内容提要：随着国际经济交往的日益频繁，从20世纪90年代起，竞争领域的国际调整开始引起人们的关注。国际社会日益认识到，私人反竞争行为与公权力施加的贸易壁垒一起成为阻碍贸易自由化的两大障碍。于是，竞争议题近期成为WTO框架下一项重要的议题。贸易与竞争之间存在的互动关系，使得竞争议题纳入WTO框架之下是可行的，就此问题达成协议也是可行的。虽然这个协议可能只调整与贸易有关的竞争问题，还有其他限制，但有关协议达成以及争端解决机制的适用将使WTO为多边竞争法协调做出重要的贡献。

关键词：竞争政策 贸易政策  争端解决机制  多边协议

引言
在人们的传统观念中，竞争政策[1]属于一个主权国家的内部事务。但是随着国际经济交往的日益频繁，自上世纪40年代开始，人们便开始注意到在国际范围内协调竞争政策的重要性。到了90年代，随着跨国并购的兴起，以及贸易自由化推动下的国际竞争的进一步加剧，一国国内竞争法及竞争管理机构在约束此类行为时日益显出能力范围上的局限性。为此，国际社会在单边、双边、多边等各层面上开始努力就竞争规则进行协调。在这些努力中最引人关注的还是多边协调。无论是学者还是政府都承认国际统一、有效的多边规则将最根本地促进全球福利的增长。[2]  但在多边框架下，考虑到各个国家间存在的经济发展水平差距巨大，文化和立法传统迥异，以及在竞争法基础理念和具体规则上的差异等问题，要在近期有实质性的成果基本上是不可能的。当前的一个突破口就是选择一个适当的多边协调场所以及找出一种适当的多边协调方式。
在众多多边论坛中，WTO具有其独特的优势：[3] 一方面，WTO结构较为稳定，成员国较多，有较强的约束力，尤其是有着带有准司法性质的争端解决机制；另一方面WTO采取的议题挂钩的谈判方式与一揽子承诺的方式，更有利于有约束力的多边竞争规则的议定和接受。以欧盟为首的一些国家正在努力将统一竞争规则纳入到WTO框架中。1996年WTO新加坡部长会议决定建立贸易与竞争政策工作组，研究贸易与竞争政策[4]之间的关系。工作组的任务是分析性和解释性的。2001年多哈部长会议决定，到WTO第5届部长会议之前，工作组的工作主要集中在以下方面：[5]核心原则——透明度原则、非歧视性原则和程序公平以及关于核心卡特尔[6]（hardcore cartels）的规定；自愿合作方式；支持通过能力建设逐步加强发展中国家的竞争机制。至于是否就贸易与竞争政策议题启动谈判，多哈会议《部长宣言》指出：“在WTO第5届部长会议后，以该次会议上就谈判方式经明示的协商一致（by explicit consensus）达成的决定为基础，来进行谈判。”[7]
在WTO框架下的竞争议题无疑将包含诸多法律问题，笔者水平有限，仅就其中的一小部分进行探讨。本文将首先简要回溯竞争议题在WTO框架下的发展和WTO体系中关于竞争的现有条款规定，接下来分析WTO在竞争问题方面处理的独特视角，并在此基础上讨论竞争议题是否应适用争端解决机制，最后在总结全文的基础上就在WTO框架下贸易与竞争政策的发展作简单预测。

一、竞争议题在WTO框架下的历史与现有规定

（一）简要历史回顾
WTO下对竞争领域的调整可以回溯到20世纪40年代关于“国际贸易组织”（ITO）的创立。在哈瓦那签订的关于建立国际贸易组织的宪章（以下简称“哈瓦那宪章”）中包括了相当部分的调整限制性商业行为的规定。由于建立ITO计划的流产，这些规定也就失去了实施生效的机会。
根据哈瓦那宪章第46条，成员国应当对那些影响国际贸易的限制性商业行为采取适当的措施，因为这些行为阻碍了竞争，限制了市场准入，或促成了垄断性控制，会对贸易的扩大产生危害影响。[8]宪章赋予ITO具有依据成员国的申诉发起对某一被指控为限制性商业行为的行为的调查。可向ITO请求调查的限制性商业行为包括固定价格、分割或分享市场、歧视贸易和其他卡特尔行为，以及滥用知识产权的行为。ITO调查后认为确实存在限制性商业行为的，可以建议被诉的成员国采取适当的措施消除或纠正限制性商业行为。所以无论是政府还是私人的限制性商业行为，ITO都无权直接加诸任何强制性的裁判。而且宪章中特别强调成员国应当充分考虑ITO的决定或要求，但却未对国内行政机关的决定或法院的裁判与ITO的决定存在冲突时如何处理作出规定。宪章对限制性商业行为的规定仍是不完善的，尤其是在确立ITO对国际贸易中限制性商业行为的干预权力是未明确这种权力与各成员国国内竞争管理机构的权力之间的关系，也没有任何保障调查决定被遵守的机制，所以如要真正实施，必然会产生一些混乱和不信任，最终使ITO的决定乃至整个调查程序形同虚设。
在哈瓦那宪章失败之后，属于当时谈判成果一部分的《关税与贸易总协定》（GATT），作为一份临时性文件在1948年1月1日生效，并一直沿用到WTO的成立。GATT1947本身只是关于缔约国间达成的关税减让及其实施的协议，其中并没有直接关于竞争的内容，但是GATT1947中诸如非歧视性原则、透明度原则等规定都被认为与竞争有一定联系。
1995年，WTO作为一个体系基本完善的多边贸易机制正式成立。这时，WTO的谈判议程中已经囊括了几乎所有与贸易有直接联系的议题，自然包括了竞争问题。与GATT1947相比，GATT1994中显然多了不少与竞争有关的规则。但是，我们必须注意到，这些规则的根本着眼点是促进自由贸易，而非促进竞争。本文的第二部分将就此展开更深入的分析。

（二）现行WTO体系中与竞争相关的条款
1.《服务贸易协定》（GATS）
GATS中有两条与反竞争行为有关。第8条要求每一位成员保证在其领土内的任何垄断服务提供者在有关市场提供垄断服务时，不以与其服务和具体承诺不一致的方式行事。第9条第一款说，各成员方认识到，除第8条范围内的商业服务外，服务提供者的某些商业行为会抑制竞争，从而限制服务贸易。第9条第2款要求成员，在任何其他成员提出“以期取消”此类商业行为的措施时，应给予充分和积极的考虑，同时要求在提供非机密信息方面给予合作。
这些与竞争政策相关的条款都是基于积极礼让[9]（positive comity）的，规定成员之间的磋商和执行要通过国内法律法规。

2.《基础电信协议参考文件》（the reference paper to the GATS Agreement on Basic Telecommunication Agreement）
可以说在WTO法律框架内，《参考文件》关于竞争方面的规定是非常突出的。第1节为“竞争保障”。第1款要求成员采取适当措施，防止“主要提供者”独自或集体从事或继续从事限制竞争的做法。第2款指出，这些限制竞争的做法应特别包括：（a）进行限制竞争性的交叉补贴；（b）利用从竞争对手那里获得的具有限制竞争效果的信息；以及（c）未及时向有关服务提供者提供有关关键设施的技术信息及为提供服务所必需的有关商业信息。

3.《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）
TRIPS第8条第2款允许成员方采取适当措施防止知识产权权利人滥用权利以及不合理的限制贸易的行为。第40条授权成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件。为此目的，一成员采取适当的措施以防止或控制此类活动。然而，采取此类措施只能按照该成员的有关法律法规来进行。为享受到此条款规定的利益，成员应该在其竞争法中作出适当的规定。实际上，整个TRIPS协议都是关于知识产权方面公平竞争条件的，对控制技术转让领域中的限制性商业行为具有重要意义。
另外，在专利领域，TRIPS第31条关于强制性许可的规定确认违反竞争行为作为“未经权利持有人授权的使用”的根据之一。

4.《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMS）
TRIMS第9条要求WTO货物贸易理事会考虑该协议是否应该补充有关投资政策和竞争政策的规定。

5.保障措施协议
协议第11条第3款要求各成员不得鼓励或支持采用等同于自动出口限制、有序销售安排或第11条第1款禁止的其它政府性安排（即所谓的“灰色区域”措施）的非政府性措施。

6.GATT1994
根据GATT1994第17条的规定，国营贸易（指专有经营）企业可以因形式上的或事实上的专有权或特权而获益。但是第1款（b）项要求国营贸易要考虑商业因素，要给予其它成员方企业充分的竞争机会。第3款确认此类企业在经营中可能会对贸易造成严重障碍，并进一步确认在互惠互利基础上进行谈判以限制或减少此类障碍对国际贸易的扩大具有重要意义。

7.其它
竞争政策的痕迹还出现在《技术性贸易壁垒协定》、《实施卫生和植物卫生措施协定》《装运前检验协定》以及《政府采购协定》、《民用航空器协定》等协定中。另外，在《贸易政策审议机制》中，在有关贸易政策和行为对一成员货物和服务的进出口的影响方面频繁涉及竞争问题。

（三）小结
从以上介绍我们不难发现WTO现有的有关竞争方面的规定存在以下明显缺陷。首先，现有的规则是分别针对货物、服务、知识产权和投资几种不同的贸易形式而制定的。各贸易形式的特点使得制订的竞争规则各不相同，也不具有共性。从而使得竞争政策规定过于分散、整体性不强、不具有协调性。其次，限制市场准入、不受政府支持的纯粹商业行为不在世贸组织竞争规则的管辖范围之内。最后，缺乏对不限于一国国内的、具有国际性的限制或损害竞争的行为的规定。
竞争政策在WTO内，不是一个新问题，但却一直没有得到系统的、实质性的、充分的发展。

二、WTO对限制竞争行为的规制着眼点——贸易政策角度（区别于竞争政策角度）

“对于那些研究竞争政策在全球经济中所扮演的角色的人来说，必须牢记WTO对于私人的限制竞争行为有其独特的政策考量出发点，而这奠定了WTO将提供一种独特的法律救济的基础。”[10]
自由贸易的要求与自由竞争的要求在范围上是存在重叠的，在实际效果上，促进自由贸易的同时也可以同时促进自由竞争，但两者间还是存在着不可忽视的差异的，并且时时发生冲突。这些差异和冲突主要表现为以下方面。首先，相对来说，贸易政策属于政府对外政策的一部分，而竞争政策传统上是国内政策。后者的“国内法”特性，决定了各国的竞争政策的终极目标虽然都是提高资源运作的效率和实现最优配置，但又折射了各国自身关于政治、社会对国民经济的影响的独特立场。[11]其次，自由贸易虽然也关注市场的开放和准入，但其更注重减少阻碍国际贸易的壁垒。WTO运作的机制是各成员方政府彼此交换开放市场的承诺。经过多年的谈判，WTO各成员方政府的贸易壁垒（主要表现为关税）有了大幅度的削减，但是私人限制竞争行为的出现却使得上述成果有付诸东流的危险，并动摇了WTO运作的机制。因此，对于一国市场上的私人限制竞争行为，之所以需要规制，从WTO以促进自由贸易为目标的角度看，是因为其存在对各成员方根据谈判协商在WTO协议下获得的别的成员方开放市场承诺的限制和剥夺。而从竞争政策的角度看，规制限制竞争行为是由于上述行为对阻碍了相关市场上竞争，损害了消费者的利益。这决定了WTO协议即使针对部分私人限制贸易的商业作法，其也更关注规范政府在商业贸易中的角色定位。这在1996年美国与日本关于胶卷进口的纠纷案中有明显体现。
柯达—富士胶卷案[12]是DSB受理的第一个明显涉及国际竞争问题的案例。案情大致如下：美国的柯达公司长期无法在日本市场上扩大份额，反而被日本富士胶卷低价竞争抢去了不少美国市场份额。柯达认为日本富士等公司在美国的低价倾销是由于得到在其本国市场所获垄断利润的平衡，而日本市场上私人销售渠道对美国公司产品的联合抵制是受到日本政府的姑息和纵容的。在动用反倾销等方法都不甚有效的情况下，由美国政府出面向WTO争端解决机构同时提出了违约之诉和非违约之诉。其中违约之诉主要是指控日本违反了国民待遇和透明度原则；非违约之诉指控日本胶卷进口关税虽受约束，但日本政府在国内采取的一系列措施剥夺或损害了美国在GATT下的可得利益。
专家组在审理本案时，基本上依非违约之诉的三个构成要件依次确定有关事实：日本政府是否存在相关措施及其范围；美国依据GATT可以享有哪些利益；这些利益是否因日本的相关措施被剥夺或损害（包括损害结果和因果关系的证实）。最后，专家组认为，美国没有能够证明指控的政府三类措施中任何一项直接损害了进口产品和本国产品间的竞争关系。然后，专家组又对这三类措施依美国要求进行了综合分析，仍然认定美国没能提供充分的证明。据此，专家组驳回了美国提出的非违约之诉，另外也否定了日本存在违反透明度和国民待遇的行为。对此，美国表示“非常不赞同”专家组报告中的理由，指责专家组没有考察日本政府措施的综合效果，以及政府对私人行动应负的责任。但是争议双方最终都未提起上诉。
在本案中，我们发现专家组的逻辑分析是按以下步骤进行的：首先应证明存在被指控的政府措施，接下来应证明一国依据GATT享有的关税减让及其他贸易利益受到了损害，最后证明两者间存在因果关系。而我们知道，一般意义上的违反竞争规则案件的逻辑分析步骤为：（一）如果是本身违法的行为，只要证明存在这种行为即可判定违法，（二）如果是应按照合理规则判定的行为，则还要证明被指控的行为产生或引起了限制或扭曲竞争的后果。显然，WTO下涉及竞争因素的争端解决仍然着眼于贸易利益的受损与否，而一般竞争规则强调的是是否限制或扭曲了竞争。而另一方面，WTO争端解决适用的是成员方政府的措施和行为，而竞争规则则适用于政府和私人的限制竞争的行为。

三、WTO争端解决机制的适用问题

如果将来能在WTO框架下就竞争政策达成多边协议，那么保障协议得到实施和遵守的机制该如何设计？对于这个问题，各方争议的焦点之一便是WTO现有的争端解决机制的适用问题。
对于大多数学者来说，WTO作为多边竞争议题谈判场所最吸引人之处就在于它所拥有的强有力的争端解决机制。[13]争端解决机制的磋商机制、专家组裁判制度、通过专家组报告时采用的反向一致的设计、上诉制度、时限制度、授权报复机制等等具体的程序性规定，都使得这项争端解决安排是目前国际经济领域最有效的执法程序。欧盟建议，未来WTO框架下的多边竞争规则应当也能适用争端解决机制，以保证多边规则的强制力和可实施性。在WTO贸易与竞争工作组2003年的报告中，专门就争端解决机制在未来可能达成的多边竞争规则中的适用进行了讨论。[14]
根据工作组对各成员方意见、观点的总结和归纳，关于争端解决机制的适用的分歧集中在以下几方面：一是争端解决机制是否应适用于有关竞争的多边协议；二是如果适用，采取何种方式——争端解决机制的专家组是仅就各成员方的国内立法是否遵守了多边竞争协议的基本原则进行审查，还是就具体违法竞争规则的个案进行审查；三是在适用的前提下，争端解决机制适用的范围——是仅对涉及违反有关核心卡特尔的条款进行审查，还是对国内竞争法涉及的全部限制竞争行为进行审查。
笔者认为，如果将来能在WTO框架内达成有关竞争的多边协议的话，争端解决机制的适用不应被排除在外。争端解决机制是GATT/WTO在经过多年探索后形成和发展起来的解决成员方间争议和矛盾的成功有效的途径。在GATT早期，关于争端解决，一般说来存在两种基本途径。[15]一种是通过谈判或外交途径，其背后的理念是国家间的争端解决不应采取司法或其他有法律性质的途径，而是应该让各方在谈判和协商妥协的过程中就问题达成一致。另一种则是通过相对严格的程序，成立中立的专家组以对特定行为或措施是否遵守了GATT的规定做出客观的裁定。多年的实践经验表明，后一种从规则出发的解决争议的途径对国际经济事务有更为积极的影响。因为在这种模式下，各方关注的焦点是所涉及的规则，以及对专家组适用规则可能做出的决定的预测。而这又会进一步引导成员方关注GATT/WTO体制下的规则，从而使国际经济交往和活动更具有确定性和可预见性。必须承认，与GATT/WTO过去的协议及争端相比，竞争规则和就竞争规则引发的争端无疑将具有许多不同之处，但是不能因此而排斥争端解决机制的适用，那样无疑是与GATT/WTO以规则为基础（rule-oriented）的基本精神和理念相违背的。
在肯定争端解决机制适用的前提下，问题的焦点就集中在了以下两点：一是争端解决机制具体适用的模式，另一个则是争端解决机制适用的范围。关于前者，笔者比较赞同规则层面上的审查（de jure approach，与之相对的为de facto approach）:专家组仅就成员方的相关国内立法是否在表面上符合多边竞争协议的基本原则进行审查，而不审查具体个案以及立法是否符合要求，以及国内行政机关、司法机关在具体执法、司法过程中违反基本原则的情形。因为此种模式更为符合专家组程序的特点：程序较为简单，审查的时间和收集材料的手段有限，而一般具体竞争案件往往涉及复杂、漫长的调查、取证程序以及大量人力物力的投入。而对个案和具体的执法、司法进行审查，也将会对成员方的内部事务造成过多的干涉。OECD的贸易与竞争联合小组在1999年的会议上不客气地指出：“公认争端解决程序不应审查个案……国内竞争管理机关都不赞成将竞争个案依WTO的争端解决机制审查。”[16]
关于适用范围问题，笔者倾向于先初步将范围限定于核心卡特尔。理由如下：首先，从当前的实践来看，核心卡特尔对于国际自由贸易和自由竞争的消极影响较大，[17] 而国内竞争法及竞争管理机构对此缺乏充分有效的管辖职能和效力，因此需要多边机制的协调和干预；其次，各国尽管在竞争政策和规则上存在众多差异，对于核心卡特尔的认定和态度却较为一致，因此有利于专家组的审查结果为各成员方理解和接受，并且在考虑发展中国家的需要和发展水平后，再逐步扩大管辖范围。

结语
1995年WTO的成立，标志着国际贸易朝着自由化的方向迈进了一大步。传统的关税税率历经多回合谈判后明显降低，但国际贸易中又出现了新的阻碍贸易自由化的因素，比如形形色色的非关税壁垒手段，以及私人经济主体影响贸易自由的行为。这些行为的存在影响了市场的充分竞争，妨碍了WTO宗旨的实现，影响了消费者福利的最大化和效率最大化的实现。同时，相对于GATT而言，WTO管辖范围的扩大——由单纯货物贸易扩展到服务贸易和与贸易有关的知识产权，以及在深度方面的发展——不仅涵盖贸易行为，还涵盖与贸易有关的投资行为，这使得WTO规则及其运用涉及到越来越多的竞争政策和法律问题。
在多哈会议正式将竞争纳入考虑后，可以预见，未来在WTO下达成与贸易有关的竞争规则是极有可能的。考虑到新加坡部长会议设立贸易与竞争政策工作组后进行的有关会议、特别是2003年坎昆部长会议的情况看，近期在WTO框架内达成多边的竞争协议存在很大困难。
造成这种局面的原因是多方面的，从谈判各方的总体情况看，欧盟、日本等成员积极推动在WTO框架下建立多边竞争规则，而发展中成员方多数由于立法和实践经验的不足，大部分不赞成展开谈判。美国则强调竞争议题的复杂性和制定多边规则的难度，实际上也不持积极态度。
从各方立场和观点看，原因可能是[18]：一来竞争法原本就是法律体系中最为复杂的成分之一，这就决定了多边立法的困难性。二来竞争问题集中体现了发达国家与发展中国家的利益冲突。这是由两方面的客观现实决定的:首先，发达国家的竞争法通常都比较发达，而发展中国家则大多缺乏相关的立法和经验；其次，发达国家的公司更具有海外投资和贸易的优势，更有可能在他国市场上实施限制竞争的行为。这就决定了发达国家可能以此单方面推动市场准入，而发展中国家则面临企业被国外经营者接管、经济为其主宰的命运。三是以往的经验使得发展中国家在统一的竞争立法方面保持高度的警惕，这也必将拖延谈判进程。
笔者认为，虽然存在上述困难和障碍，考虑到贸易与竞争的密切关系，以及国际社会已经达成的共识，WTO框架下还是会诞生一个多边竞争协议的，而由于WTO自身职能和权限的有限，将使这一协议存在诸多限制，如只调整与贸易有关的竞争问题，只限于原则性规定等。现有的WTO的争端解决机制应该适用于该协议，即使管辖的范围有限，与统一竞争执法的构想还是有很大差距，其适用也将在消除政府垄断上取得积极成效，对竞争执法的国际协调做出重要贡献。

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[1]“竞争政策”一般指维持市场竞争的各种政策，有广义和狭义之分。一般来说，狭义的竞争政策仅指消除或规范市场经营主体限制竞争或不正当竞争的行为。广义的竞争政策还包括旨在消除或减少国家采取的对交易活动的限制措施的有关政策和规则，如贸易政策、产业政策、环保政策等。 [2]王中美：“国际竞争规则协调历程之述评”，陈安主编：《国际经济法学刊》第9卷，北京：北京大学出版社，2004年，页357。 [3]参见王中美：“WTO框架下竞争议题研究”，陈安主编：《国际经济法学刊》第10卷，北京：北京大学出版社，2004年，页368。 [4]WTO框架下的竞争政策包括竞争法律以及其他旨在提高国内经济竞争的措施，如部门（产业）规章和私有化政策等。参见：Trade and Competition Policy—Working Group Set Up by Singapore Ministerial, (visited Jun.17, 2005). [5]World Trade Organization Ministerial Declaration (Fourth Session of the Ministerial Conference, Doha, WT/MIN/(01)/DEC/1, November 9~14, 2001), para. 25. [6]也有人翻译为“铁杆卡特尔”、“硬核卡特尔”。指各国竞争法规都一般明确禁止的价格垄断限制、产量限制、市场分割以及顾客分配等安排。 [7]Supra 5, para. 23. [8]See Havana Charter for an International Trade Organization, March. 24, 1948, UN Doc. E/Conf. 2/78(1948). [9]国际礼让原是国际私法上的一个概念，主要指对外国判决和仲裁裁决的承认和执行。后被双边竞争协议引入，又有消极礼让和积极礼让之分。积极礼让是指如果该项行为在前者境内造成了损害和其他限制竞争的影响，一国可以请求另一国对于在后者境内进行的某项限制竞争行为启动其本国的反托拉斯程序。 [10]Robert E. Hudec: A WTO Perspective on Private Anti-competitive Behavior in World Markets, New England law review, vol. 34, 1999, 85. 原文为“…for those who study the role of competition policy in the global economy to be aware that the WTO does have a distinctive policy perspective toward private trade barriers, and that this policy provides the basis for distinctive legal remedies that the WTO itself can develop.” [11]See id. [12]See Report of the panel, 22 April 1998, WT/DS44/R. [13]同前注3揭，页369。 [14]See REPORT (2003) of the Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy to the general council, WT/WGTCP/7, 17 July 2003. 79-100. [15]John H. Jackson: The Jurisprudence of GATT and the WTO, 高等教育出版社，2002年，页120。 [16]OECD Joint Group on Trade and Competition, Outline of (A) Core Principles, Common Approaches and Common Standards and (B) Bilateral and Multilateral Approaches, para. 5.30, n. 64, p. 4,6. COM/TD/DAFFE/CLP(98)97/Final, October 13, 1999. [17]See OECD，Hardcore Cartels, 2000. [18]车丕照：“WTO对其成员反垄断立法的影响”，载《月旦民商法研究3——反垄断的立法与实践经验》，北京：清华大学出版社，2004年，页83。