[摘  要]反补贴措施是世界贸易组织规则允许的维护公平贸易、保护国内产业安全的手段之一。我国相关部门在反补贴立法方面已按照世界贸易组织规则的要求取得长足的进步，但相对世界贸易组织《补贴与反补贴措施协定》而言，我国的反补贴立法存在种种不足，需要不断完善，本文着重谈就其与《补贴与反补贴措施协定》的差距，指出我国《反补贴条例》在立法上的一些缺憾，并提出相应的修改和完善建议，力图对我国的反补贴立法与实践有所帮助。
[关键词] 反补贴  SCM协定  我国立法

反倾销、反补贴和保障措施是世贸组织规则下的三大贸易救济措施，在国际贸易领域，世贸组织成员也通常采取此三种措施进行贸易制裁。补贴是指政府为了支持国内某些产业部门的发展而提供的财政资助或其他形式的收入或价格的支持措施。反补贴是指政府为了保障本国经济发展针对从其他国家进口的补贴产品采取的限制措施。[1]由于过去发达国家在开展反补贴调查时，一直把中国视为“非市场经济国家”，认为反补贴法不适用于非市场经济的中国，因此，我国在2004年以前没有遭受过国外反补贴措施的贸易制裁。但加拿大基于给予中国企业“市场经济导向企业的认定”，己于2004年连续对我国发起了3起反补贴案件调查，对我国己经从反补贴的威胁变成现实的损害。2005年3月10日，美国国会共和、民主两党议员提出名为《2005年停止海外补贴议案》，要求修订美国现行的反补贴法，对市场经济国家和非市场经济国家一视同仁，对中国等国家补贴出口的做法进行反击。2005年7月27日，《美国贸易权利执行法案》获美国众议院通过，该法案要求将美现行反补贴法的适用范围扩大至中国等“非市场经济国家”。加拿大的行动和美国将对反补贴法进行修订给我们发出了危险的信号，今后，外国将更多地利用反补贴措施对我国进行贸易制裁。[2]
在这种情势下，我国应以反倾销问题为前车之鉴，要有拿起反补贴武器保护国内产业的紧迫感，因此，完善我国反补贴立法己是当务之急。国内的反补贴措施健全，不仅可以遏制国外受补贴产品的进口，保护国内市场，而且有助于增强我国在双边关系中的地位和震慑、报复有关国家对我国产品滥用反补贴手段，从而保护我国的海外市场。

一、 WTO规则有关补贴的规定

    补贴和反补贴协定属于货物贸易部分。为了减少不适当的补贴和反补贴措施对正常国际贸易的扭曲，世界贸易组织成员协商达成了《补贴与反补贴措施协定》和《农业协定》。在国际贸易实践中，各国政府为了刺激国内经济发展、满足某些政策需求，通常在不同时期对不同行业或者产品实行不同类型的补贴，这已成为一种公开的秘密或一种普遍的现象。当一国政府采取补贴措施时，那些受到如此补贴措施影响的国家则会相应采取反补贴措施；反过来遭到反补贴措施影响的国家又会采取其他方法予以回报。据统计，从1948年关贸总协定（GATT）成立到1994年底，在总协定所受理的244个国际贸易争端中，就有46个与补贴与反补贴措施有关，占全部全纠纷的18. 85%；从1995年7月到2000年6月，在总协定所受理的111个国际贸易争端中，有22个与补贴与反补贴措施有关，占全部纠纷的18. 92%。[3]
在WTO规则的《补贴与反补贴措施协定》中，第1条就明确规定了“补贴的定义”。补贴是由一国政府或者公共机构提供的、使接受者获益的财政资助。凡出现以下情况或形式应当视为存在补贴：（1）涉及资金的直接转移（如赠款、贷款和投股）、潜在的资金或债务的直接转移（如贷款担保）的政府做法；（2）放弃或者未征收在其他情况下应当征收的政府税收（如税收抵免之类的财政鼓励)；（3）政府提供除一般基础设施外的货物或者服务，或者购买货物；（4）政府向一筹资机构付款，或者委托或者指示一私营机构履行以上的一种或者多种通常应当属于政府的职能，且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别；（5）任何形式的收入支持和价格支持等。[4]在这里，“政府支出”不是判断补贴是否“给予利益”的条件之一，由政府或者公共机构提供的“财政资助”，只要给接受者提供了比市场条件下更优惠的利益，就构成了反补贴协定第1条所称的“补贴”。也就是说，并非所有的补贴都违反《协定》规定。根据补贴是否合法，《协定》将补贴分为禁止性补贴、可起诉补贴和不可起诉补贴三类。其中，禁止性补贴又称“红灯”补贴，是指以出口实绩或者进口替代作为惟一条件或者条件之一所提供的补贴。《协定》禁止出口补贴。因而在判断某项资助构成补贴之后，还要确定这一补贴是否取决于出口（一是补贴在法律上取决于出口，另一个是补贴在事实上取决于出口）。“法律上取决于出口”的补贴，是指一国的法律、法规明确规定，根据出口情况给予补贴。申诉方只要证明一个成员方存在出口给予补贴的强制性法律规定，就满足了举证责任。“事实上取决于出口”的证明比较困难，但又必不可少。《协定》禁止替代补贴。该补贴是指政府给予国产产品替代进口产品的国内使用者或者生产者的补贴。补贴的形式包括给予进口替代产业或者企业以优惠贷款、优先提供商品或者服务、外汇留成和使用条件优惠、减免或者抵扣应当纳税额等。《协定》规定的可起诉补贴，又称“黄灯”补贴。任何一种补贴对其他成员方造成不利影响的，都属于可起诉的补贴。《协定》第5条列举了不利影响的三种主要表现形式：一是损害其他成员方的国内产业；二是消除或者妨碍了其他成员方在GATT中直接或者间接享有的利益，特别是根据关税减让获得的利益；三是严重损害了另一方的利益，包括严重损害威胁在内。《协定》还专门规定了不可起诉补贴，这种补贴又称“绿灯”补贴，它包括两大类：不具有专向性的补贴以及尽管具有专向性，但符合豁免条件的补贴，具体地说就是指如下三种补贴，即研究发展资助补贴、落后地区发展资助补贴和环境保护资助补贴。由于反补贴措施要制裁的是对某一国国内产业带来损害的行为。所以，在各国对外贸易政策中，衡量实施反补贴措施的标准，主要不是该产品是否受到补贴，而是它对于进口国同类产品所造成的损害，以及补贴与损害之间的因果关系。自东京回合之后，各国反补贴法普遍实行这样一个原则：证明补贴与损害之间存在因果关系并不意味着须证明补贴是损害的全部原因，也不必证明补贴是损害主要的、大部分的或者重大的原因。相反，只要受补贴产品是造成损害的一个原因，因果关系即可存在。
WTO规则有关反补贴措施的规定为了尽量减少不当的补贴、反补贴措施对国际贸易的扭曲作用，GATT及后来的WTO组织都努力对补贴与反补贴措施予以规制。譬如，GATT1947的第6条对补贴、反补贴进行了初步规范。第6条规定了“反补贴税”的适用条件：某一产品在其原产国制造、生产或者出口时所直接或者间接给予的津贴或者补贴，包括对一特定产品的运输给予的任何特殊补贴，进口国得征收“反补贴税”，但是前提必须是对进口国已建产业造成实质损害或者实质损害威胁，或者实质阻碍产业建立。第16条A节专门对“出口补贴”作出规定：任何缔约方给予或维持任何补贴，包括任何形式的收入或价格支持，以直接或者间接增加从其领土出口任何产品或者减少向其境内“进口者”，应该通知缔约方全体成员并在对任何其他缔约方利益造成严重损害或严重损害威胁时，“讨论”限制补贴的可能性。由于该节规定的强制力度不够，1995年修改GATT时增加了B节，对出口补贴持否定态度并分别处理：对于初级产品可以采用补贴，但“不得使该产品在世界出口贸易中占有不公平的份额”；对于非初级产品，譬如补贴使“此种产品的出口价格低于向国内市场相同产品购买者收取的可比价格”，应当停止。东京回合1979年达成的《关于解释及适用GATT第6条、第16条和第23条的协议》（亦称为《反补贴守则》），.进一步完善了(GATT1947对于补贴与反补贴的简略规定。《反补贴守则》第一部分对应GATT第6条，规定征收反补贴税应当遵循的国际规则，但并没有给予“补贴”以明确的定义。第二部分对应GATT第16条，对“出口补贴”作出规定。《反补贴守则》允许对初级产品进行补贴，但不应给予非初级产品出口补贴。《反补贴守则》并要求，缔约方应当寻求避免通过补贴而造成：（1）对其他缔约方国内产业的损害；（2）剥夺或者减损其他缔约方在GATT之下直接或者间接获得的利益；（3）严重损害其他缔约方的利益。《反补贴守则》的一些重要原则和规定被乌拉圭回合的《反补贴协定》所采纳，譬如附录“出口补贴例示清单”列举的12种出口补贴。1994年乌拉圭回合谈判达成《补贴与反补贴措施协定》（又称《SCM协定》）或者《反补贴协定》，在补贴与反补贴问题上取得了两个重大突破：一是明确了补贴的定义并将补贴用法律标准区分为“禁止性、可起诉的和不可起诉的”三类；二是建立了一套认定各类补贴及进行处理的法律框架和具体标准。对补贴的处理措施，《反补贴协定》允许采取双轨制，既可诉诸WTO争端解决机构(DSB)，也可以征收反补贴税。对一国征收反补贴税，《反补贴协定》从程序和实体两个方面详细地作出了规定，以免成员方滥用该措施。一国征收反补贴税必须符合如下三个条件：存在补贴；存在产业损害；补贴与损害之间存在因果关系。协定采取了“微小不计”原则，即如果补贴量不足产品价值的1%，或者受补贴产品的进口量或其损害小到可忽略不计，对补贴的调查必须停止。反补贴税的征收额只等于或少于补贴的金额，征税的期限应当以消除损害所需时间为限度。为了防止将反补贴税发展成为变相关税，破坏WTO历经周折建立的自由贸易体制，协定将征收反补贴税的最长期眼定为5年。
WTO规则对发展中国家反补贴措施的特别规定。《反补贴协定》把不发达的发展中国家分为三类：第一类是由联合国认定的世界贸易组织成员方中的最不发达国家；第二类是符合《反补贴协定》附录7（b）款规定的发展中国家；其余的发展中国家则作为第三类。《反补贴协定》对于发展中国家规定了若干宽免条款对于最不发达国家成员和人均国民生产总值低于1000美元的发展中国家成员，出口补贴不受禁止，但应逐步取消进口替代补贴。其他发展中国家（人均GNP达到1000美元）应在WTO协定生效后8年内逐步取消出口补贴，5年内逐步取消进口替代补贴。如果成员方认为8年期满后仍需要进行补贴，则应当在期满前1年与委员会磋商，要求延长补贴期限。如果委员会批准予以延长，则以后该成员方可以每年与委员会磋商。如果委员会没有予以批准延长，该发展中国家成员方则应该在期满后的两年内取消剩余的出口补贴。若一个发展中国家成员方某项产品连续两年在世界贸易中取得3. 25%以上的市场份额，则该产品就被视为具有出口竞争力。对于在任何产品上获得出口竞争力的发展中国家，应当在两年内取消该产品的出口补贴。对于附录7（b）中提到的发展中国家，这一时间延长到8年。针对发展中国家成员产品进行的反补贴调查，协定放宽了前述“微小不计”原则的计算标准，即给予补贴的总体水平不超过产品价值的2%，或受补进产品的数量占进口成员同类产品总进口量不足4%（例外是多个发展中国家合并进口量占总进口量 9%以上)调查即应当终止。
WTO规则对禁止性补贴救济措施的规定。《反补贴协定》第4条规定，对于其他成员方的禁止性补贴，受到影响的成员方可以采取以下救济措施：（1）磋商。一个成员方有充分理由认为另一方成员正在实施一项禁止性补贴并对其造成了损害，可以提出磋商请求。磋商请求应当包括所涉及的补贴的存在和性质的陈述与证据。被请求的成员方应当尽可能快地进行磋商，磋商应在30天内结束。（2）专家小组。如果经过磋商在30天内没有达成双方满意的解决方法，任何参加磋商的成员方可将所涉及的问题提交争端解决机构，并请求设立专家小组。专家小组成立后，可请求争端解决机构常设专家小组就所争议的事项是否是一项禁止性补贴予以审理。常设专家小组应当在接到请求后立即审查有关证据，并应当向实施该措施的成员方提供机会证明该措施不属于禁止性补贴措施。常设专家小组就该措施是否属于禁止性补贴一事在专家小组规定的时间内向其报告结果，专家小组应当无条件接受这一结论。专家小组就该事项所做的最后报告应当在专家小组成立后90天内分发给各成员方。如果该措施属于禁止性补贴，专家小组报告分发给各成员方后30天内，除非当事方上诉或争端解决机构全体协商一致决定不通过该报告，争端解决机构应当通过该报告。（3）上诉。争端所涉及任何一方对专家小组报告提出上诉后，上诉机构应当自上诉之日起30天内作出决定，特殊情况下最迟也得在60天内作出。上诉报告一旦通过，争端各方应当无条件地予以接受，但自该报告分发给各成员方之后20天内，争端解决机构通过全体协商一致决定不通过者除外。（4）执行。如果争端解决机构的建议在专家小组报告规定的具体期限内没有得到执行，争端解决机构应当批准起诉方采取适当的补贴措施。（5）争端解决的期限。《反补贴协定》第4条第12款规定，除了该协定对于有关禁止性补贴争端解决的具体期限有明确规定外.争端解决机构关于该类争端适用的期限应是一般争端解决机构审案期限的一半。

二、我国反补贴立法现状

（一）《中华人民共和国对外贸易法》
2004年修订通过后的《对外贸易法》是制定其它反补贴法律法规的依据。该法第43条规定:“进口的产品直接或者间接地接受出口国家或者地区给予的任何形式的专向性补贴，对己建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍的，国家可以采取反补贴措施，消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍。”[5]
（二）《中华人民共和国反补贴条例》
国务院于2001年12月26日公布并于2004年修改后的《中华人民共和国反补贴条例》[6]（以下简称《反补贴条例》）是我国向大量外国专家进行咨询后，以WTO规则为准则而制定的，其内容和语言，如有关财政资助、专向性的种类、补贴金额的计算等都与WTO《SCM协议》十分接近。与原《反倾销与反补贴条例》相比，《反补贴条例》在某些规定上更为严密，对补贴的定义就采取了国际上通行的概括方式和列举方式相结合的方式来界定，对补贴金额的计算也改变了原先的原则性规定，做出了具体分类。
（三）司法解释
我国最高人民法院于2002年11月12日发布了《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》，于2003年1月1日起实施。这一司法解释是我国政府为执行国内的反补贴立法和WTO《SCM协议》而颁布的，它是对反补贴行政诉讼程序的专门规定，分别规定了司法审查的范围、诉讼参加人、管辖、司法审查的标准、举证责任、判决方式等。
（四）实施规则
对外贸易经济合作部(现“商务部”)于2002年2月10日公布了《反补贴调查听证会暂行规则》和《反补贴调查立案暂行规则》，2002年3月13日公布了《反补贴问卷调查暂行规则》、《反补贴调查实地核查暂行规则》。商务部于2003年10月公布《反补贴产业损害调查规定》。这几个部门规章从反补贴调查立案、调查听证、实地核查以及损害裁定听证等各方而作出了更为具体详细的规范，从程序上进一步规定了反补贴的调查过程。
综观发达国家的反补贴立法可以发现，其更倾向于分立式立法，即把反补贴问题与反倾销问题剥离开来，单独就前者予以比较充分而细致规范。现在，我国也采取了这种分立式的立法模式，基本遵照《SCM协议》的要求制定规则，并以部门规章和最高法院的司法解释为补充，这将使我国的反补贴规则更为合理规范、更具有可操作性。

三、 关于完善我国反补贴立法的几点建议

加入WTO后，我国与其他成员国之间的补贴与反补贴纠纷日益增多，而现行的《反补贴条例》已经远远不能适应形势发展的需要，迫切需要我国加强反补贴立法，对各级政府的补贴行为进行规制，同时在WTO规则下合理运用贸易救济措施，加强我国的反补贴立法，建立和完善国内产业的法律保护机制，从而维护国内产业安全和企业正当权益。
（一）坚持发展中国家原则。
由于我国的法律体系还处在不断建设、完善之中，在处理国内法律和国际规则之间平衡的问题上，难免不如欧美等发达国家。我国以发展中国家的身份加入世贸组织，在确定发展中国家地位的问题上，我们的立法一定要细，对于发展中国家的定义、内涵，衡量发展中国家的指标，以及指标的统计计算方法等，都要详细规定，不能含糊其辞，缺乏操作性，也不能人云亦云，跟着发达国家的标准走。特别是“人均美元”和“世界贸易份额”，均是WTO用于衡量是否给予最不发达国家和人均GNP低于1, 000美元国家地位的指标，这方面我们要据理力争。
（二） 坚持原则性与灵活性相结合。
目前我国的反补贴立法还存在与WTO规则不一致的地方，因此要在不违反WTO原则的前提下，根据我国的国情进行变通，制定出一些具体的制度。在立法中，要贯彻“非歧视原则”，按照WTO“透明度原则”要求，所有的法律文件，包括反补贴条例及配套的程序法，均应以公开形式发布。同时，又要将我国对外贸易的现实作为立法的主要考虑因素，维护我国的国家利益。
（三） 丰富立法层次，完善反补贴法律体系。
由于反补贴法调整的是我国的国际贸易关系，是保护国内产业的法律，因此应该由权威的立法机构全国人大或其常委会来进行立法，使其成为补贴与反补贴方面的基本法律。其他的行政法规、地力性法规都应以此为准则，对不符合WTO规则的相关规章及规范性文件进行修改或废止，以保证整个反补贴法律体系的一致性。
（四） 法律规定尽量详细具体，增加可操作性。
由于我国的《反补贴条例》可操作性不强，这无疑增加了法律实施的难度，削弱了法律保护的效力。在立法过程中，我们深入研究、灵活运用WTO补贴与反补贴规则。不能只是照搬WTO具体规则的内容，而是应该根据我国的具体情况进行调整。应当重新定义“补贴”的含义，将禁止性补贴行为尽可能做出详尽规定。对《协议》附录列举的12种出口补贴，逐一加以分析，符合我国国情的，纳入立法当中来，对于那些对我们有利的条款内容，如发展中国家享有的特殊待遇，应该在立法中予以细化。由于我国在反补贴立法和实践中经验不足，难免出现法律漏洞。许多国家的出口商为了避免被征反补贴税，会采取各种规避手段，如采用进口国组装、第三国组装等，在一定程度上削弱了反补贴措施的作用。针对这些规避行为，各国不断修改和完善本国法律，加大反规避立法的力度。
（五） 合理利用争端解决机制。
WTO的补贴与反补贴约束机制，不仅规范了各国的补贴与反补贴行为，同时也提供了对付补贴与反补贴的救济方式。加入WTO后，中国在维护自身利益时拥有更多的政策选择，其中的一项重要手段就是可以运用WTO争端解决机制处理同其他成员的贸易争端。WTO争端解决机制的一个主要作用，是能够确保经济弱国对经济强国的不公平贸易行为提出挑战。因此，我国应认真审视其他成员国对中国产品的反补贴措施，通过WTO争端解决机制，要求其符合WTO规则，从而保护自身利益，改变受制于他国国内法的被动局面。