【内容摘要】“归零法”是美国等少数WTO成员方在反倾销程序中使用的倾销幅度计算方法。这种方法的特点是倾向于认定倾销存在，并人为提高倾销幅度。2007年初“美国－归零法（日本）” 案的上诉机构报告可以认为是归零法的终结者。该报告阐明归零法本身可以成为被诉对象，在此基础上证明归零法在初始调查阶段T-T比较法下的违法性，进而说明在初始调查阶段各种比较法下使用归零法违法。并论述在定期审查、新发货商审查和日落审查中使用归零法违法。

【关键词】归零法，倾销，倾销幅度，T-T比较法

2007年1月9日，WTO争端解决机构关于“美国－归零法（日本）” 案的上诉机构报告出台。[1]这份报告围绕归零法（zeroing）本身可否在WTO争端解决机制被挑战（即可否成为被诉对象）和归零法是否符合WTO《反倾销协定》展开。根据该报告，基于不同的比较方法和不同阶段的反倾销程序的归零法均被认定为违法。至此，美国等少数WTO成员方利用WTO 《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》（以下称《反倾销协定》）规定的模糊性打归零法的“擦边球”并以此倾向认定倾销存在和不合理夸大倾销幅度的做法被彻底否定, 起到遏制反倾销措施被滥用、最终遏制贸易保护主义抬头的积极作用。这份报告的出台正当其时，它指出倾销幅度计算方法的改革方向，为处于关键时刻的多哈回合谈判提供重要参考。

为了确定进口产品是否存在倾销以及倾销幅度有多大，调查机构需要对出口价格和正常价值进行比较。根据《反倾销协定》第2.4.2条，在比较出口价格和正常价值时共有三种方法可供选择。第一种和第二种方法属于通常情形，包括基于加权平均正常价值和全部交易的加权平均价格的比较（a comparison of weighted average normal value with a weighted average of prices of all comparable export transactions，以下称W-W比较法）, 或者单笔交易对单笔交易的比较（transaction to transaction, 以下称T-T比较法），在例外情况下有第三种比较法，即加权平均正常价值与单笔出口交易价格的比较（weighted average normal value to prices of individual export transactions，以下称W-T比较法）。归零法（zeroing）是某些WTO成员方调查机构在计算倾销幅度是所采用的特殊方法。其基本内容是：调查当局将受调查的进口产品与出口国国内同类产品分为若干组，并分别认定正常价值和出口价格；在此基础上，将各组产品的正常价值和出口价格分别进行比较；若某组正常价值大于出口价格，则认定该组倾销幅度为正，反之为负。当局将负的倾销幅度归为零，而不是与其他正的倾销幅度相抵消，实际上就是将负的倾销幅度忽略不计；在此基础上调查机构再计算整个调查产品的倾销幅度。[2]

归零法的消极作用在于极易对倾销存在作出肯定性认定，并且极易提高倾销幅度的水平。[3]因为根据归零法，除非所有的组均被认定为正常价值小于或等于出口价格，否则倾销成立。[4]下面举一个简单的例子演示：

假定某种产品的国内市场价格为100。如果该产品一次发货的出口价格为100，就不存在倾销。但是如果同样数量的产品平均分作两次出口，第一次的出口价格为70，第二次的价格为130，如果使用归零法，确立的倾销幅度将是15。具体过程为：第一次出口的倾销幅度为正30，第二次出口倾销幅度为负30，根据归零法，第二次被计为零，两个倾销幅度相加后平均分配于两笔交易之中，得出全部出口产品的平均倾销幅度为15。

在WTO争端解决机制中，“归零”问题首先出现在1998年的“欧共体－床上用品”案[5]，随后还有一些典型的相关案例，如“欧共体－管道配件”案[6]和“美国－软木（五）”案[7]等。在这些针对具体产品的个案中，争端解决机构认为，倾销的产品应当是一个整体的产品（a product as a whole），倾销幅度是针对产品整体存在的，产品分组后每一个组比较的结果本身不能产生倾销幅度，所以对于正常价值低于出口价格的“组”就不能简单地直接归零。但是由于这些裁定针对归零法在个案中的具体运用（application of the measure‘zeroing’ in a particular case），没有动摇归零法本身（the measure‘zeroing’ as such）。所以，尽管此后欧共体通过修改其法律停止了使用归零法，美国依然故我，在反倾销调查中继续使用归零法。于是在2004年“美国－归零法（欧共体）”案[8]中，欧共体对美国使用归零法本身的合法性提出质疑。争端解决机构裁定，在调查阶段和评估阶段使用归零法本身可以被质疑并构成违法。但是，其论证极不完整，存在致命缺陷，表现为缺少对在调查阶段T-T比较法下使用归零法本身违法性的判断及其理由说明。所以当时有人评论说 “美国－归零法（欧共体）”案是归零法的终结者，[9]实际为时尚早。归零法的真正终结者是2007年1月出台的“美国－归零法（日本）”案的上诉机构报告，因为该报告从《反倾销协定》的基本概念“倾销”“倾销幅度”着手，彻底论证了调查阶段T-T比较法下使用归零法本身的违法性。下面就对该案作一具体介绍。

首先简要介绍案件情况。2004年11月24日，日本就美国归零法和日落复审中的做法提出与美国磋商的请求。2005年2月4日，日本请求成立专家组。同年4月，专家组成立。但是由于案情复杂，直至2006年9月20日专家组报告才出台。专家组认为，在初始调查搞“多重平均”（multiple averaging）情形下，美国商务部采用归零法计算倾销幅度不符合《反倾销协定》2.42条；归零法是一种在WTO争端解决程序中可以被挑战的规范（norm），即可以成为被诉对象。这两点上支持了日本。但是，日本主张，除了初始调查，定期复审、新发货商复审、情势变更复审以及日落复审应当禁止归零法，这点被专家组否决。2006年10月11日，日本和美国均提起上诉。2007年1月9日，WTO争端解决机构关于“美国－归零法（日本）案”的上诉机构报告出台。长达三年之久的日美倾销幅度计算方法之争告一段落。

为了全面而真实地展现归零法“似是而非”的复杂面貌、再现WTO争端解决体制下该案的发展历程，本文在介评该案的过程中，对专家组、上诉机构和争端方的观点进行了综述和比较。本文对该案介绍的思路是：首先说明归零法本身在WTO争端解决机制中可以被质疑，也就是说归零法本身可以成为被诉对象；其次重点论证归零法在调查阶段T-T比较法下违法（这是重点也是难点）；而后再要证明调查阶段W-W、W-T比较法下归零法违法，乃至定期审查、新进货商审查和日落复审中归零法本身违法，就是“同理可得”了。

逻辑上，必须首先对归零法本身可以被挑战作出裁定，因为如果归零法本身不能被挑战，则请求方必须针对每一个运用归零法的案件向争端解决机构申诉。归零问题在WTO争端解决体制内一再出现的主要原因就是以前的判例都是只针对被诉方的特定的反倾销调查程序，而没有挑战归零程序本身，如此即使使用归零法的一方败诉，它只要调整被诉个案中计算倾销幅度的方法就算执行了争端解决机构裁定，而不必修改其关于归零法的国内立法。但要证明归零法可以被挑战，关键是论证它的规范性。

专家组首先审查了“措施”（measure）的属性和范围，在WTO争端解决机制中“措施”本身可能受到挑战。专家组回顾上诉机构在“美国－防腐钢材日落复审”案[10]的裁定，“原则上，WTO成员方的任何作为或不作为都可以成为WTO争端解决程序评判的‘措施’”。[11]这种“措施”不仅包括在具体情形下适用某项法律的行为（application of law），也包括“设立规则或规范的、意在发生普遍性、预期性适用的行为”(law as such)。[12]专家组也说明，上诉机构在 “美国－防腐钢材日落复审”案中指出，原则上不禁止对“非强制措施”本身的挑战。为了确定存在这样的规则或者规范，专家组回顾上诉机构在美国－归零法（欧共体）的裁定，“专家组不得轻易认定一项‘规则或规范’就是具有普遍性和预期性的‘措施’，当‘规则或规范’没有采取书面形式时就更是如此”，如果申诉方欲挑战这样的‘规则或规范’，“它必须通过辩论和证据至少清晰地证明，‘规则或规范’由被诉方作出；规则或规范的准确内容；规则或规范发生普遍性和预期性适用。”所以，专家组在本案的任务就是，判断是否有可能准确的说明归零程序的内容，归零程序是否由美国作出，以及归零程序是否可以被视为发生普遍性和预期性适用的“规则或者规范”。

专家组认为，证据显示，本案争点已经不只是某个方法在具体案件中的简单重复使用。在美国商务部或者其他机构和法院的申明中，美国商务部使用归零法的方式证明其持续使用归零法是一项执意的政策。美国联邦巡回上诉法庭裁定归零法是对法律的合理解释，国会在通过《乌拉圭协议法案》时也清楚商务部的做法，归零法是美国在进行W-W分析时必然的做法。美国司法部说明，自《乌拉圭协议法案》实施以来，商务部在实践中一直使用归零法。归零法使用至少20年，甚至在《反倾销法》最新重大修正案通过之前就已存在。最后，专家组指出，美国国际贸易法院（ITC）承认用于计算倾销幅度的归零法是基于长期实践。

根据以上证据，专家组认定：每当美国商务部计算倾销幅度或征税额度时，就援引适用归零法的规则或规范。专家组认为存在充分证据确立归零程序的准确内容，也可证明该程序由美国作出，该程序是具有普遍性和预期性的规则或规范。专家组因此得出结论，美国归零程序是一个本身可以被挑战的措施。

美国认为专家组没有依据DSU第11条对案件事实进行客观评估(objective assessment)，当专家组认为美国商务部在任何反倾销程序中存在适用归零法的规则或规范时，它没有考虑美国曾经使用的比较方法类型。美国认为，没有证据可以表明美国在初始调查涉及T-T或W-T比较方法时存在适用归零法的规则或规范。为了证明该观点，美国指出在初始调查中它从来没有使用过W-T比较方法，并且只使用过一次T-T比较方法。此外，美国商务部从来没有说明它将如何进行比较，包括是否在这些比较方法中使用归零法。所以，美国认为，专家组指称的在WTO争端解决机制可以被挑战的“措施”在现实中根本找不到。

美国强调，在被指控的措施为非书面形式时，措施存在的证据必须与措施的全部内容相关联（relate to the full scope of the measure claimed），如果不存在这样的证据，就不能认定存在这样的措施。美国认为，正如措施可以由一些本身即是措施的成分构成，专家组的错误在于没有认定措施的准确内容——即，美国商务部使用的归零法是否确实与调查程序T-T和W-T比较方法有关——或者没有证明美国商务部在涉及调查程序的每个比较方法时存在独立使用归零法的事实。

美国认为，日本提供的证据不足以支持专家组认定美国在不管何种倾销比较方法基础上、在所有的反倾销程序中使用归零法的裁定。而且，对于与在调查程序T-T和W-T比较方法中使用归零法有关的所谓“规则或规范”存在的证据，专家组没有细致审查。

相反，日本认为专家组已经有充分证据证明，美国迄今在许多案中、在所有程序中持续地使用归零法。日本强调，在所有这些案件中归零法的实质内容是相同的：如果出口价格高于正常价值，其比较结果将被忽视。日本指出，美国没有提供任何证据证明，比较方法的差别、或者反倾销程序的差别意味着“归零法的适用会有何差别”，进而要求在各自情形下对“规则或规范”的存在进行单独评估。专家组在裁定存在一个本身可以被挑战的独立规则或规范时，没必要针对每一个具体的比较方法和程序去审查证据。

上诉机构认为，美国根据DSU第11条提起的挑战指向专家组对证据的分析和权衡。上诉机构认为，专家组在对具体证据的效力和证明力进行评估时享有一定的裁量权。同时，上诉机构强调，DSU第11条要求专家组充分审查证据，禁止任意扭曲或无视证据的行为。而且，专家组不得作出在其证据记录中缺乏依据的肯定性裁定。如果专家组认定证据时能够遵守以上规定，上诉机构将不会干涉其裁定。

本案中专家组所依据的证据包括美国商务部使用的计算机程序模版，该模版是在初始调查和定期评估中使用的程序的基础。这些程序包括在“标准归零线”[13] (standard zeroing line)适用归零法的指示。另外的证据是有关16个反倾销程序中归零法的适用，包括4个初始调查程序、1个新发货商审查程序和11个定期审查程序。

尽管专家组认为“标准归零线”本身不是一个措施，但它认为，归零法是美国商务部在很长时期内持续使用的方法。专家组进一步认定，“标准归零线”已经在美国商务部计算倾销幅度的绝大多数计算机程序中广泛使用；即使在个别程序未被使用，美国商务部也在计算加权平均倾销幅度时采用其他方法排除了出口价格高于正常价值的情况。而且，专家组指出，美国拿不出一个案例说明它没有使用归零法。

专家组认为美国的做法是一项“执意的政策”，关于归零法的规则或规范确实存在。对此，上诉机构认为自己没有权利评估，因为如前所述，判断证据是一个寻求事实的过程，而事实层面的东西应当交由专家组裁量。

美国要求对方证明初始调查T-T和W-T比较方法中存在归零程序。换句话说，美国认为欲证明归零法作为规则或规范存在，应当对每一种比较方法和每一类型反倾销程序独立检验。日本向专家组提交证据证明，只要是计算倾销幅度，不管使用的是何种比较方法，美国总是在使用归零法。而美国反过来又不能证明在哪怕一项案件中没有使用归零法。美国也没有说明其他比较方法在适用归零法时有何不同。而且，美国没有解释初始调查W-W比较方法或者定期审查W-T比较方法中使用归零程序的标准，为什么不适用于初始调查基于T-T或者W-T比较方法的倾销幅度计算的原因。归零法在一个具体比较方法或者具体类型的反倾销程序适用的一致性可能受到挑战的事实，并不必然意味着只有证明它们在所有可能的情形下确实得以使用，才能证明其作为规则或规范的存在，而是，只要证明归零法在每个已经发生的案件中确实使用即可。

总之，上诉机构同意专家组对上诉机构在 美国－归零法（欧共体）案裁定的解读。上诉机构也同意专家组有充分证据认定，基于不同的比较方法和不同阶段的反倾销程序的归零法，不会构成不同规则或规范，它们仅仅是一个规则或规范的不同表现。专家组也审查了足量证据，确认该规则或规范的准确内容、该规则或规范普遍性和预期性适用的性质以及该规则或规范由美国作出的事实。上诉机构认为专家组对这些证据的评估是适当的，从而否决了美国关于专家组没有客观评估证据的主张。上诉机构最终裁定，归零法在WTO争端解决机制是可以被挑战的。

论证了归零法本身可以成为被诉对象，也就是论证了归零法本身违法的前提。由于在先前的 “美国－归零法（欧共体）案”中上诉机构对T-T比较法下可否使用归零法认定不明确，由此导致人们对T-T比较法下如何计算倾销幅度产生困惑。 在本案中，争端解决机构对T-T比较法下使用归零法的违法性进行了充分而有说服力的论证。

专家组裁定美国在初始调查基于W-W比较方法使用“标准归零程序”不符合《反倾销协定》第2.4.2条。对此美国没有上诉。但是专家组拒绝了日本就美国在初始调查T-T比较方法中使用归零法违法的主张。专家组认为可以将《反倾销协定》第2.1条和第2.4.2条以及GATT 1994第6条解释为“没有一概要求在认定倾销和倾销幅度时将产品看作一个整体”。专家组认为，根据《反倾销协定》第2.1条和GATT （1994）第6.1、6.2条“倾销”和“倾销幅度”的定义与“产品”相关的事实，并不能得出如下结论：这些术语不适用于个别交易，内在地要求在总体水平上审查出口交易，给以高于正常价值和低于正常价值的出口价格同样的权衡。专家组分析，因为倾销发生于产品出口价格低于正常价值之时，根据逻辑，第2.4.2条明确允许T-T比较方法的做法，说明成员可以认为出口价格低于正常价值的交易比出口价格高于正常价值的交易具有更强关联性。专家组进一步认为，在第2.4.2条T-T比较方法中，“倾销幅度”可以理解为单笔交易为特征的出口价格低于单笔交易为特征的正常价值的总量。

专家组认为，一概否定基于W-T比较方法使用归零法，在逻辑上行不通。专家组认为对第2.4.2条所列三种比较方法一概否定适用归零法，违反有效条约解释原则，因为它意味着使用W-T比较方法必定产生与W-W比较方法相同的数学结果。而且，专家组根据第2.4.2条无法认定，归零法在W-T比较方法下没有禁止，而在T-T比较方法下禁止。

基于以上分析,专家组认为,美国商务部在初始调查中使用简单归零程序并不违反《反倾销协定》第2.1、 2.4.2条和 GATT （1994）第6.1、6.2条.

关于《反倾销协定》第2.4条，专家组认为，“公平比较”的要求不能解释过于具体，否则《反倾销协定》无法实施。因为专家组认定根据第2.4.2条和第9条归零法在T-T比较方法中是允许的，它也就认为归零法不违反第2.4条所谓“公平比较”的要求。

专家组基于相同理由否决了日本就美国在定期复审和新进货商复审使用归零法的主张。

日本就此提起上诉。日本主张，根据《反倾销协定》第2.1条和GATT（1994） 第6.1、6.2条，“倾销”和“倾销幅度”的确定必须针对受调查产品的整体。日本强调，2.1条“倾销”定义和2.4条“公平比较”要求是贯穿《反倾销协定》的中心规则（overarching rules），调查机构在任何反倾销程序中决定“倾销”存在时都应当予以遵守。因为归零程序导致在决定倾销时只针对产品的“支部分”（sub-part），所以违反《反倾销协定》第2.1、2.4和 2.4.2 条以及GATT（1994） 第6.1、6.2条。类似地，根据第9.3条有关定期复审的规定，为了确保征税总额不超过倾销幅度，调查机构应当使倾销幅度认定符合《反倾销协定》第2.1条和GATT（1994） 第6.1、6.2条关于“倾销”和“倾销幅度”的定义，并且符合《反倾销协定》第 2.4 条“公平比较”要求。日本主张，调查机构根据第9.5条关于新进货商审查的规定认定倾销幅度也应当符合这些要求。

美国认为专家组的这些裁定应当得到上诉机构的支持。美国主张，专家组正确地认定根据《反倾销协定》第 2.1 条GATT （1994）第6条，不要求调查机构依据“产品整体”确定倾销幅度。美国认为，“倾销”“倾销幅度”并不必然要求对T-T比较结果进行总和，或者一笔交易抵消另一笔交易。美国认为，专家组的结论是正确的，就初始调查W-W比较方法中使用归零法的禁止性规定，并不适用于T-T或者W-T比较方法，所以它不得作为一般性禁止归零法的依据。对于日本关于归零法“不公平”是因为“人为夸大倾销幅度”的主张，美国也进行了驳斥，认为该主张是基于归零法在T-T比较方法中受禁止的论调。美国认为，归零法不是人为扩大倾销幅度，而是正确计算倾销幅度。关于新发货商复审，美国认为，第9.5条没有内容显示，“单独倾销幅度”(individual margins of dumping)必然而且总是一个基于每个出口商或者生产商“产品整体”而决定的“单一”（single）倾销幅度。

上诉机构根据《反倾销协定》和GATT （1994），从适用于所有反倾销程序包括初始程序、定期程序和新发货商程序的基本概念开始分析。而后分析日本关于初始调查T-T比较方法中归零法本身不符合《反倾销协定》第2.1、2.4和2.4.2 条和GATT （1994）第6.1、6.2条的诉求。最后审查日本关于定期审查和新进货商审查中归零法本身不符合《反倾销协定》第 2.1、2.4、9.1-9.3和9.5条以及GATT （1994）第6.1、6.2条的诉求。

（1）《反倾销协定》基本概念再认识：“倾销”和“倾销幅度”

首先，根据GATT （1994）第6.1条，倾销发生于一国产品以低于该产品正常价值的价格进入另一国商业领域之时。与该定义相一致，GATT （1994）第6.2条规定对倾销产品征收反倾销税以抵消或预防倾销的损害性效果。

倾销的这个定义被引入《反倾销协定》第2.1条。而且，根据第2.1条首句“就本协定而言”，这个定义贯穿整个《协定》。所以，“倾销”以及“倾销进口产品”，在《协定》的所有条款以及所有类型的反倾销程序中含义相同。之所以在所有情形下指向“产品”，因为正是“产品”以低于正常价值的价格进入另一国家的商业领域。

第6.2条将“倾销幅度”定义为正常价值和出口价格之间的差额，由此建立“倾销”和“倾销幅度”之间的关系。倾销幅度反映倾销额度。倾销幅度也是确定倾销是否造成实质性损害或实质性损害威胁的考虑因素。第6.2条规定，“为了抵消或预防倾销，成员方可以就倾销产品征收不超过该产品倾销幅度的反倾销税”。所以，倾销幅度也与“产品”相联系。

其次，《反倾销协定》规定，倾销裁定应当依据每一个被审查的出口商或者国外生产商的情况作出。这是因为倾销是单独出口商或国外生产商定价行为的结果。倾销幅度针对每一个出口商或者国外生产商确定在正常价值和出口价格比较的基础上，而正常价值和出口价格与出口商或外国生产商的定价行为有关。为了对单独出口商或外国生产商的定价行为给予适当评估，确定出口商或外国生产商是否确实在倾销受调查的产品，如果是，倾销幅度是多少，则明显有必要考虑该出口商或外国生产商所有出口交易的价格。

《反倾销协定》其他条款也明确规定“倾销”和“倾销幅度”与出口商或外国生产商有关。第6.10条规定，通常，调查机构确定“每一个已知出口商或生产商的单独倾销幅度”。相似地，《反倾销协定》第9.4条针对调查中没有单独审查的进口商或外国生产商适用的反倾销税，规定该税不超过“受审查的出口商的加权平均倾销幅度”。而且，根据第9.5条新进货商审查的目的是确定“相关出口国那些尚未出口产品的出口商或生产商的单独倾销幅度”，意在确定“此类出口商或生产商是否存在倾销”。

最后，《反倾销协定》和GATT（1994）不是针对倾销本身，而是针对对国内产业造成实质性损害或实质性损害威胁的倾销。第3.1条规定，应当基于对倾销进口产品的数量、倾销进口产品对国内市场相同产品的价格影响以及这些进口产品对同类产品国内生产者的结果性影响的客观审查来确定损害。而且， 《反倾销协定》第3.5条规定，调查机构还应当审查除倾销进口产品外的、同时正在损害国内产业的任何已知因素，且这些其他因素造成的损害不得归因于倾销进口产品。在诸多“不归因”因素中，有一项为“非以倾销价进口的产品”。

因此，根据《反倾销协定》的设计和构造明显看出：（1）“倾销”和“倾销幅度”与“产品”相关联，与出口商或外国生产商相关联；（2）“倾销”和“倾销幅度”的确定应当针对每一个受审查的已知出口商或外国生产商；（3）只有当倾销造成实质性损害或实质性损害威胁才可征收反倾销税；（4）反倾销税的征收不得超过基于每一个出口商或外国生产商确定的倾销幅度。这些概念相互关联。它们不会因为调查机构根据《反倾销协定》采取的不同方法而有所改变。

受调查的“产品”可以由调查机构界定。 “倾销”和“倾销幅度”只有在与该调查机构界定的产品有关时才可能存在。它们不可能针对该产品的一种类型（type）、模型(model)或者类别(category)而存在。不论依据何种比较方法，“倾销”和“倾销幅度”不能在单独交易时存在。[14]所以，当调查机构基于对正常价值和出口价格的多重比较计算倾销幅度时，这些过程性质的比较（intermediate comparisons）本身不产生倾销幅度。它们只是“累加计算以获取每个出口商或生产商受调查产品的倾销幅度的投入要素”。[15]

（2） 初始调查T-T比较法下使用归零法本身违反《反倾销协定》第 2.1、2.4和2.4.2条和GATT （1994）第6.1、6.2条

①《反倾销协定》第2.4.2条

上诉机构注意到，尽管日本在过渡审查阶段（interim review stage）放弃了第2.4.2条第2句关于W-T比较方法的诉求，但是专家组依据该第2句对第2.4.2条第1句、以及《反倾销协定》第 2.4.2、 2.1、 2.4和9.3 条GATT （1994）第6.1、6.2条作出解释。

第2.4.2条规定调查机构据以计算倾销幅度的三种比较方法。该条第1句规定两种对称（symmetrical）方法，即W-W和T-T。在通常情况下应当使用这两种方法。作为这两种通常方法的例外，第2.4.2条第2句规定加权平均正常价值和单独出口交易价格之间不对称比较的第三种方法。这种方法只有在符合下面两个条件才能使用：(i) 调查机构认为一种出口价格在不同购买者、地区或时间之间差异很大； (ii) 就为何不能通过使用W-W或T-T方法进行比较而适当考虑此类差异作出说明。

（A）《反倾销协定》第2.4.2条第1句

在“美国－软木（五）（第21.5条－加拿大）”案[16]中，上诉机构第一次对初始调查T-T比较法下的倾销幅度计算作出处理。在该案中上诉机构认为，第2.4.2条第1句“比较”（a comparison）采用单数形式，暗示一种将多次交易综合的整体计算方法。[17]所以， “基于单笔交易的结果仅仅是比较过程中的步骤”，“单独交易中的比较不是计算的最后结果，而只是整体计算方法的投入因素”[18]。上诉机构裁定，在综合单笔交易的比较结果时，“调查机构应当考虑所有的比较结果，不可以忽略出口价格高于正常价值的那部分比较结果”[19]。上诉机构因此认定，“美国－软木（五）（第21.5条－加拿大）”案初始调查T-T比较法下的倾销幅度计算方法不符合《反倾销协定》第2.4.2条。

上诉机构在美国－软木（五）（第21.5条－加拿大）案采用的推理方法，在早些时候上诉机构对“美国－软木（五）”案[20]的裁定中也有所体现。这种推理方法符合以上提到的《反倾销协定》和GATT （1994）第6.1、6.2条的基本概念。在“美国－软木（五）”案中，上诉机构裁定，“如果调查机构采取多步比较的方法，必须考虑所有这些比较结果以根据第2.4.2条从产品整体确立倾销幅度”。[21] 上诉机构是针对初始调查W-W比较法下标准归零法这么讲的。这种比较法将受调查产品分为若干相同或相似的“支部分”(sub-group)。在综合这些“支部分”的比较结果以确定受调查产品的倾销幅度的过程中，美国商务部将加权平均正常价值等于或者小于加权平均出口价格的那些“支部分”比较结果归零。所以，归零法不是发生在“支部分”内部，而是发生在综合计算“支部分”比较结果过程中“支部分”的外部（across the sub-groups）。

上诉机构在“美国－软木（五）”案中裁定，倾销和倾销幅度只能针对被调查产品整体而确立，而无法基于该产品的类型(type)、模型(model)或者类别(category)确立。“支部分”水平的比较不是第2.4.2条意义上的倾销幅度。上诉机构因此裁定标准归零不符合《反倾销协定》第2.4.2条。[22]

既然在在初始调查W-W比较法下采用归零法不符合第2.4.2条，上诉机构认为没有理由证明在T-T比较法下采用归零法就符合第2.4.2条。唯一可以证明的是，T-T比较法下采用归零法将会比W-W比较法下采用标准归零法更加夸大倾销幅度。这是因为根据T-T比较法下的归零法，每一笔交易只要出现出口价格高于正常价值的情形，该笔交易的比较结果将被忽视，而W-W比较法下的标准归零法，正如前面说明，发生在综合过程的支部分外部。

在第2.4.2条第1句中，相比对W-W比较法的描述，对T-T比较法的描述少了“所有可比出口交易”（all comparable export transactions），但是这不意味着在T-T比较法下可以采用归零法。因为在W-W比较法下交易被分组，语句“所有可比出口交易”要求每组仅仅包括可比较易，而且在根据本比较法确定倾销幅度时不能忽视任何出口交易。此外W-W比较法针对的是加权平均出口价格的计算。相反，T-T比较法下，所有出口交易以单独交易为基础考虑，并且结合国内市场最适当的交易。所以，语句“所有可比出口交易”不适合出现在T-T比较法，也就不能得出T-T比较法下可以使用归零法的结论。

上诉机构承认W-W和T-T比较法存在差别，并可能会导致不同的比较结果。但是，正如上诉机构在美国－软木（五）（第21.5条－加拿大） 案中指出，这两种比较法“具有相同功能”，它们是“可以相互替代的确定倾销幅度的方法”，“彼此没有优劣区别”。[23]因此，如果解释T-T比较法的方法导致T-T比较法和W-W比较法发生完全不同（systematically different）的结果，将是不合逻辑的。确实，如果在T-T比较法下允许归零法，而在W-W比较法下禁止归零法，则使用T-T比较法得出的结果，将会完全不同于使用W-W比较法得出的结果。

《反倾销协定》要求为每个已知出口商或外国生产商确立单独倾销幅度。如果允许每笔交易确立一个单独倾销幅度，将导致每个已知出口商或外国生产商拥有几个倾销幅度。出口交易次数越多，这样的针对每个出口商或外国生产商的单笔交易倾销幅度的数量就越多。如此将导致在初始调查和后续反倾销程序的各个阶段作出裁定的不确定性，继而引起偏差。

《反倾销协定》针对的是损害性倾销，而“倾销进口产品的数量”是确定损害的重要因素。上诉机构认为，根据美国法，如果一个出口商或者外国生产商被认定倾销，ITC就可以为了确定损害将该出口商或外国生产商的所有进口产品考虑在内。其结果必然是，由于归零法的运用，一些交易的比较结果在确定倾销时被忽视，而在确定损害时被考虑进去。也就是说同一交易出于一个目的被认定“非倾销”，出于另一个目的被认定“倾销”。这就违反在反倾销调查中对同一产品一致对待的要求。

（B）专家组关于《反倾销协定》第2.4.2条第2句的观点

我们现在分析《反倾销协定》第2.4.2条第2句。该句是关于W-T比较法的，但专家组将该句以上下文方式裁定归零法在T-T比较法下可以使用。根据第2.4.2条，W-T比较法是一种不得已选择的例外方法，如果能用其他两种通常比较方法就不用W-T比较法。上诉机构认为采用一种例外的方式去解释一般情形是有失偏颇的。

②《反倾销协定》第2.1条和GATT （1994）第6.1、6.2条

上诉机构裁定初始调查“简单归零”不符合《反倾销协定》第2.1条和GATT （1994）第6.1、6.2条，这项裁定与上诉机构对初始调查归零法违反第2.4.2条的裁定直接有关，即一旦认定初始调查归零法违反第2.4.2条，就可认定其同时违反《反倾销协定》第 2.1 条和GATT （1994）第6.1、6.2条，因为这些规则基本上是定义性规范，发挥着解释《反倾销协定》其他规则的关键作用，本身不具有实体权利义务的内容。

③《反倾销协定》第2.4条

关于第2.4条和第2.4.2条的关系，专家组认为对第2.4条“公平比较”要求的解释不应当对抗《反倾销协定》的更具体条款的效力，换句话讲第2.4.2条是特别条款，理应受到第2.4条的尊重。美国认为“公平比较”的要求必须作中性定义，正如上诉机构承认“需要平衡被诉方和利益相关方之间的权利义务”，[24]这个利益相关方应当包括国内产业。[25]日本认为，专家组将第2.4条从属于“更具体”的第2.4.2条的解释是一个错误，因为第2.4.2条首句明确规定其从属于第2.4条关于“公平比较”的规定。归零法在综合比较结果时只考虑正倾销幅度，而无视负倾销幅度，这种“部分”比较本身就是有偏向和不公平的。上诉机构同意日本的观点，认为在T-T比较法下使用归零法扭曲了某些出口交易的价格，在这些交易中价格被人为降低了。归零法人为夸大倾销额度，导致较高的倾销幅度，使得对倾销作出肯定性终裁变得更为容易。

在“美国－归零法（日本）案”中，专家组裁定美国在初始调查阶段W-W比较法下使用归零法不符合第2.4.2条，美国就此没有提起上诉，这是因为在之前的“欧共体－床上用品案”“美国－软木（五）案”以及“美国－归零法（欧共体）案”中，专家组都非常明确地认定标准归零法违法，所以美国没有幻想上诉机构在本案中推翻该结论。另外，日本在过渡审查阶段（interim review stage）放弃了关于W-T比较方法的诉求，上诉机构因此没有直接对初始调查阶段W-T比较法下使用归零法是否违法直接作出裁定，但是根据专家组和上诉机构对W-W和T-T比较法下使用归零法的裁定和理由，我们找不出任何使得W-T比较法下使用归零法合法的理由。

在本案中, 上诉机构对初始调查阶段T-T比较法下使用归零法的违法性作出全面而符合逻辑的解释。上诉机构从澄清“倾销”“倾销幅度”等基本概念入手，极其精巧地论证了倾销幅度针对产品整体而存在，单笔交易中不存在倾销幅度，单笔交易的计算只是走向倾销幅度确定的一个步骤。得出在T-T比较法下使用归零法比在其他比较法下使用归零法会导致更不公平结果的结论。由于在先前的 “美国－归零法（欧共体）案”中上诉机构对T-T比较法下可否使用归零法认定不明确，由此导致人们对T-T比较法下如何计算倾销幅度产生困惑。在最近的“美国－归零法（日本）案”中，这一问题得以明确解决。

此外，在“美国－归零法（日本）案”中，上诉机构基于对初始调查阶段使用归零法计算倾销幅度违法性的认定，对定期复审（periodic review）、新发货商复审（new shipper review）和日落复审（sunset review）等不同阶段的反倾销程序中使用归零法的违法性也作出认定。

总之，在反倾销调查中使用归零法的比较方法可能不同，可以是W-W型、T-T型甚至W-T型，但基于不同的比较方法和不同阶段的反倾销程序的归零法，不会构成不同规则或规范，它们仅仅是一个规则或规范的不同表现，[26]本质都是“在认定倾销时无视出口价格高于正常价值的那部分交易，却在认定损害时将这部分交易量考虑进去”。[27]归零法必然导致反倾销调查结论的不公平性，体现浓厚的贸易保护色彩。在这次“美国－归零法（日本）案”中，可以说，上诉机构全面裁定归零法违法。依据WTO争端解决机构裁定执行制度，美国接下来应当以修改其国内法的方式履行该裁定。否则经过一定期限，[28]争端解决机构可以授权WTO其他成员方采取报复措施。[29]

倾销认定和倾销幅度计算在本次多哈回合谈判的反倾销领域是一个争议焦点。我们主张WTO《反倾销协定》应明确禁止归零法，主要原因在于：其一，归零法将抬高被调查产品的倾销幅度，导致反倾销措施的滥用；其二，归零法违反了《反倾销协定》第2.4条“在正常价值和出口价格之间公平比较”的要求；其三，目前《反倾销协定》并没有明确禁止归零法，这很可能被某些成员方滥用以规避其应承担的义务。我们建议，其一，将第2.4.2条修改为，不管当局所适用的比较方法是W-W型、T-T型还是W-T型，受调查出口商或生产商的产品的负倾销幅度和正倾销幅度应累加在一起来计算整个受调查产品的倾销幅度，并修改第2.4.2条第一句，明确要求调查阶段和复审阶段都应当禁止采用归零法；其二，可能出现这样的情况：调查机构将受调查产品与出口国同类产品分为几个相互可比的类型，然后将每个类型产品的调查或复审期间按月或季度分成几个时间段，然后计算各个时间段内的倾销幅度，将负的倾销幅度归为零而不以正的倾销幅度来抵消，实际上也达到归零法的效果。为了应对这种情况，第2.4条应当要求不管机构适用的比较方法是什么，它通过调查或复审所得到的倾销幅度只能是针对调查或复审期间的一个而不是数个倾销幅度。我们希望，相关成员方应当抓住 “美国－归零法（日本）” 案的契机，积极推动将否定归零法的条款写入改革后的《反倾销协定》。

 

---