内容提要：《补贴和反补贴协议》规定了就一项补贴措施可否向WTO争端解决机制提起诉讼的衡量标准。本文就可再生能源补贴与《补贴和反补贴协议》的适应性进行了分析，并提出了在WTO框架中为可再生能源措施寻求支持的设想。
关键词：SMG  可再生能源补贴  适应性
Abstract: SMG has laid down the criteria with which the subsidy measure will be decided whether can be sued at DSB or not. The Analysis has been made to illustrate the compatibility between Renewable Energy Subsidies and SMG. Finally, explore the possible support for Renewable Energy Subsidies from within WTO.
Key words: SMG  subsidies for renewable energy  compatibility
可再生能源属于有利于国家经济社会可持续发展的新型能源，它对于提高能源对国民经济保障程度、保护生态和环境具有重要的意义。但由于开发时间短、科技含量高、投资风险大、能量密度低、资源分散以及人们对其认识的不足，在目前市场条件下竞争力不强，不能通过完全市场竞争的方式解决资源配置的问题，而需要通过政府支持、财政政策引导来纠正其“市场失灵”。所以补贴就成为了政府支持可再生能源的普遍形式。  
一 补贴的定义及作用
何谓补贴，《国际社会科学百科全书》作了如下描述：“补贴看起来像是工业化的西方混合经济社会的一种现象，因为这些经济社会通常只是试图去修正市场活动的结果，而市场行为在其他方面都不受限制”。从补贴对社会经济的影响和作用来看：一国既可通过补贴政策实现产业调整和促进国内经济发展，也可运用补贴手段实现产业扶持政策，获得动态比较优势以达到贸易保护之目的，还可通过补贴获得垄断利润。在国际贸易方面通过出口补贴可降低出口商的生产成本或运营成本，使其出口商品在国际市场上保持低价，获得价格上的竞争优势；通过出口的贷款优惠、无偿提供资金等种种手段，刺激商家开展出口业务，调动其外销积极性，从而扩大出口，这样不仅能够形成并扩大贸易顺差，增加国家的财政收入和外汇收入，更能够提高本国产品在国际市场上的竞争力，促进本国产业的发展。补贴作为一个调节国民经济运行的经济范畴，滥觞于第一次世界大战时期，成形于第二次世界大战时期，发展于第二次世界大战之后。
通过补贴措施，政府可以促进经济、社会及科教的发展，进而提高一国整体经济与生活水平。因此，补贴一一直被各国视为推动经济发展、保障社会稳定和促进科技进步的重要手段。然而，政府的补贴会人为降低原本应由国内产业负担的生产成本，使得接受补贴的产品获得价格竞争优势，相对于未接受补贴的产品，补贴产品更具有价格竞争优势。出口补贴产品凭借政府的补贴资助形成的市场竞争优势，对进口国的相关产业未获得政府补贴的他国出口产品来讲，显然是不公平的，势必导致对国际贸易的扭曲。而当今世界经济与贸易的发展目标是建立公平自由贸易秩序，强调的是各国企业在公平的基础上竞争，如果一国政府不当运用原本属于产业政策工具的补贴，以期获得贸易利益，不仅会扰乱公平自由贸易秩序，而且也背离了公平竞争原则，则本属一国国内经济发展政策工具的补贴将演变成为一种不公平贸易的竞争手段，演变成一种非关税的贸易保护。由此可见，补贴一方面对于一国乃至世界经济发展有重要推动作用，另一方面不正当的补贴行为实际上是一种贸易保护，它损害了正常的国际市场环境，破坏了跨国贸易秩序，不利于市场公平竞争。所以为了维护正常的国际贸易秩序，创造公平的竞争环境有必要明确补贴的可规制性。WTO《补贴与反补贴协议》第1条和第2条将补贴定义为：补贴是指一成员政府或任何公共机构向某一企业或某一产业提供财政资助或对价格或收入的支持，因此授予利益。从而直接或间接增加从其领土输出某种产品或减少向其领土输入某种产品，或者因此对其他成员利益造成损害的政府性行为或措施，是一种促进出口限制进口的国际贸易手段。
从上述定义可以看出补贴只有满足下列条件时才能成为WTO《补贴与反补贴协议》的规制对象（1）WTO成员领土内的政府或公共机构提供了财政资助（financial contribution）(2) 资助授予了某项利益 （3）必须是专向性的。即补贴仅仅给予特定企业，产业、企业群体、产业群体。（4）必须造成不利影响。
为维护非歧视、自由、透明和公平竞争的多边贸易秩序，WTO《补贴与反补贴协议协议》从性质、目标和数量是否具有贸易扭曲效应出发，将政府补贴分为禁止的补贴、可起诉的补贴和不可起诉的补贴三大类：
1．禁止的补贴。根据WTO《补贴与反补贴协议协议》第3条之规定，禁止的补贴是指在法律上或者在事实上仅按照出口实绩，或者将其作为多种条件之一而提供的有条件之补贴；在法律上或事实上仅将使用本国产品以替代进口，或将其作为多种条件之一而提供的有条件之补贴。上述两种情况下的补贴属于禁止的补贴而被WTO多边贸易体制所禁止。 但根据注解，即使是这类有条件的补贴，如不属于本款及本协议其他条款禁止的由附录1中所列举的，亦不属于上述禁止性的补贴。《协议>附录1列举了11项具体的补贴形式。
2．可起诉的补贴。可起诉的补贴是指在一定范围内不予以禁止的，但如果因补贴时给其他成员的经济利益造成“负面影响”，而受影响的成员可以根据有关规定向实行补贴的成员提出质疑以至诉讼的那一类补贴。根据《协议》第5条规定，“负面影响”指以下三种情况：第一，损害了另一成员方的国内产业；第二，抵消或损害了其他成员在GATI'1994中直接或间接享受的利益，特别是在GATF1994第2条下的关税减让的利益；第三，严重歧视其他成员之利益。第三种情况中的严重歧视的补贴造成其他成员利益的影响与其他两种情况造成的利益影响是不同的，所以《协议》专门规定了一些判定这种严重歧视情况及其产生的后果的标准。严重歧视的情况：补贴额超过某产品总价值的5％ ；对某一产业的经营亏损进行弥补的补贴，对某一个企业经营亏损进行补贴，并且这种补贴不属于为长期发展或避免严重社会问题而向该企业提供的一次性、非周期性和非重复性的补贴；政府直接放弃债权以及授予补贴以抵消应付债务。
这些严重歧视的情况，如果实施的成员方证明有关补贴没有造成以下所列举的结果，仍不认为存在严重歧视。这些结果是：排斥或阻碍另一成员方某一同类进口商品进入实施补贴的签约方市场；排斥或阻碍其他成员方的同类商品进入第三国市场；在同一市场上，与其他成员同类产品相比，受补贴产品价格明显下降，或在同一市场的同类产业造成严重的价格抑制、跌价、销售量减少等后果；与以往三年的平均市场份额相比，补贴的结果造成了实施补贴成员方的特定受补贴的初级产品或商品在世界市场上的份额增加，并且这一增加是自实施补贴后呈持续上升趋势。
3．不可起诉的补贴。不可起诉的补贴是指各成员所实施，一般不受其他成员指责或因此而采取反补贴措施。世贸组织反补贴法中不可起诉之补贴包括两类的补贴：(1)专向性补贴以外的补贴，即普遍性补贴。(2) 专向性补贴 a．对企业所进行的，或在与企业合同基础上由高等教育或研究机构进行研究活动的资助。但这种资助必须符合规定条件 ：资助不超过工业研究开支的75％或前竞争发展活动开支的50％ ：这种资助只能限于下述开支：研究人员、技术人员和其他研究辅助人员的开支；专门用于研究活动的设备、土地和建筑物的开支；直接研究活动所产生的额外常规开支；直接由研究活动所产生的其他日常开支。b．对成员方领土内落后地区的资助。需要符合的条件 ：每个落后地区是一种明确界定的连续的地理区域，它必须具有可被认定的经济或行政同一性；根据法律、法规和官方文件规定的公正和客观的标准确定的落后地区，并表明该地区所面临的困难超出了临时状况的程度。该标准至少应包括经济发展两项指标之一(人均收入或家庭平均收入。或人均国内生产总值不应超过境内平均水准的85％ ；失业率必须至少占有关领土内平均水平的1 10％)。c．为使现有设施适应法律和规章所规定的新环境的要求而给予有关企业的资助。应符合的条件是 一次性而非周期性：限定在适应性改造工程成本的20％以内；不含对辅助性投资的安装与投试费用；与企业减少废料、污染直接的和适当的关联，而不包括任何制造业能够取得成本节约；对所有可使用新设施和／或生产加工的企业提供的资助。
从以上的分析可以看出，WTO 禁止的补贴包括出口补贴和当地含量要求的补贴。如果非禁止性补贴对贸易产生负面影响，按照WTO法律规定也可能成为被诉对象。 WTO体制在对付补贴的补救方法，即反补贴的措施上提供了可供选择的两种制度：一是采用WTO的争端解决机制；二是采用与WTO规定相协调的国内反补贴制度。利用WTO的争端解决机制对付补贴，首先应该判定该项补贴是否符合向WTO争端机构提起诉讼的衡量标准。
二 能否就某项补贴向WTO争端机构提起诉讼的衡量标准。
首先，只有符合WTO《补贴与反补贴协议》关于补贴定义的措施才可能被诉。该定义包含两个基本要素：政府的财政资助和接受资助方获得了某项利益。《补贴与反补贴协议》中财政资助指政府除了直接注入资金外，还提供货物、服务。或者放弃本应征收的税收。
“利益”指补贴必须授予接受补贴一方竞争优势。优势概念要结合接受补贴一方在没有政府干预的情况下，面临的市场竞争加以理解。《补贴与反补贴协议》第14条列举了一些判断“利益”的商业基准：就政府注入的衡平资本而言。除非政府投资决定和该国私人投资者通常的实践不一致，否则不能认定该种注资行为赋予了 “利益”。政府提供货物、服务的价格低于市场价格或者购买货物、服务的价格高于市场价格时，可认定政府赋予了利益。WTO上诉机构已经认识到，在市场条件自身由于政府干预受到影响的情况下，认定“利益”以及其是否存在是相当复杂的。所以判断“利益”的市场准则很令人费解。
以上这些考虑对于可再生能源财政支持措施并不重要。因为对“市场”不利的由财政支持措施给予的竞争优势应该是确定的（“利益”）。而市场是历史上形成的，主要由投资条件、价格、供应及其他市场要素构成。无处不在的政府行为对该市场的形成起着重要作用。比如， 在市场条件下，私人出资者在没有政府支持和担保的情况下根本不可能筹足主要能源项目所需资金。那么，为可再生能源投资提供的政府贷款和担保是否构成“利益”和“竞争优势”呢？也就是说市场自身的实践能够使政府支持措施成为市场的内在性质。
一项可诉的补贴除了要满足“财政支持”、“利益”两个条件外，还必须是专向性的。即补贴仅仅给予特定企业，产业、企业群体、产业群体。必须指出的是确定“专向性”即在一定范围内定位的过程。一方面，给予某单个企业的补贴显然是专向性补贴。另一方面，政府投向普及性保健的补贴，因用于整个经济，显然不属于专向性补贴。
为WTO争端解决机构受理的补贴，除满足“财政支持”，“利益”和具有专向性几个条件外，还必须造成不利影响。根据《补贴与反补贴协议》，“不利影响”主要是指：损害与进口补贴产品有竞争关系的同类产品的国内生产者；使其他成员根据GATT（1994）享有的直接或间接利益丧失或受到损害，尤其是对关税减让利益的损害；严重损害其他成员的利益。《协议》第6条3款就“严重损害”作了进一步规定：“严重损害”可在补贴有以下几种影响之一的情况下形成，（1）替代另一成员同类产品进入实施补贴成员的市场。（2）替代或阻碍另一成员同类产品向第三国市场出口。（3）在同一市场上，与其他成员方同类产品的价格相比，该补贴产品的价格明显下降，或对同类产品造成了严重的抑价、压价、或亏本销售。（4） 实施补贴成员的初级产品或商品在世界市场上的份额与前三年的平均市场份额相比，有所增长，而且该增长在实施补贴后呈持续上升的趋势。
以上分析清楚地表明，一成员若想通过WTO争端解决机制成功就补贴提起诉讼，需要克服许多障碍。与农业有关的国内支持问题分歧严重，农业协议有一套复杂的规则，和SCM规则一起对其进行调整。和农业国内支持有关的争端不属于WTO争端解决机制的调整范围。
三 可再生能源补贴措施与〈补贴和反补贴协议〉的适应性分析
补贴是政府支持可再生能源的一种普遍形式。其中一个问题就涉及到欧盟内部竞争法规定的最低价格要求使得商家获得了比没有政府干预情况下更高的收入，那么该要求是否构成补贴。欧盟法院在PreussenElektra 一案中指出：因不具备间接和直接转让国家资源的特征 。德国法中的最低价格购买要求并不构成欧盟法意义上的“国家资助”。相反，WTO〈补贴和反补贴协议〉规定，“财政资助”包括“政府向基金机构拨款，或委托、指令、私人机构履行SCM第1条1款（A）（1）（i）到（iii）职能。该职能通常属于政府，履行职能和政府的通常做法没有什么不同。由于第三项职能包括”购买商品”。政府指示私人机构以高于市场价格购买商品的情形下，即使政府没有投入什么，仍属于SMG意义上的‘财政资助’。加拿大航空器案中，（160段）上诉机构认为‘财政资助’包括私人机构在政府指令下进行SCM第1条1款（A）（1）（i）到（iii）任何一项活动。即使政府并没有承担以上授权活动的成本。
我们不能因此得出结论说：德国最低价购买要求完全符合“财政资助”的定义，比如它适用于政府委托或指令私人机构的情形。相关条款同时要求委托或授权给私人机构的职能通常是由政府履行的职能。德国最低价格购买要求并不表示政府的职能委托给了私人机构，而是表示对电力市场的规制。其指令性体现在规制市场行为和交易，不是赋予私人机构政府职能。专家组在加拿大出口限制案中指出：可能成为经济理论上具有潜在贸易扭曲作用补贴的每一政府干预都是SMG意义上的补贴。这种方法意味着将争议中的政府行为看作对贸易具有扭曲作用的补贴要求将有效取代“财政资助”要求。
确定一项补贴是否给予了接受补贴一方“利益”，比如，市场竞争优势。有些可再生能源方面的计划或许不会给予该意义上的“利益”。下列措施不必然给予接受一方企业“利益”，（1）仅仅支付按照可再生能源体制运行企业的成本，（2）或者给予那些向偏远地区提供可再生能源的企业补偿。这些措施只是对企业采取某些行动的偿还或补偿。（否则企业不会那么做）。接受补偿的企业没有获得任何竞争优势。其实他们没有获得补贴，但也不是必须采取以上行动。
至于专向性，如果向可再生能源使用者提供的补贴适用于所有企业，就不是专向性的。
我们再来看“不利影响”。给予可再生能源和可再生能源技术的补贴反映了替代性资源的短缺。在这种情况下，就不会有其他WTO 成员生产商针对该补贴主张受到了损害，或遭受了不利影响。总之，无论该补贴给予了可再生能源的使用者，还是可再生能源技术。也无论受益于补贴的使用者是从国内还是国外获得的能源或技术。都不会对与其存在竞争关系的外国生产商产生 “不利影响”。
最后，可再生能源补贴虽然不会基于其对可再生能源进口产品的不利影响受到挑战，但有可能因其对外国不可再生能源产品生产者产生不利影响遭到质疑。通常认为我们谈论的“不利影响”是对来自另一WTO成员的相似产品产生的“不利影响”。
“印度尼西亚汽车案” 首次涉及了SMG目的上的相似性。 在该案中专家组并没有清楚地描述“相似产品”的定义。而是宽泛地提出了要考察的一些要素， 包括GATT第3条和工业企业分类等其他因素。“印度尼西亚汽车案”的专家组在相似性分析中强调了物理特性。主要是因为该案涉及汽车，物理特性与消费者相关的标准（品牌形象，声誉，再次销售价值）有着密切联系。
关于SCM 第6条意义上的“严重损害”的请求中，因减价造成同类产品严重损害情况下，存在明确的识别“相似产品”要求。但是就抑价和压价造成的影响而言就没有明确的识别标准。上诉机构在美国棉花案中指出：应否就压价、抑价，赔本销售进行相似产品的比较是解释性问题，不需要对此做出裁决。
如果WTO成员就可再生能源补贴提起诉讼，称对进口矿物燃料等不可再生能源的生产商造成不利影响，将会引发其他的相关问题。国内和国际市场上决定矿物燃料价格和供应的一套必须考虑的复杂因素存在，很难将SCM第5条中规定的“不利影响”归咎于可再生能源补贴。针对“严重损害”，上诉机构在美国棉花案中指出：必须确保其他因素对价格的影响恰当地归咎于受到质疑的补贴。上诉机构进一步指出“我们强调专家组为得出合理结论评定第6条3款C项请求，收集并分析相关数据、信息的责任。”
有些可再生能源方面的补贴可能引发和WTO农业协议适用及解释有关的问题。该协议为规制农业的国内支持措施制定了专门的纪律。WTO农业协议明确的将某些环保方面的补贴从减少国内支持要求中排除出去。如果某项措施符合论及的条款，WTO农业协议则允许该措施以现有水平继续存在。同时，依据SCM被诉的一方，可援引农业协议第13条（b）(和平条款)主张免责。但仅限于“实施阶段”，如2004年1月1日之前。如今和平条款已经失效。成员间还未达成新的协议。
确定可再生能源补贴是否符合WTO法律规则很复杂。除进口替代补贴外，WTO法律规则仅直接禁止了出口补贴。在其他国内补贴情形下，不仅要求证明存在政府财政资助，接受方从而获得了竞争优势。而且还要证明补贴是专向性的并且造成了“不利影响”。很多可再生能源方面的补贴不可能满足这些标准，所以不可能依据WTO法律规则对其提起诉讼。给予石油、煤、天然气和核能的补贴常常被看作可再生能源的严重障碍。按照WTO《补贴与反补贴协议》规定的条件对补贴的特性进行分析，许多补贴都属于可诉性补贴。人们不禁会提出这样的疑问，就可诉性补贴向WTO争端解决机构提其诉讼会是理想的选择吗？政府或许不愿意利用法律争论去挑战自己的支持计划。不过在出口补贴问题上，这个想法并没有阻止加拿大就民用航空器措施通过WTO向巴西提起一系列的诉讼。
在某种程度上，渔业补贴谈判的启动也许会提供给WTO成员一些启示。尝试利用更有前途的方法，通过谈判希望WTO成员在能源行业覆盖或减少对环境不利的补贴。该谈判或许能引导WTO成员主动识别一系列的“绿箱”可再生能源补贴，基于该类补贴对环境有利的共识，他们会同意限制反对该类补贴。一个更广泛，更应该思考的问题是以上论及的谈判能否和国际环境领域具体承诺的实施联系起来。