摘要:源于GATT四十多年争端解决实践中的“司法克制”思想，在WTO时代也得以“衣钵继承”并呈现出新的特色。作为GATT/WTO争端解决机制从“外交取向”向“司法取向”演化不可或缺的“重要缓冲”和“润滑剂”，它不仅贯穿着GATT/WTO争端解决机制“司法取向”的全过程，而且两者的“博弈共存”对国际贸易争端解决方式不断“机制化”从不同侧面发挥着各自的作用。可以预见，即便WTO争端解决机制演化成国际贸易法院，基于国家主权价值和多边贸易体制的特殊性等原因，“司法克制”思想也绝不会“销声匿迹”。我国作为WTO的成员，应从“司法克制”的历史轨迹与现实运作中获得理性启示，籍以善用WTO争端解决机制，为我国的对外贸易保驾护航。
关键词：司法取向；司法克制；争端解决机制；国际贸易法院。

Abstract: The judicial restraint originated from GATT dispute settlement has been preserved and obtains a new characteristic in WTO. As the important “cushion” and “lubricating oil” of GATT Dispute Settlement Mechanism (GWSM)and WTO Dispute Settlement Mechanism (WDSM) evolved from power orientation to rule orientation, judicial restraint exists in all stages of GWSM/ WDSM of rule orientation, and plays the role gamed with judicial orientation in the way to solve disputes systematically. It is predicted that judicial restraint will never die way, even if WDSM would changed into international trade court, for the reason of the country sovereign worth, particularity of multilateral trade system etc. As a member of WTO, China should gain an illumination in the field to perform WDSM perfectly, so as to serve its foreign trade.
Key Words: rule orientation; judicial restraint; dispute settlement mechanism; international trade court.

“所有文明社会有个共同特征，都需要有一套适用与解释规则的、和平解决争端的规范和程序，这是国际、国内法律制度的共同经验，历史已经证明，自由贸易规则若无制度上或章程性的保障来辅佐，都不会持续有效”。[1] 从关税与贸易总协定（以下称GATT）到世界贸易组织（以下称WTO），正是由于其争端解决机制的动态发展与不断完善，“才使得GATT机制的运作远比预期的有效，在某种程度上甚至比国际法院运作得更好”；[2] 才使得GATT这个“没有牙齿的老虎”逐渐演化成WTO这个“如同装上钢牙的老虎”。然而，GATT/WTO争端解决机制的发展史既是一部由权力导向型向规则导向型演进的历史，也是一部由“克制司法”到“司法克制”（judicial restraint）的历史。实践表明，GATT/WTO争端解决中“司法克制”的存在不仅已是客观现实，而且其未来趋势也会从根本上对WTO争端解决机制的前景产生重要影响，即使WTO争端解决机制演化为国际贸易法院，“司法克制”思想也不会“销声匿迹”。可以认为，“司法克制”与“司法取向”是相辅相成、对立统一的“孪生兄弟”，任何过分厚此薄彼地对GATT/WTO争端解决机制的评价不仅是不辩证的，也是不现实的。

一、“司法克制”的含义及其在GATT争端解决中的实践

狭义上，“司法克制”是指司法机关在审理案件的过程中采取诸如限制自身对法律的解释权、通过恰当方式回避“棘手问题”等“自我约束”的手法，以防止“积极司法主义”或“过度司法”而致的消极影响；广义上，“司法克制”与“克制司法”的意义相近，即在纠纷解决过程中排斥或尽量避免“司法手段”的运用。实践当中，“司法克制”更多是从狭义上被较为广泛地使用。从性质上看，“司法克制”是司法机关的一项权利，是否及多大程度上保持“司法克制”往往取决于司法机关的审案意图和争端解决的实际需要；从实际效果看，多数情况下它是使案件得到有效解决的“润滑剂”，但司法机关对“司法克制”的“过分”使用或操作不当，也有可能产生消极的乃至相反的影响。
在国际贸易争端解决中保持“司法克制”在GATT时期业已存在，自20世纪50年代开始，GATT专家组断案就一直存在着实践困惑，这表现在“什么问题可以通过GATT程序得到适当的处理” ，特别是当争执中的问题不可避免需要“制定”规则，而不仅仅是适用规则时，GATT争端解决机制是否还能够作为解决分歧的渠道，这是一个非常复杂和重要的问题。实际上，GATT的实践并未解决这个问题，这从根本上决定了GATT专家组断案时总是在“积极司法主义”和“司法克制”之间徘徊不定。
GATT程序的总趋势虽然从“权力取向”模式转到了“规则取向”模式，但是，GATT争端解决程序“规则取向”的独特之处在于它区别于“法治”（rule of law）和“以规则为基础的制度”（rule based system）。“规则取向，意味着较少地拘泥于规则，在规则的实施方式上为了适应现实可能有所变通（特别是它包含了一些谈判和讨价还价的余地）”。[3]所以，“规则取向”仅仅是“支持”而不是必然要求或必然导致“积极司法主义”，这也就不难理解，GATT争端解决的历史上，专家组断案时往往在“积极司法”方面表现得谨小慎微，对“司法克制”通常给予到“相当乃至充分”的程度。很大程度上，GATT专家组之所以总是不能“尽情”地“严格司法”，必须在解决争端时保持“适度”的乃至“足够”的“司法克制”，很大程度上是源自于GATT争端解决程序“规则取向”的底气不足。
首先，GATT虽然采取了朝“以规则为导向”努力的态度，但GATT程序存在的一个根本问题是，当事方有机会“阻止”达成协商一致通过有关报告，因而将一项报告置于“法律上被忘却的地方”。这就使得专家组断案时始终存在一个“终结顾虑”，很可能因此不自觉地保持了相应的“司法克制”以“奉迎”被申诉方，以尽量避免其提出反对而破坏“协商一致”、阻止专家组报告的通过。正如1989年12月GATT总干事作的理事会报告所指出：“通过专家组报告的状况一直良好，迄今尚无因被告方拒绝专家组建议而使专家组报告不被通过或执行的例子，但‘有4个专家组报告并未提交通过，却由争端方双方按裁决执行’，那么为什么未正式使用其否决权从中阻挠呢？个中原因比较复杂，有许多是专家组报告中含有败诉方接受的妥协因素。”[4]
其次，GATT争端解决程序“规则取向”的底气不足还表现在GATT争端解决程序是一个分裂的解决程序。由于不同的东京回合“守则规则”协议下有单独的争端解决程序，所以GATT争端解决程序是分裂的，同时还会就使用何种程序产生争论。因而，从技术层面上讲，专家组推行“积极司法主义”的模式存在着明显的障碍。虽然GATT专家组在“积极司法主义”行动方面表现得谨小慎微，但由于GATT“规则取向”的过程离不开“积极司法主义”的推动，审时度势的专家组用“暗度陈仓”的手法在实践中探索到了从二难的夹缝中既保证有效解决争端，又利于GATT“规则取向”的路数。这就是以“司法克制”的手法，循序渐进地积极推进司法进程。
从具体手法上看，GATT专家组保持“司法克制”主要是自我限制对GATT规则的解释权，尽量尊重成员方政府对事实的调查认定。例如，在1951年的“皮帽案”中，专家组之所以作出了有利于美国的结论，是因为专家组认为美国采取的保障措施是对“帽子上的皮毛”的进口提高了关税壁垒，专家组应当对美国当局对事实的调查结论予以尊重，除非在有关政府对相关因素的考虑明显地极不合理，而在该案中，美国当局已根据调查之时所获得的数据彻底地调查了这个问题并诚信地做出了结论。[5]专家组在此案裁决过程中的一个显著特点是，除非政府对事实的评估明显地极不合理，否则，专家组就应对此予以尊重。然而对于“评判极不合理”的标准专家组并未予以明示，只是委婉地提出相关政府做出的评估是否基于“诚信”，而“诚信”本身也是一个内涵丰富且非常原则性的词汇，这显然是给“司法克制”留下了极大的自由空间。
在“鲑鱼案”中，专家组同样认为“对于摆在美国国际贸易委员会面前的事实应给予何种相应的考虑，由专家组做出自己的判断是不合适的。”[6]在“客观审查”（objective examination）的问题上，专家组并不去审查行政当局对于某个事实因素考虑的少或者多、对不对或者对于某个因素的判定是否正确，而是去看调查当局考虑的因素是否全面，是否存在反倾销协议规定应当考虑但没有考虑的因素，这实际上大大放松了对行政当局的约束；在“确定事实”（positive evidence）的问题上，专家组认为其主要是审查行政当局决定中所表明的事实基础，以决定这些事实基础是否充分支持行政当局的决定，在这里，专家组将当局不同事实因素的考虑程度排除在审查范围之外，事实上也是在限制自己审查的范围。[7]显然，专家组在此案件中的做法似乎非常谨慎和克制，不仅挪威政府写信批评了专家组的做法，一些不满专家组“司法克制”做法的人认为，他们也太克制了。
同样情形，在1994年“美国限制金枪鱼进口案”中，专家组似乎采取了一种更为克制的态度，在其专家组报告中明确了为什么要对相关政府的决定予以尊重，以及专家组限制自身解释权时如何掌握尺度与标准。专家组不仅在此案裁决中强调了“合理性标准非常接近国际法中的诚信标准”，而且在给自己的“行动空间”定位时指出：“在解释‘必要’时 其内在的合理性不是要测试一个政府做什么才是合理的，而是要测试一个合理的政府将会或能怎么做，因此专家组的做法不应以自己的判断代替政府的判断”。[8]
专家组不仅在行使对GATT规则“解释权”时自我约束以示对“主权”的尊重，而且在其“裁决”中给出“最终建议”时也常常谨小慎微。例如，1955年对GATT条款作较大修改时，对GATT第23条的救济方式中就有“暂时无法撤销违反规则措施时，可从别的方面做出补偿”。但在1966年的“乌拉圭诉诸GATT第23条案”，1989年的“智利苹果案”，以及“美国石油税案”和“特隆汉姆案”中，申诉方都提出了被申诉方应作“相应的主张”或“实物复原”的方式补偿其相应损失，但都被专家组予以驳回。虽然当时专家组列出的主要理由是“无明确法律依据”，但即便判定赔偿，要确定其数额，从技术上讲也是极为困难的，更易产生是否公平的争议；至于实物复原，不但浪费资源而且可能损害第三方利益，所以，即使专家组做出要求实物复原的裁决，也难以或不可能得到被申诉方的执行。显然，专家组在这个问题上保持“司法克制”是明智的。
从性质上看，GATT在解决争端中保持“司法克制”并不是其强制性义务，将其理解成专家组的一项权利则更为妥当。因为权利是可以放弃的，而义务则不能违背，事实上，GATT专家组并不是在所有的案件中一贯秉承“司法克制”的做法，他们常常在涉及到了争端解决机制的性质和未来的重要关口，权衡利弊得失后，也曾几番将“司法克制”暂时搁置甚至“抛至脑后”。从1955年“意大利诉瑞典尼龙反倾销案”[9]开始，以及其后的“芬兰诉新西兰对进口变压器征收反倾销税案”[10]及“美国诉韩国聚缩醛树脂反倾销案”[11]等一系列反倾销争端的解决中，争端解决机构屡次表明，缔约方政府有相当的自由裁量权，其主权应得到尊重，但政府的权力并非不受限制，如果争端解决机构的权威受到比较严重的挑战，那么这些机构限制缔约方政府权力的态度就会表现得相当明确。  
                                                            
二、“司法克制”在WTO争端解决实践中的创新发展

历史和实践表明，WTO争端解决机制作为一个统一高效的“国际司法体制”，很大程度上是它得益于《关于争端解决规则与程序的谅解》（以下称DSU）明确规定了“反向共识程序”和确立了以“交叉报复”为“终极安全阀”的执行机制，WTO争端解决机制上述两方面的历史性突破彻底打碎了制约GATT争端解决机制“司法取向”的瓶颈，使WTO争端解决机制的司法特性更加引人注目。然而，历史是割舍不断的永恒联系，源于GATT四十多年争端解决实践中的“司法克制”思想，在WTO时代也得以“衣钵继承”并呈现出新的特色。
首先，WTO争端解决机制“司法克制”的创新举措在于确立了“磋商”解决争端的“强制”优先性。DSU第4.2条规定，“每个成员保证对另一成员提出的关于在其境内采取的影响各有关协议实施之措施问题，给予同情的考虑，并就此提供充分的磋商机会”。这表明，进行磋商的义务是针对双方的，作为要求设立专家组的前置程序，申请方不能省略此程序，除非被申请方不提供磋商的机会。由于DSU第4.4条规定了“磋商请求应由申请磋商的成员向争端解决机构（以下称DSB）及有关理事会和委员会通报”，这事实上给被申请方增加了进行磋商的“政治压力”，客观地讲，即便从自身利益出发，以免陷于司法程序解决争端的麻烦，被申请方也应当会对申请方提出的磋商请求予以积极的回应。在“巴西椰粉案”的专家组报告中，专家组指出，“成员的磋商义务是一项非常严肃的事项，当根据DSU提出一项磋商申请时，遵守WTO成员进行磋商的根本义务，对于争端解决机制的运作至关重要，……在我们看来，这些规定清楚地表明，成员的磋商义务是绝对的，并且不受某一成员先前的任何条款或条件的强制性接受要求的影响。”[12]
不仅DSU的明文规定“全力”鼓励磋商，而且其立法措辞也时刻注意为磋商留下空间和机会。例如，虽然DSU第4.7条明确规定，在60天磋商达不成协议的情况下，请求磋商的成员可以直接请求设立专家组。不过，这并不说明60天的期限过后，申请方便不可以继续与对方进行磋商，事实上，如果申请方要克制司法手段的运用，不使争端进入专家组解决争端的“司法程序”，完全可以无期限地与对方进行磋商。由于DSU并未对磋商的最长期限作出限定，所以，从理论上讲，只要磋商方愿意，磋商可以持续无限长的时间。例如，韩国和美国“关于农产品进入韩国检验要求”的磋商从1995年4月6日提出，到2002年3月仍未宣布结束。可见，DSU之所以在这个问题上不做强制性的规定，目的显然是为了保持“司法克制”，尊重成员方对解决争端方法的自主选择。
专家组和上诉机构在解决争端的实践中，也是尽其所能地极力支持争端方“毫无顾虑地尽情磋商”，他们不仅不审查磋商的充分性，而且明确指出，他们的职权的行使也不会受到磋商与否及磋商充分性的影响。例如，在“巴西飞机案”中，专家组指出：“DSU条文以及SCM协议第4条都没有任何条款规定，专家组的工作范围应受先前的磋商的支配。我们认为，我们也不应该通过某种方式寻求将如此要求引入WTO协议”。[13]“韩国酒类案”的专家组也指出：“我们认为，WTO的判例到目前为止，尚未承认任何磋商充分性的概念……。磋商是DSU的关键的主要组成部分。但是，没有指令要求我们调查发生在当事方之间磋商程序的充分性，因此，本案中我们也拒绝如此做”。[14]
其次，WTO争端解决中“司法克制”的动态发展在于保守性“审议标准”的确立与推崇。“审议标准”问题最早可以追溯到GATT时代，虽然GATT专家组在“皮帽案”、“美国限制金枪鱼进口案”、“鲑鱼案”等案件中，在“审议标准”问题上明智而务实地采取了“司法克制”的态度。但是，由于GATT规则对专家组在“审议标准”问题上保持“司法克制”并无明确的限制性规定，因而在“审议标准”问题上专家组常常有相反做法，即根本不保持“司法克制”，“意大利诉瑞典尼龙反倾销案”、“芬兰诉新西兰对进口变压器征收反倾销税案”、“美国诉韩国聚缩醛树脂反倾销案”等案件就是明证。
WTO成立以后，这种状况发生了变化，不仅《反倾销协议》（以下称ADA）第17.6条明确规定了反倾销争端解决中“审查标准”问题，而且DSB专家组和上诉机构在此基础上也从实践层面确立了反倾销争端以外的其它争端解决中的“审查标准”，从而使保守性“审议标准”在WTO争端解决实践中得以确立和推崇。
按照ADA第17.6（1）条的规定，对事实问题的审查，WTO专家组应当秉承GATT专家组在实践中保持“司法克制”的做法，将其权限限定在仅判断缔约方政府的事实认定是否公正，不应进行重新调查，除非有确凿的证据证明缔约方政府事实调查存在错误，否则一般应尊重成员方对事实的调查认定。但是， ADA第17.6（2）条又明确允许专家组依照解释国际公法的习惯规则，可以认为对协议条文有一种以上的被允许解释。从内在角度看，专家组如果这样运用ADA第17.6（2）条，专家组的权力并不像有些人所担扰的那样，专家组的权力受到了实质性限制，相反，专家组的权力比没有运用ADA第17.6（2）条规定时反而扩大了。[15]从这个意义上说，ADA第17.6（2）条使专家组在有关反倾销问题上对缔约方政府的“审查标准”拥有了完全的“自由裁量权”。然而，这种完全的“自由裁量权”仅仅是理论上的，在实践中，专家组一直保持相当的“司法克制”，在解决反倾销争端时总是通过巧妙的方式规避这一条的真正运用。
在“墨西哥诉危地马拉水泥反倾销案”中，专家组和上诉机构就并未按照ADA第17.6（2）条分两步走的规定来进行。在危地马拉要求专家组必须尊重其事实评判和根据国际法规则做出的可允许的法律解释时，专家组指出：“我们的任务是审查调查当局依据的证据是否是充分的，也就是一个公正客观的调查当局是否能够适当得出这种结论，”而不是做出自己的判断。因而专家组根本未去审查危地马拉的看法是不是“被允许”的，上诉机构尽管认为专家组只能审查具体反倾销措施而不是反倾销调查行为，但上诉机构在根据《维也纳条约法公约》第31条和第32条进行条约解释时也未运用ADA第17.6（2）条规定。
类似地，在“韩国诉美国对1兆以上的动态随机存储半导体征收反倾销税案”中，专家组认为，对事实的审查标准不是以自己的判断代替行政当局的判断，只能审查行政当局的判断是否公正无偏，只要质疑方不能证明自己的疑问具有充分合理性，专家组便只能做出否决这种质疑的结论。须注意的是，专家组在这个问题上的“司法克制”态度还突出表现在，对于没有受到质疑或挑战的调查当局认定，即使存在不公正，专家组也不会主动审查。在对法律解释的审查过程中尽管该案专家组有一次提到过ADA第17.6（2）条，但实际上最终还是按照《维也纳条约法公约》进行操作，ADA第17.6（2）条成了一个真正的摆设。
对于反倾销案件以外的其它争端解决时应当适用的审查标准，上诉机构依据DSU相关规定，“参照”ADA第17.6条在实践中确立了“客观评估标准”，这个标准是上诉机构在“欧盟关于肉及肉制品措施案”中为专家组创立的。上诉机构在其报告中指出，尽管《实施植物与植物卫生措施协议》中也不存在可以适用的审查标准，但DSU第11条的规定就与此问题直接相关，实际上，它非常简洁但十分清楚地表述了专家组在根据相关协议进行事实确认（accertainment of facts）和这些事实的法律归纳（legal chareterization）时应当适用的恰当的审查标准。这个标准就是“客观评估标准”，它实际上走了一条“中间路线”，介于重新审查和完全尊重标准之间：即专家组既不持完全“司法克制”的态度，全盘接受政府当局的裁定和结论，一点不做自己的分析和结论；也不是完全抛开政府当局的分析和判断，自己重新作出分析和判断。实践证明，上诉机构在实践中确立的这个标准“在以后的争端解决案报告中都得到了遵循”。[16]而且，“专家组和上诉机构通过案例阐述的针对反倾销之外的争端所适用的审查标准已基本‘定型’，绝大多数成员方都基本认可这一标准，因此，这一标准已经逐渐具有习惯规则的效力，写成正式规则也就顺理成章了，这一过程本身就是国际习惯规则”。[17]

三、WTO争端解决中保持 “司法克制”的原因分析

首先，WTO争端解决中保持适度“司法克制”是尊重成员方“主权”，协调国际组织与国家权力分配冲突，尽量避免因涉及国家“主权”这个微妙而令人困惑的问题影响国际组织信誉的需要。尽管WTO的成立标志着“经济联合国”的建成，但不可忽视的是，耗时八年的乌拉圭回合谈判始终集中于和围绕同一个核心：在国家经济主权问题上，进行着限制与反限制的争斗、妥协和合作。[18]就国际机构与成员方的关系看，“国际机构与成员国之间的主权争议实质上主要是关于怎样来合理分配原属于政府的权力问题”。[19]由于国家的强弱大小以及对主权的不同理解，这个问题有时显得非常的扑朔迷离。这也使得专家组和上诉机构审理“案件”时，其潜意识里难免会不自觉地掂量其裁决是否与从成员国那里让渡过来的权力相匹配。不少情况下，保持“司法克制”便成了尊重经济主权的必要工具。
一定意义上讲，WTO争端解决程序是一个严重依赖于成员方的自觉遵守的程序，不适当的“积极行动主义”姿态将会疏远成员方，甚至有可能威胁WTO争端程序本身的稳定性。保持“司法克制”不仅有利于裁决的执行，也有利于减少了成员方擅自使用单边措施的机会，尽管防止单边措施主要应靠“司法手段”加以约制，但不可忽视的是，“司法克制”的作用仍然是存在的，只不过“司法手段”是从外部强制成员方不采取单边措施，而“司法克制”是主动减少成员方采取单边措施的机会，因而，专家组尽量作出一份保持“司法克制”的裁决，并尽可能地让成员方感到裁决的公正、合理是十分重要的。
其次，客观上讲，争端解决“相关资源”的缺乏和在依循WTO规则的前提下提高“断案”效率的需要也是“司法克制”的重要原因。GATT四十多年总共受理了近300起案件，而WTO成立至今还不到十年，这一数字已超过300起。而且，与GATT时代相比， WTO争端解决机构实际上扩大了受案范围，因为乌拉圭回合《与贸易有关的知识产权协议》和《服务贸易总协定》的达成，日趋见长的与贸易有关的知识产权争端及服务贸易争端也应由争端解决机构处理。如果非常设的专家小组对纷至沓来的贸易争端尚能应付的话，WTO首次设立的7人常设上诉机构则有些应接不暇了。在WTO处理的争端中，上诉机构的7个成员中应有3人参加某一案件的审理，此3人组成的审理具体案件的临时性组织称为“上诉庭”，尽管上诉机构成员可以交叉在一个以上案件中参与到“上诉庭”的审理中，但毕竟上诉机构只有7人，司法资源的匮乏是显而易见的。而且，上诉机构的《上诉审议工作程序》第23.1条规定：“在提交上诉通知书之日后15天内，不属原上诉方的一争端方可参加该上诉或根据专家组报告和专家组制定的法律解释涵盖的法律问题中所存在错误的主张而进行的上诉”。[20][20] 和GATT相比，WTO争端解决机制此种“交叉上诉”的独创尽管有助于上诉机构全面审查专家组报告中可能存在的错误并予以纠正，但其缺陷是非常明显的，最大的问题就是大大增加了上诉机构的工作量，上诉机构仅有7位成员可能不敷使用。
资源相对匮乏而任务日趋增多，尤其是在资源相对匮乏的局面目前难以解决的情况下，要保证WTO争端解决机构正常解决贸易争端，解决问题的途径只有两个，一是延长时间，二是提高效率。就DSU的规定来看，专家组程序和上诉程序都有明确的时间限制，这样解决问题的唯一办法就是提高效率。应当说，和GATT相比，DSB解决争端的效率已得到空前的提高。虽不能说保持“司法克制”是提高争端解决效率的唯一原因，但在承认导致WTO争端解决机构效率提高是多种因素合力所致的前提下，确认司法效率的提高，有时的确需要专家组和上诉机构保持“司法克制”似应是没有问题的。
第三，从WTO内部机构的运作效率和效果看，在争端解决中保持“司法克制”也是WTO“司法机构”与WTO缔约方以及WTO“政治机构”动态博弈过程中的明智选择。下列对WTO争端解决机制的批评意见可以证明这一点：[21] 一是认为专家组和上诉机构在运用DSU程序中的权利真正地损害了WTO协定下成员方的实质权利和义务，而专家组和上诉机构不能独断地运用解释DSU的方法来决定它们自身的能力和权限，但是，在WTO内部复杂结构的背景下，要实现马拉卡什议定书既定的立法谈判政策目标，就必须由WTO不同的机构分权制约，所以，WTO专家组不仅应该尊重根据协定建立的WTO政治机构的资格和任意性权力，并且在任何时候不应该和他们的决定相悖，很显然，如果有相应资格的WTO机构还未做出决定时，专家组就不应该插手，更不能提前先做出决定。二是上诉机构在很大程度上如果已经把WTO内部的决定权从政治机构转移到自己麾下，这样做的实际后果是会改变在WTO谈判中所达成的平衡，因为在WTO中不仅存在着专家组、仲裁庭、上诉机构这样的司法机构，而且还存在着地区贸易协定委员会（CRTA），补贴和反补贴委员会（CSCM），保障措施委员会（SC）以及国际收支限制委员会（BOP）等这样的行政机构，即使在国内司法独立的国家中，司法机构也会存在着尊重政府对模糊条款的行政解释决定的一些原则，如美国的“切夫朗原则”（chevron  doctrine），同样， WTO司法机构在运用自己司法权的时候也必须考虑到有一些归属于WTO行政机构权力的“宪法结构”。所以，美国的“切夫朗原则”的精神渗透到WTO，其意图主要不是要求DSB尊重WTO成员方政府的决定，而是要求DSB尊重WTO中的政治机构的决定和权力。WTO司法机构在他们的职能与分配给WTO政治机构的职能重叠时，必须保持“司法克制”。
第四，WTO争端解决机制之所以会在“司法取向”的征途上尽量保持着相当程度的“司法克制”色彩，客观上是由于“司法克制”确实具有存在的价值，很大程度上，它是有效解决争端的“重要缓冲”和“润滑剂”。一定意义上讲，GATT/WTO是一个“大国俱乐部”，其争端解决程序也带有一定程度的“大国倾向性”，在争端解决中是否保持“司法克制”对尽可能地抑制和防止争端解决机制“大国倾向性”可能对争端方权利和义务的消极影响有重要意义。由于从实力上讲大国并不惧怕“交叉报复”，一个纯司法性的争端解决机制不仅可能会发生与大国的冲突和对抗，也极有可能会危及促使WTO争端解决机制更为有效的目标。所以，将WTO争端解决机制设计成既有明显的司法特色，又有适度的“司法克制”，这显然更有利于大国保住“国际面子”，DSB的裁决也更有可能得到其遵从和执行，从这个意义上说，保持“司法克制”是有效解决争端的“重要缓冲”和“润滑济”。

四、WTO争端解决中“司法克制”前景及其对我国的启示

客观上看，“司法取向”和“司法克制”共存的法理悖论是因为两者存在逻辑冲突情节，很大程度上是由于两者的作用力方向是相反的。但GATT/WTO争端解决历史上“司法取向”与“司法克制”博弈共存的历史表明，“司法取向”与“司法克制”实质上是对立统一的一对矛盾，“司法取向”主导乃至主宰着“司法克制”的命运，而保持“司法克制”客观上又可以消除“积极司法主义”的消极影响。事实上，在争端解决中保持“司法克制”客观上为争端解决机制“退一步进两步”地向司法性机制“迂回”发挥着不可替代的作用。而且，一个保持“司法克制”的司法性体制不仅确实更具公平性和务实性，而且也的确更有利于贸易争端的有效解决，因为从“功能主义”的观点看，强调“司法取向”可以为争端的有效解决提供制裁威胁等“终极安全阀”以促使争端的有效解决，而保持“司法克制”则是争端有效解决的“润滑济”，并能在一定程度上提高防止产生新争端的“免疫性”。
所以，即便WTO争端解决机制演化为国际贸易法院，但只要国际贸易法院仍在WTO的框架内、只要WTO主要由主权国家组成这个事实不发生根本变化， WTO争端解决中保持“司法克制”的理由和存在价值就不会发生根本变化，“司法取向”与“司法克制”的博弈前景就只能是两者会继续共存于WTO争端解决机制当中，为更为有效地解决国际贸易争端从不同侧面发挥各自的作用。正如杰克逊教授指出：尽管DSU存在被争论有两个不同取向的条款，但新的争端解决程序（及现在实践和正在发展的管辖权）已经证明铺平了通向以规则为取向的道路。很明显，“铺平了通向规则为取向的道路”，并不意味着一个“纯司法性体制”的建成，当然也不表明“司法克制”失去了生存空间。
中国作为以发展中国家身份加入WTO时间不长的贸易大国，应从“司法克制”的历史轨迹与现实运作中获得理性启示：
首先，应充分认识到WTO争端解决中的“司法克制”是在“司法取向”“占优”或“主导”下的客观实际，要未雨绸缪，积极作好解决贸易争端的申诉和应诉准备。尽管从一定视角看，WTO争端解决机制是一个保持“司法克制”思想的体制，但不可忽视的是，WTO争端解决机制的“司法取向”是主流，是不可逆转的趋势。“司法克制”与“司法取向”尽管同生共长、博弈共存，但很大程度上，“司法取向”主导乃至主宰着“司法克制”的命运。所以，在WTO争端解决机制“司法化”进程日益加快的背景下，过分强调主权价值和“司法克制”的作用，懈怠了解决贸易争端的申诉和应诉准备，不仅是极不现实的，也是极其危险的。因为实践业已证明，“世界贸易组织争端的胜败涉及国家和人民的福利”。[22]
其次，应仔细研究WTO专家组和上诉机构保持“司法克制”的历史、现状及其在不同案件中“贸易政策倾向”的不同侧重点，按照WTO协定和我国“入世”承诺的要求，及时认真地做好我国法律“废、改、立”工作，严格“依法办事”的原则，构筑良好的“法治”环境，为在我国与WTO其它成员之间发生争端而被诉时，WTO专家组和上诉机构能够“尊重”我国政府对事实的认定和对法律规则“被允许”的解释打好基础。WTO争端解决实践证明，如果成员方国内法制不完备或者存在与WTO规则不符之处，这种情形下要专家组和上诉机构保持“司法克制”、“尊重”该成员对事实的认定和对规则的解释是基本不可能的。例如，在“欧盟诉印度专利争端案”中，印度就是没有及时制定保护知识产权的立法，而被世界贸易组织争端解决机构裁定违反了其应负义务”。[23]很明显，如果我国的法律法规与WTO规则互相冲突，不仅违背我国的“入世”承诺，而且一旦贸易纠纷产生，我们就会输掉国际官司。
再次，我国应进一步深化改革、扩大开放，加快依法治国的进程，以不断增强经济实力和提高国际地位，积极参与WTO规则的修改和制定，防止和消除因“司法克制”的局限而致的不公平性，力争对发展中国家和我国有利的保持“司法克制”的制度设计。WTO许多规则表面上看来公平合理，实际上却常常暗藏玄机，打埋伏、设陷阱的情况并不罕见，所针对的对象往往就是广大发展中国家，“审查标准”就是其中典型的例子。从本质上看，ADA第17.6条所要求的“司法克制”是为欧美等发达国家的利益服务的。对此，我们也不应感到奇怪，因为“规则的制定者多半是规则的受益者”。[24]欧美等发达国家之所以能够掌握WTO规则的主动权，按其利益需要对不同领域中的争端解决作出强化“司法取向”或保持“司法克制”的侧重与取舍，从根本讲是取决于欧美强大的经济实力和在国际贸易中举足轻重的地位。因为，经济贸易实力是世贸组织成员参与决策、影响决策、获得权益和谈判力的基础。[25]从某种意义上讲，“世界贸易组织是一个很不公平的地方，没有经济实力，很难参与真正的谈判”。[26]在这样的国际背景下，中国要象欧美那样能够“自如地”按其利益需要对不同领域中的争端解决作出强化“司法取向”或保持“司法克制”的侧重与取舍，最根本的仍是壮大我国的经济实力、增强我国的综合国力和国际竞争能力。
第四，从诉讼战略上讲，要使WTO争端解决机制中的“司法克制”能够产生为我所用的实际效果，就必须在我国作为应诉方时尽力“敦促”专家组和上诉机构保持“司法克制”，而在我国作为申诉方时则应尽力“阻止”或“防止”专家组和上诉机构保持“司法克制”。尽管DSB专家组和上诉机构是独立于WTO成员方的国际司法机构，其裁决意见中是否及多大程度上保持“司法克制”从根本上讲不会为WTO成员所左右，但国际贸易争端方在WTO争端解决中不同的诉讼策略和技巧仍会对专家组和上诉机构产生一定的影响，在诉讼中的任何闪失和错误决策，都有可能产生意想不到的消极后果。为此，我国必须在诉讼策略和技巧上做好下列工作：
（1）在未进入专家组程序的磋商阶段，就要重视对磋商的范围和程度、事实的披露与澄清、提问方式与应答思路的界定，因为光靠“一腔热血”、“诚信为人”，在国际贸易争端解决的“龙争虎斗”中有时其实际结果也有可能走向良好愿望的反面。“韩国酒类案”、“印度专利案”、“阿根廷纺织品和服装案”、“澳大利亚皮革案”等案件的实践就表明，专家组对当事国政府认定事实的尊重范围或程度事实上会受到磋商程序的影响，对此，我国必须引起高度重视。
（2）在进入专家组程序后，要根据GATT/WTO争端解决历史上专家组和上诉机构处理类似案件的经验和我国是申诉方还是应诉方的实际，认真研究专家组可能保持“司法克制”的原因、技法、程度，及早准备，力争主动。具体地说，就是要针对专家组回避“棘手”问题以保持“司法克制”的技法主要以“软回避”为主的实际，仔细梳理专家组曾在“香蕉案”、“印度尼西亚汽车工业措施案”、“鲑鱼案”、“椰子果案”，“印度专利案”、“韩国奶制品案”、“印度羊毛衫案”等案件中使用过的“政治司法平衡问题”、“用尽救济问题”、“司法经济问题”、“案情不明问题”等“司法克制”的不同技法，采取切实可行的措施，尽力“敦促”或“阻止”专家组使用“司法克制”的上述技法。
（3）在上诉审阶段，根据上诉机构保持“司法克制”的独特途径以及与专家组保持“司法克制”程序支持和程序影响上的差异，我国要加强对WTO具体规则解释的历史、角度、方法、目的、条件的研究，审时度势，力争上诉机构确立对我有利的解决争端政策倾向。
最后，特别要指出的是，在WTO争端解决实践中能否产生“司法克制”为我所用的实际效果，固然需要加强相关理论的研究，但更为重要的是，我国必须善于积极运用WTO争端解决机制，要注重在实战中学习掌握克敌制胜的武器。目前，在我国还相对缺乏WTO争端解决实战经验的情况下，要注意运用WTO争端解决中的“第三方”制度，因为以“第三方”的身份参与争端解决，既能保护我国的实质利益不受损害，又无败诉风险和压力之虞，既可以身临其境地学习争端各方解决贸易争端的战略战术，又可以监督WTO争端解决机制的正常运转。总之，只有积极参与WTO争端解决的实践，我们才能真正培养一支“拉得出打得响”的专业人才队伍，才能从容应对涉及我国的国际贸易争端。