品在既定市场中的最终用途”就体现在服务对象或服务贸易涉及的货物上。也就是说，通过对有形的服务对象或所涉货物中进行比较，可以有效辨别无形的服务贸易是否为“同类”。因此，这一判定因素适于作为比较服务贸易是否为“同类”的因素之一。
    （2）“消费者的品味和习惯”可能在比较标准化的服务时有作用
    服务贸易的表现形式是一种活动或一种过程，因此它可能是动态的，而不是始终不变的。在这过程中，消费者的需求会不断在改变，服务的内容、形式等也就相应地根据消费者的特别需要在改变。这种“度身订做”的服务反映的是消费者独一无二的品味和习惯，因此这时用“消费者的品味和习惯”这一判定因素对服务贸易进行比较，结果都会是一样的，即找不到“同类”服务。
    相反，如果服务的内容、形式是标准化的，受消费者的特别需要的影响较少，那么这一判定因素可以被有效地适用。
    （3）“产品的特性、种类和质量”无法用于比较服务
    如上所述，服务贸易的特性是无形的、不能储存的，因此产品的物理特性，例如配件、种类、质量等都很难用于比较服务贸易是否为“同类”。
    （4）“产品的关税分类”对判定“同类”服务作用有限
    相对于判定“同类”产品时所适用的国际关税分类，即协调编码制度，服务贸易中也有相对使用较为普遍的分类制度。在判定是否为“同类”服务时，可以适用大多数WTO成员方适用的分类制度。
    但是，从目前来看，分类制度作为“同类”服务判定因素之一所起的作用还是有限。因为，目前WTO成员方有关服务贸易分类的适用基础仍不统一。同时，适用这些服务贸易的分类制度对WTO成员方来说，并非强制性的。1991年7月，GATT秘书处以货物分类的协调编码制度为模板，制作了一个“服务部门分类名单”（Services Sectoral Classification List）。 许多WTO成员方选择将其服务贸易具体承诺减让表建立在这个分类制度上。还有许多WTO成员方的GATS减让表是建立在联合国秘书处1989年公布的“临时中央产品分类”（Provisional Central Product Classification, Provisional CPC）基础上的。 而且，这些分类制度相对于货物分类来说，还是过于粗略。再者，WTO成员方有权在市场准入和国民待遇方面有条件地达成具体承诺。这些因素都对服务贸易根据那些国际分类制度进行是否为“同类”服务的比较造成了阻碍。
    2、我们在实践中通常的理解和做法
    通常情况下，我们将我国“入世”承诺附件九的服务贸易减让表中的部门或分部门理解为对服务的界定。也就是说，我们经常是以上述讨论的有关“同类”服务判定标准中的第四种标准来界定是否为“同类”服务的（即普遍适用的服务分类方法）。
    3、WTO案例中有关“同类”服务提供者的界定问题的裁定和分析
    目前，WTO的欧共体??香蕉案III 和加拿大??汽车案 两个案例已对这一问题有所涉及。在欧共体??香蕉案III中，专家组对GATS第17条（国民待遇）下的同类性问题做了如下裁定，这一裁定没有被上诉机构推翻。
    “当CPC第6节批注中提到的每一个不同的附属服务是连同批发服务一起被提供时，它的性质和特征是与批发服务本身的性质和特征“同类”的，而不管这些服务的提供是否与原产于欧共体还是传统非洲、加勒比海和太平洋（ACP）国家的香蕉有关，也不管所提供的服务是否与原产于第三国还是非传统ACP国家的香蕉有关。实际上，在分别进行每个不同的服务时，它们最终都是相同的，只是在提到香蕉原产地时而有所区别。”
    可以看出，专家组主要是根据“中央产品分类”制度（CPC）对服务进行分类的。同时，专家组认为，不管外国的批发服务在提供时是否还伴有其他服务，它们都是与相关的国内批发服务同类的。当然，专家组的裁定还隐含了一点，即这些批发服务所涉及的货物都是同一种产品即香蕉。
    4、对界定“同类”服务的总结
    综上所述，界定“同类”服务时，可以适用的判定因素是：提供的服务所涉及的货物是否同类，以及国际上普遍适用的分类方法。但在适用后者时，可能会碰到各国的分类制度适用不同，以及分类过于粗略的问题。
    （二）对“同类”服务提供者的判定
    上文是对GATS中“同类”服务的判定因素进行的讨论。这里值得一提的是，“同类”服务和“同类”服务提供者都是相对于一个服务贸易中的服务和服务提供者而言的。也就是说，在界定外国服务和服务提供者是否与国内的服务和服务提供者为“同类”时，服务和服务提供者出自于一个服务贸易，这两者是相关联的，服务提供者提供该项服务，该服务必须是该服务提供者所提供的。只有该项服务贸易中的服务和服务提供者均为“同类”时，才可适用GATS下的非歧视待遇。
    在澄清了这一点后，接下来再对服务贸易中的“同类”服务提供者的判定因素做一分析。
    笔者试通过两种途径对“同类”服务提供者的界定做一分析。第一种途径是，结合“同类”产品的判定因素来讨论“同类”服务提供者的界定因素；第二种途径是，以我们在实践中通常所用的办法来对“同类”服务提供者进行界定。在介绍了上述两种分析方法后，笔者将再对WTO争端解决案例中有关这一问题的裁定做一介绍。
    1、“同类”产品的判定因素对界定“同类”服务提供者的指导情况
    事实上，在解决如何界定“同类”服务提供者这一问题上，“同类”产品的判定因素所能提供的指导很有限。“产品在既定市场中的最终用途”和“消费者的品味和习惯”这两个因素看上去就很难适用于界定“同类”服务提供者，只能适用于某一服务提供者进行的服务贸易。“产品的关税分类”这一判定因素也是如此，因为上述服务部门分类和联合国中央产品分类系统是针对服务来分类的，而不是服务提供者。最后，“产品的特性、种类和质量”这一因素可能对界定“同类”服务提供者有参考作用。因为，从一定意义上说，进行服务贸易的自然人、法律实体具有多种多样的特征、技能和品质。
    那么，在多种多样的特征、技能和品质中，到底要比较自然人、法律实体的多少种或哪几种特征、技能和品质，才算是“同类”服务提供者呢？而且，在比较这些特征中，哪些相对重要一些？因为，在界定“同类”服务提供者时，我们无法对这么多的特征一一进行比较，我们只能选择相对重要的特征来界定两者是否为“同类”服务提供者。
    接下去的问题是，应从哪个角度来判定服务提供者的哪些特征是相对重要的？笔者认为，可能应该从服务接受者（即消费者）的角度来判定重要性比较合适。也就是，消费者认为哪些特征是他们在选择服务提供者时，比较看重的。但如果以这个角度来判定的话，是不是“消费者的品味和习惯”这一判定因素，在用于判定是否存在“同类”服务后，又将在界定“同类”服务提供者时作为标准呢？
    这样一来，可能出现一个论证循环：在判定是否存在“同类”服务提供者的时候，从消费者的角度来看，如果所提供的服务是服务提供者的重要特征之一，那么就要先证明该服务是“同类”的，然后服务提供者才可能是“同类”的。这又回到了本文开头需要证明的“同类”服务。
    2、我们在实践中通常的理解和做法
    通常情况下，如果服务提供者提供了相同的部门或分部门的服务，那么我们就将它们理解为“同类”服务提供者。这是我们在实践中处理我国国内措施是否违反GATS国民待遇问题时惯常的思维方式。
    3、WTO案例中有关“同类”服务提供者的界定问题的裁定和分析
    （1）提供“同类”服务的服务提供者就是“同类”服务提供者
    欧共体??香蕉案III中的专家组根据GATS中的最惠国待遇和国民待遇的规定，对确定谁是“同类”服务提供者进行了相同的测试与分析。专家组认为，“就提供这些同类服务的实体而言，他们是同类服务提供者”。 但专家组和上诉机构对如何确定同类服务提供者这一问题分析得很少，加拿大??汽车案中也是如此。
    （2）潜在的能够提供“同类”服务的服务提供者也属于“同类”服务提供者
    在欧共体??香蕉案III中，除了引出上述这个问题之外，对于“同类”服务提供者的判定，专家组和上诉机构还提出了另一个观点。在该案中，专家组裁定，垂直一体化（vertically-integrated）的公司有能力也有机会进入批发服务市场。他们可以在任何时候决定转售他们所进口或购买的香蕉，而不进行进一步的转运或加工。因此，专家组将这类公司认定为该案中的服务提供者是合适的。 也就是说，这类垂直一体化的公司有能力从事分销贸易服务，但是他们没有实际从事，所以它们属于潜在的服务提供者。上诉机构支持专家组的这一裁定，并认为，即使某一公司是垂直一体化的，即使它的运作与产品的生产、进口、分销和加工有关，但因为它同时还提供“批发贸易服务”，因而一旦提供那些“批发贸易服务”，某一WTO成员所采取的措施对它也会有影响。所以这家公司还是GATS下的服务提供者。
    4、对界定“同类”服务提供者的总结
    综上所述，无论从哪种途径来分析，“同类”服务的界定对“同类”服务提供者的界定无疑起着决定性作用。尽管WTO争端解决机制到目前为止只有两个案例涉及该问题，但专家组和上诉机构的裁定也体现了这一点。同时，WTO案例还进一步表明，潜在的能够提供“同类”服务的服务提供者也属于“同类”服务提供者。
    三、“同类”服务和“同类”服务提供者的界定问题对中国的启示
    综上所述，GATS协定没有对“同类”服务和“同类”服务提供者这两个概念做出明确界定，WTO的两个相关案例也只是对此问题做了较少篇幅的分析。但根据WTO协定 和DSU规定 ，以及WTO争端解决实践来看，专家组和上诉机构没有权利对WTO规则做出解释，只有部长级会议和总理事会享有对WTO协定和多边贸易协定有做出解释的专有权利。因此，专家组和上诉机构在WTO两个相关案例中的裁定，只是对界定“同类”服务和“同类”服务提供者有借鉴作用，并无解释作用；可能会在今后的案例中被参考，但并非起到先例作用。
    对“同类”服务和“同类”服务提供者界定的这一模糊性，可能给中国带来以下几方面的启示。
    （一）利用“同类”服务概念的模糊性，反驳其他成员方对我提出的违反GATS国民待遇主张
    随着中国“入世”及其承诺的逐步履行，其他成员方经常以我国内某措施违反GATS和我国“入世”承诺中的国民待遇，向我国政府提出异议。在反驳对方提出的质疑时，我们可以从“同类”服务和“同类”服务提供者的范围着手，分析是否存在讨论这一问题的前提。也就是说，如果我们能够证明国内措施所针对的外国服务和外国服务提供者与所争议的国内服务和国内服务提供者不是“同类”的时候，那么我们就没有必要再继续讨论他们之间是否存在差别待遇了。
    如上所述，通常情况下，我们在遇到此类问题时，可能会先对照我国“入世”承诺中的服务贸易减让表，查看所争议的服务是否属于所承诺的该类部门或分部门。也就是说，我们经常是以上述讨论的有关“同类”服务判定标准中的第四种标准来界定是否为“同类”服务的（即普遍适用的服务分类方法）。我国“入世”承诺的服务贸易减让表中的部门或分部门分类是以“中央产品分类”方法为基础的；而这与国内实际采用的部门分类有一定的差距。因此，我们可以利用这一差异，寻找有利于证明外国服务与所争议的国内服务不是“同类”服务的理由。例如，尽量证明两种服务不是属于一种分类。另外，由于存在国际和国内的分类差异，我们还可以主张参照试用上述有关“同类”服务判定标准中的第一种标准来界定（即提供服务时所涉及的产品是否为同类）两者不是“同类”服务。
    （二）在GATS的补贴和紧急保障措施谈判时可以起到借鉴作用
    众所周知，WTO规范货物贸易的规则中包括了补贴和保障措施。这两类贸易救济措施的使用都必须是以国内“同类”产业是否受到实质损害或严重损害作为条件的。在正在进行的WTO的新一轮多哈发展议程中，服务贸易的谈判内容也包括了补贴和紧急保障措施的谈判。参照货物贸易中的补贴和保障措施，服务贸易领域的这两项措施的谈判也可能涉及国内“同类”产业的定义问题。这就与“同类”服务和“同类”服务提供者的界定有关了。上文对“同类”服务和“同类”服务提供者的界定可能会起到一定的借鉴和参考作用。