[摘  要]  我国加入WTO已有五年，WTO下的重要附件TRIPs协议将商业秘密作为一个重要的知识产权予以保护，我国法律虽对商业秘密给予了一定关注，但与TRIPs协议的内容相比还有许多的不足：未将商业秘密提升到知识产权高度，在商业秘密保护的规定上较为粗糙，在保护期限与赔偿体制方面都与TRIPs协议存在着不一致而未给予权利人应有的保护。因此，我国应制订《商业秘密法》将商业秘密作为知识产权之一有效保护，完善商业秘密的法律保护体制，向TRIPs协议看齐。
[关键词]  商业秘密 TRIPs协议  完善

我国已于2001年12月11日正式加入WTO，成为世界贸易组织的缔约国之一。WTO的重要附件之一《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下简称TRIPs协议）是一个将商业秘密与传统知识产权融为一体的协定。该协议第39条所称“未披露过的信息”主要是指商业秘密，它将传统上不认为是知识产权的商业秘密纳入其保护范围，专门系统的对商业秘密作了规定，从而使商业秘密第一次得到了国际多边条约的明确认可，大大提高了商业秘密保护的程度。该条对商业秘密的构成、侵权行为的种类等做出明确的规定。其执法部分，对包括商业秘密在内的知识产权的侵权救济程序及法律责任做出了全面规定。TRIPs协议要求其成员均应使本协议的规定生效，成员有自由确定以其域内法律制度及实践实施本协议的恰当方式。我国在加入WTO法律文件中明确承诺：“中国将在完全遵守WTO协定情况下，通过修订其现行国内法律和制定新法律，以有效的和统一方式实施WTO协定。”目前我国涉及商业秘密保护的法律主要有《民事诉讼法》、《反不正当竞争法》、《刑法》以及《合同法》等。总之，我国法律法规虽对商业秘密提供了一定的保护，但保护水平与TRIPs协议有关规定相比仍存在相当大的差距，因此完善我国商业秘密的法律保护还有很多路要走。

一、 商业秘密概述

商业秘密的概念和权属是讨论商业秘密的法律保护之前首先应明确的两个问题，因为这是决定一国的商业秘密保护基本理论、法律保护方式、保护程度的关键性问题，在立法和司法实践中具有重要意义。
（一） 商业秘密的概念
在TRIPs协议中，商业秘密被称为“未披露信息”，这些“未披露信息”应当具有保密性，并且具有商业价值。只要有关信息符合下述条件，则自然人和法人应有可能禁止他人以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或未经许可使用处于其合法控制下信息：（1）“在某种意义上属于秘密，即其整体或者内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人普遍所知或容易获得”；（2）“由于是秘密而具有商业价值”；（3）“该信息的所有人或合法持有人采取了合理的保密措施”。[1]
而在美国《统一商业秘密法》中，将商业秘密定义为：“商业秘密指这样的信息，它包括公式、汇编、程序、设计、方法、技术或工序。它被用于持有人的商业中，在与那些不知道或不使用这项秘密的竞争对手竞争时，持有人能够获得竞争优势。” 在法国，商业秘密被定义为：“制造的各种方法，具有实际的或商业的利益，被用于工业中，并被向公众保密。”而在日本，商业秘密是指“对于商业活动有用的产品制造方法，市场行销策略或其他技术或企业信息。而这些信息，须以秘密的方式保守，并且不易为一般公众得知。” [2]
在我国，《反不正当竞争法》第10条和新《刑法》第219条都明确规定：“商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。可以看出我国现行法律、法规与世界各国及相关国际组织虽未取得一致认识，但基本上都强调商业秘密必须具备秘密性、价值性、保密性三个特征。此外，我国法律还强调商业秘密应具有实用性。
1、秘密性。即“不为公众所知悉”，或者未被“通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得”。“不为公众所知悉”的权威性解释是指该信息是不能从公开渠道直接获取。[3]
2、价值性。商业秘密正是“因其属于秘密而具有商业价值”，所以价值性是商业秘密必须具备的特征。在商品经济条件下，这种价值性通常按商业秘密带给所有人相对其竞争对手的竞争优势来衡量的。纯理论、没有商用价值的科学发现等都不是商业秘密所保护的对象。
3、保密性，也称为管理性。即权利人对技术信息和经营信息采取了合理的保护措施。“商业秘密的所有人必须限制它的传播，或者至少不鼓励或允许其广泛传播。”商业秘密的保密性要求权利人在主观上必须具有将技术信息和经营信息作为秘密进行保护的意愿，并且在客观上采取了相应的保密措施，足以使竞争对手或其他人通过正常、合法的手段无法获取，或足以使保密义务人清楚自己的保密义务。
4、实用性。即技术信息或经营信息能给权利人带来现实的或潜在的经济利益及竞争优势。商业秘密不是一种能够抽象的思维，而是能够在生产中实施应用的技术成果和经营管理知识。商业秘密只有具备确定的可应用型，才能具有价值性，并能为权利人带来经济利益。商业秘密的价值性和实用性密切相关，相互依存，实用性是价值性的基础，价值性是实用性的结果。[4]
上述四个要素是我国商业秘密获得法律保护的必要条件，它们是我们确认商业秘密的基本标准和认定商业秘密侵权行为是否成立的前提，四者缺一不可。
（二）商业秘密的权属
明确商业秘密的权属性质是对商业秘密予以法律保护、对商业秘密侵权行为予以惩处的又一前提和关键。商业秘密是法上利益，还是一种权利，是何种性质的权利？长期以来，不同法系、不同发展水平和经济体制的国家对商业秘密的权属认识各不相同，同一法系同一国家对其认识也可能存在差异。如同属英美法系的美国和英国就不一样，英国多不承认商业秘密的财产属性，而在美国商业秘密财产说就占了上风，其认为商业秘密是一种知识产权，可以成为信托、让与、继承、遗赠、课税的对象。大陆法系国家学者的认识也不尽一致，如日本，有财产价值说、财产权说和相对财产说之分，德国有人格权说、企业权说等。[5]TRIPs协议明确知识产权为私权，并在第1条第2款明确指出对于本协议，“知识产权”术语包括商业秘密。首次在国际公约中，明确商业秘密是一种独立的知识产权、是私权。从而在某种意义上结束了长期以来国际社会对商业秘密权属性质的争论。

二、 我国的商业秘密保护与TRIPs协议之间的差距

在我国，颁布于1991年4月9日的《民事诉讼法》首次出现“商业秘密”一词。[6]该法第66条、第120条中规定应对民事诉讼程序中出现的商业秘密进行保护，正式确立了商业秘密在我国法律制度中的地位。但长期以来我国未明确将商业秘密提高到知识产权保护的高度，我国立法至今没有正面界定商业秘密的权属性质，1993年9月2日颁布的《反不正当竞争法》只认为商业秘密是一种竞争手段，1997年的《刑法》在知识产权犯罪中才规定了侵犯商业秘密罪，间接规定了侵犯商业秘密属于知识产权。虽然，我国对商业秘密的法律保护已初步成型，但保护水平与TRIPs协议的相关规定相比仍存在一定的差距。
（一）我国未将商业秘密提升到知识产权的高度进行保护。
TRIPs协议首次将商业秘密作为知识产权的内容，提升到财产权不可侵犯的地位，这就表明，商业秘密作为TRIPs协议规定的七项知识产权之一，已经名正言顺地成为大陆法系中的权利物权，或者英美法系中的无形财产权，而WTO也要求其成员对商业秘密进行保护。
在我国反不正当竞争法中，商业秘密属于竞争手段。以不正当手段获取、使用、披露他人商业秘密的行为，是该法列举的不正当竞争行为之一。我国劳动法第22条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中保守用人单位商业秘密的有关事项。同时，合同法第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同成立与否，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。可见，我国现行法律未将商业秘密提升到知识产权的高度作为一种财产权进行保护，而是沿袭传统的合同或者侵权法的理论进行保护。这就造成了对商业秘密的弱保护，使得反不正当竞争法等法律法规在对商业秘密的保护上并未起到什么实际效果。
（二）TRIPs协议对商业秘密的保护措施比我国更加具体规范
TRIPs协议规定未披露信息的权利人有以下权利：第一，禁止他人在没有得到权利人同意的情况下，泄露未披露的信息。第二，制止他人在没有得到权利人同意的情况下，获取未披露的信息。第三，制止他人在没有得到权利人同意的情况下，使用未披露的信息。
在论及可能损害权利人未披露信息的方式时，TRIPs协议列举了以下几种方式：第一，违反合同规定泄露未披露的信息。第二，诱使或者违背诚实信用披露受合法控制的信息。第三，在第三方知道或者获取未披露信息过程中包含了上述两种行为。
另外，TRIPs协议规定，对一些采用新化学成分的医用或农用化工产品，如要在一国政府主管部门取得进入市场的许可证，就必须把相关未披露的实验数据或其他数据提供给该政府主管部门，而该国政府主管部门应保护该数据，确保这些数据不被不正当地商业使用；不公开这些数据。同时TRIPs协议还规定了这种义务的例外，即为了维护公共利益的需要，可以在特定情况下公开此类数据，[7]也就是说，商业秘密作为一种专有权利，应与公众利益相平衡，不能过于强调任何一个方面。
我国对商业秘密的保护主要是通过反不正当竞争法实现的。该法第10条规定：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：第一，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。第二，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
由此可见，我国反不正当竞争法规定的保护措施过于简单笼统，体现在以下几个方面：首先，侵犯商业秘密的主体限于经营者，这样把侵犯商业秘密的非经营者排除在外。现实经济生活中，法人企业、非法人企业、个体工商户等经营者可能会侵犯经营者的商业秘密，而没有市场经营资格的公民个人出于个人私利也可能会侵犯经营者的商业秘密。这样的规定既不利于对商业秘密权利人的保护，也不利于对侵权人的制裁。其次，侵犯商业秘密的手段仅限于盗窃、利诱、胁迫等不正当手段。这样，如果某个行为人披露或者使用他人的商业秘密，不是通过不正当手段获取的，也不是在订立合同过程中知悉的，同时和权利人之间也没有保守商业秘密的约定，那么根据民商事主体市场活动中违法行为法定原则，该行为就不能认定为违法行为，也不能追究行为人的法律责任，这显然是不合理的。[8]
另外，我国现行法律对医用或农用化工产品的数据保护并未规定，仅在国家工商局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》这一行政规章中作出了相关规定，即“国家机关及其公务人员在履行公务时，不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密。”可见我国立法在这方面还是比较欠缺的。
（三）在保密期限方面，我国的有关规定与TRIPs协议不一致。
对于保密期限，TRIPs协议并未做出明确界定，只是规定权利人可以防止他人未经许可而以违背诚实信用的方式去披露、获得或使用其商业秘密。我国《反不正当竞争法》对商业秘密的保护期限，亦未做出明确规定。但在1988年颁布的《技术引进合同管理条款实施细则》第13条规定：引进技术秘密的合同中，不能将保密义务期限规定的比合同期限更长。这就意味着保密最长期限就是合同的有效期限。技术被引进方的商业秘密在合同结束后得不到法律保护。这项规定显然加重了商业秘密权利人的顾虑，阻碍了我国与国际的技术交流。
（四）我国商业秘密保护赔偿制度与TRIPs协议的不一致。
商业秘密的取得需要相当的时间、人力、财力的耗费，其使用能够产生现实的经济利益与竞争优势，对其侵犯必然造成权利人经济上的损失。因此，侵权人理应承担相应的赔偿责任。对于赔偿制度，TRIPs协议明确规定侵权人向权利人“支付应足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费”，而我国反不正当竞争法规定，侵犯商业秘密的赔偿额，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。二者的规定显然存在不一致的地方，我国的规定缺乏对权利人利益的考虑，有偏袒侵权人之嫌。此外，对于律师费，TRIPs协议第45条规定：司法当局还应有权责令侵权人向权利人支付其开支，其中可包括适当的律师费。[9] 另外，在我国，对于侵犯商业秘密的行政处罚是1万元以上20万元以下罚款，刑事处罚是最高7年有期徒刑并处罚金。而美国最高可判10年监禁，对个人可处50美元罚金，对法人可触1000万美元罚金。比较而言，我国对侵犯商业秘密的打击力度不够。对此，应予以修改、提高处罚额度。
另外，现行商业秘密法律保护还存在商业秘密的概念模糊、构成条件不够明确；保护分散，不够全面系统；原则性规定过多，规范不够细密，操作性不强等问题，有待于在今后的立法中加以完善。

三、完善我国商业秘密法律保护的措施

通过以上比较分析可以看出，尽管我国在颁布的一系列法律、法规、部门规章及地方性法规中规定了对商业秘密的保护，但都存在着这样或那样的不足。我国应根据TRIPs协议的精神实质，结合实际国情，审视现行商业秘密立法之不足，进一步完善商业秘密保护的各项法律制度，构建科学的、符合时代要求的商业秘密保护体系。
（一）制定统一的、完整的《商业秘密法》，建立符合现代要求的法律保护体系
一方面，随着知识经济的来临，商业秘密的财产价值和社会价值愈显突出，在经济发展中扮演着越来越重要的角色；与此同时，侵犯商业秘密的现象越来越严重，商业秘密纠纷不断增多，客观上产生了用法律保护商业秘密的迫切性。另一方面，经济全球化和传媒技术的高度发展乃至计算机网络和互联网的普及，给信息的传播带来了巨大的便利，也增加了商业秘密的保护难度。为克服商业秘密保护中的一系列新的难题，进一步完善商业秘密立法便成为必然。因此，制定专门的商业秘密法，是现代经济发展的客观需要。到目前为止，全世界已有51个国家建立了自己的商业秘密法。[10]而我国商业秘密保护的立法散见于各种法律、法规和规章之中，呈现支离破碎的状态；而且，由于立法的先后不同，对商业秘密的认识不一致、内容不协调。这不利于商业秘密纠纷的解决和侵权案件的处理，也不符合现代商业秘密法律保护向系统化、综合化方向发展的要求。因此，我国应借鉴国外统一立法的经验，克服现存法律的缺陷和不足，制定一部统一的《商业秘密法》，将其与《专利法》、《商标法》以及《著作权法》并列列入知识产权法体系，建立起符合现代社会要求的知识产权保护体系。
（二）在法律上明确既定商业秘密的财产权属性，将其作为一项财产权予以保护
TRIPs协议结束了人们在商业秘密的权属这一问题上的争论，确定了商业秘密是一种排他性的财产权，从而为商业秘密提供了更加完善的保护体系。我国作为TRIPs协议的成员国，应根据TRIPs协议的规定，确立商业秘密的财产权性质。其内容包括：占有权，即权利人对商业秘密实际享有的控制权。未经许可他人不得以违法手段获取、披露、使用或许可他人使用权利人的商业秘密。占有权主要体现在他人有违法行为时，权利人可采取适当措施制止，紧急情况下不排除使用强制力的可能。使用权，即权利人有权使用商业秘密，只要不违反法律、不妨碍他人合法利益或社会公共利益，任何人和机关无权干涉这种使用。收益权，即权利人有权从商业秘密的占有、使用、处分中获取经济利益。处分权，即权利人有权处置其商业秘密，其可在保留所有权的前提下，允许他人有偿使用，形成商业秘密的许可使用；可将商业秘密权整体转让给他人，自己不再占有和使用，还可决定将商业秘密公布于世，使之进入公有领域，对社会无偿贡献，自然人生前还可以遗嘱形式决定商业秘密的继承和馈赠。
（三）完善和补充对商业秘密保护的规定
如前所述，我国反不正当竞争法对商业秘密的保护措施的规定过于简单笼统，在日后制定《商业秘密法》或是逐步完善商业秘密保护制度的过程中，应将侵犯商业秘密的主体范围扩大到一般主体，而不再仅限于经营者。侵犯商业秘密的手段也不仅是通过不正当手段，应规定得更加全面。在医用或农用化工产品以及其他方面，应补充对权利人商业秘密保护的具体规定，加强对权利人的保护，弥补立法空白，缩小我国与TRIPs之间的差距。
TRIPs协议对保密期限并没有明确界定，我国已加入WTO并受TRIPs协议的约束，应当明确规定技术秘密的受方在合同期限内及合同期满后均有保密义务，这种保密义务并非基于合同关系而产生，而是依商业秘密所产生的保密义务。[11]
此外，在赔偿方面，我们应贯彻全面赔偿原则，即：对侵权人侵犯商业秘密的行为，不论其在主观上是出于故意还是过失，也不论其行为是否受刑事、行政制裁，均应根据其因侵权行为造成财产损失的多少来确定赔偿范围。在实践中，他人故意侵犯商业秘密往往获利颇丰。在现有赔偿制度下，侵权人在承担了损害赔偿责任后仍有可能赢利，显然达不到赔偿和惩治的目的，也不利于禁止侵权行为、保护商业秘密、营造公平竞争的社会环境。因此，应当在侵犯商业秘密的民事责任中，贯彻全面赔偿原则，加强对权利人的保护，有效制止侵权行为，增加对商业秘密侵权的打击力度，并为受害人给予商业秘密侵权所遭受的损失提供充分、有效的救济。