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中国保障措施立法及其发展趋向（一） |
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时间：2008-04-17
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摘要:我国《保障措施条例》规定的实体规则与WTO 保障措施规则基本一致。但是由于国际和区域保障措施规则的发展,有必要结合2004 年《对外贸易法》,对我国保障措施立法进行前瞻性研究,进一步作出科学规定,使保障措施援用能够更好地保护我国的产业利益。
关键词:保障措施;区域贸易安排;趋势
保障措施是WTO 体制中非常重要的一部分,它允许政府采取贸易限制措施应对进口增加导致的国内政治经济问题,为其提供“安全阀”,同时该措施给予企业产业调整的时间,使其调整生产结构和方向, 充当产业竞争的“驱动器”。然而近年来,新贸易保护主义的抬头使我国的产品出口频遭其他国家反倾销、保障措施的限制。同时国内市场的全面放开,使国内产业面临强大的竞争压力,这一切迫使我们要加快立法研究,对于未来出现的进口增加而导致的损害,做到未雨绸缪,为国内产业提供合理及时的保护和过渡,特别是对于竞争力较弱的产业,更需及时调整产业结构和方向,积极参与新形势下的国际竞争。
一、我国保障措施立法回顾
保障措施自贸易协议产生之日起,就应运而生。1943 年《美墨贸易协定》首次规定了“逃避条款”, 鉴于保障措施对于一国经济具有突出的安全保障作用,随之各国纷纷效仿,相继在国内法规定了保障措施条款,藉以保护国内产业。而我国的保障措施立法起步较晚,建立以来鲜有实践。回顾我国保障措施立法发展,大致经历了三个时期。
(一) 建立基本制度阶段
1994 年《中华人民共和国对外贸易法》第29 条规定, “因进口产品数量增加,使国内相同产品或者与其直接竞争的产品的生产者受到严重损害或者严重损害的威胁时,国家可以采取必要的保障措施,消除或者减轻这种损害或者损害的威胁。”这是我国首次对保障措施立法,可以看出,这一条款只说明了保障措施的定义,十分原则,而且缺乏程序性规定,无法操作。而且当时外贸法未出台任何与保障条款相配合使用的法规,有些需要界定的概念因缺乏适应国情的统一解释,导致实践中既不清楚如何进行保障措施的调查和裁定,也不清楚由哪一个具体机构进行保障措施的调查和裁定。从1994 年到2001 年底,我国没有一起对外国产品实施保障措施的实例。
(二) 建立基本体系阶段
2001 年12 月,国务院颁布了《保障措施条例》,并于2002 年1 月1 日正式施行(以下简称2002 年《条例》) 。2002 年2 月10 日,原外经贸部又发布了《保障措施调查立案暂行规则》和《保障措施调查听证会暂行规则》,并于2002 年3 月13 日起施行。2002 年初,美国等国家和地区先后对部分钢铁产品采取保障措施。在钢铁产品进口增加的情况下,原外经贸部自2002 年5 月21 日开始,对部分钢铁进口产品进行保障措施调查,并从5 月24 日起的180 天内,对9 种钢铁进口产品实施临时保障措施。2002 年11 月我国宣布自2002 年11 月20 日起,对5 类进口钢铁产品实施最终保障措施,这是我国依据国内法采取的首次保障措施。
2002 年《条例》的颁布是典型的履行世贸承诺而进行的立法,同时也是我国迫于市场的逐步全面放开,主动采取保护措施的立法。尤其2002 年遭遇美国钢铁保障措施案,开启了我国的首次保障措施,通过这次实践的考验,使我国对保障措施的实施要件和发展趋势有了进一步的认识。
(三) 内容完善阶段
2002 年《条例》实施后,成效显著,但2002 年《条例》也遭致很多发达成员方的非议。随着2003 年外经贸部改为商务部,不仅带来了贸易救济执掌机构的变动,而且也带动了立法的改革。尤其经过美国钢铁案的成功实践,2004 年3 月底,对2002 年《条例》做了修改,修改后的《保障措施条例》(简称“2004 年《条例》”或“《条例》”) 于2004 年6 月1 日起施行。2004 年《条例》的主要修改内容有: (1) 将“外经贸部”、“国家经贸委”修改为“商务部”并调整了相关职权分配; (2) 完善了“进口产品数量增加”定义; (3) 增设了“公共利益”条款; (4) 突出我国作为发展中国家应享有的特殊和差别待遇,延长了保障措施的实施期限。[1]同年4 月底,我国修改了《对外贸易法》,并在其第八章(贸易救济措施) 第44 条、第45 条和第46 条建立保障措施条款。这三个条款不仅完善了原外贸法第29 条的规定,还扩展了保障措施的适用范围,即可在服务贸易领域以及发生重大贸易转移时实施保障措施。这些条款与2004 年《条例》以及有关部门规章一起,构成了我国实施保障措施的国内法法律框架。
2004 年《条例》的修改以及《对外贸易法》的全面完善,不仅充分改进了保障措施立法,而且为我国未来保障措施立法发展指明了方向。一是该法将保障措施统一至服务贸易领域;二是贸易转移适用保障措施;三是我国对外经贸的发展,正逐步整合地区优势,积极发展区域贸易安排。尤其《内地与香港关于建立更紧密经贸关系安排》(以下简称CEPA) 第9 条所订立的保障措施条款,将会成为我国保障措施的研究重点。综上所述,新的立法从整体上描述出我国保障措施立法的轨迹和发展。虽然保障措施立法起步较晚,但从被动转为主动,由粗及细,已逐步成为与欧美相媲美的保障措施规则;虽然目前还缺乏实践的补充和检验,但与时俱进的立法和前瞻性的开拓研究,会对我国保障措施法的成功运作,提供理论支撑。
二、评析我国保障措施立法实体规则
保障措施的适用具有严格的条件,不仅要对象上非歧视,而且还要平衡国内利益的要求。我国保障措施立法基本遵循WTO《保障措施协议》规定,共五章,分总则、调查、保障措施、保障措施的期限与复审、附则,章目清晰,层次分明,从实体和程序上充分规定了相应的实施条件。具体而言,实体规则上,援用保障措施必须证明符合“未预见发展”, “进口增加”、“对国内产业的严重损害或严重损害威胁”、“因果关系”等要件,而程序规则上也包括了调查、通知、协商等过程,以此保障成功运作保障措施。但是目前《条例》主要规范产品,考虑到《对外贸易法》对保障措施的拓宽以及未来之需,即保障措施将适用于服务贸易以及重大贸易转移,乃至区域贸易安排,那么原先一般保障措施的实施条件同样需要再次做出相应的调整,以适应新领域的适用。
(一) 未预见发展
“未预见发展”在WTO 保障措施适用中是一个有争议的要件。韩国奶制品案和阿根廷鞋类案上诉机构都一致裁决认为,GATT第19 条第1 款第一部分条文(作为未预见发展和履行本协定义务的结果) 规定了成员方适用保障措施的特定情势,该情势必须作为一个事实而加以证明。[2]但由于未预见发展在含义和标准上仍存在一系列问题,因此各国的保障措施立法基本上采取了避而不言的态度。我国2002 年《条例》制定之初,第2 条明确规定,“进口产品数量增加,并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁的,依照本条例的规定进行调查,采取保障措施。”2004 年《条例》仍沿用了原条例的措词,无丝毫变动。但在2002 年《条例》的解释当中,指出了根据WTO 争端解决机构的相关裁决,GATT1994 第19 条规定的进口增加趋势应当为“未预见发展”,[3]而没有明确把它作为一个要件。2002 年我国对钢铁实施保障措施时,同样指出要符合“未预见发展”。但对我国来说, 市场基本全面放开,大量外国产品抢滩大陆市场,产品的大量增加均可列入“预见性”,因为WTO 谈判之时,政府对未来某种情况的变化可以说已经有总体性和方向性认识。因此, “未预见发展”的严格要求不利于我国采取保障措施。有的学者指出,一旦我国因援用保障措施在WTO 争端解决机构被诉,我们一方面要积极说服WTO 专家组和上诉机构,对于该进口增加其他成员可能预见到,但中国的未能预见;
另一方面可联合有利害关系的其他WTO 成员,要求争端解决机构澄清“未预见发展”的确定标准,或者裁定《保障措施协议》是适用的唯一法律规范,从而免除援用方证明“未预见发展”的义务。[4]从该做法来看,外交的策略多于司法,考虑到WTO 对保障措施实施条件是作为一个整体来审查的,很难单方面就免除某国的“未预见发展”义务。
保障措施不仅可适用货物贸易领域,而且也适用服务贸易领域。我国《对外贸易法》第45 条规定, “因其他国家或者地区的服务提供者向我国提供的服务增加,对提供同类服务或者与其直接竞争的服务的国内产业造成损害或者产生损害威胁的,国家可以采取必要的救济措施,消除或者减轻这种损害或者损害的威胁”。但目前GATS 第10 条的“紧急保障措施”国际上还没有形成规范的定义及实施要件。就“未预见发展”而言,可否应用于服务贸易? 有的学者指出,紧急保障措施应为, “作为未预见发展和一成员履行GATS 下的义务的结果,服务贸易进口大量增加而导致对国内同类或直接竞争服务造成严重损害或严重损害威胁,可以针对进口采取措施。”[5]正因如此,GATS 可引入保障措施条款,解决类似“自由化承诺所引起的未预见的问题”。从GATS 第10 条用语和精神来看,保障措施应当是基于紧急情况,具有特殊的性质,并且旨在处理未预见的情况。[6]但是“未预见发展”在货物贸易中认定尚且困难,那么服务贸易应制定什么样的客观标准表明某些情况应当是可以预见的呢? 与此相关的另一个问题是,WTO 服务贸易保障措施机制还没有建立起来,此时能否利用国内法对现存承诺导致的未预见情况而援引保障措施?[7]目前这方面还无先例可循。
此外,区域贸易安排的区域保障措施已显端倪。那么区域保障措施可否依然将“未预见发展”作为先决条件呢? 由于GATT第19 条“未预见发展”是“作为承担义务,包括关税减让的结果”,这表明只有证明进口成员对有关产品进行了关税减让,才可以确定“未预见发展”与“关税减让”之间的逻辑关系;反之,如果没有关税减让,所谓的“未预见发展”就无从谈起了。由此不难推测出,区域贸易安排根据GATT 第24 条“取消关税和其他限制性贸易法规”,所要求的贸易自由化程度要远远高于WTO ,很多区域贸易安排的关税水平基本上是零关税。在此种情况下,未预见发展、进口增加等情形还能说是关税减让导致的结果吗? 可见,区域贸易安排里,未预见发展本身所要求的时间性,因果关系不复存在,这也促使成员方在适用一般保障措施时,需要在保障措施调查中排除区域贸易协定成员的产品。
综上所述, “未预见发展”是一般保障措施的先决条件。虽然各国立法没有明确列明,但在实践中却应用极广。尤应注意的是, “未预见发展”作为一个主观要件,由WTO 争端解决机构在个案中根据具体情况作出判断。因此,国内法援用保障措施时, “未预见发展”的证明是一个潜在的障碍。对于服务贸易是否适用“未预见发展”? 目前研究来看,虽然服务贸易的保障措施同样应对的是未预见的情况,但鉴于未预见发展的定义和标准的模糊,可建议在未来的规则制定中,应加强服务贸易自由化对国内产业的损害的研究,加强实体规则的制定,而弱化主观要件的适用。对于区域贸易安排而言,成员方之间适用区域保障措施的“未预见发展”,最好不用。这可由区域条约逐步推行至WTO 保障措施规则的再次谈判, 籍以澄清“未预见发展”适用的范围及标准。即使服务贸易或区域贸易安排整合“未预见发展”,也需要重新定义和确立审查标准。
(二) 进口增加
进口增加是援用保障措施的前提条件。然而什么样的进口增加才能构成法律意义上的增加呢? 首先,货物贸易进口增加包括绝对增加和相对增加,实践上各方对绝对增加并没有形成一致的看法。原先2002 年《条例》第7 条“进口产品数量增加,是指进口产品数量与国内生产相比绝对增加或者相对增加”,这是来自WTO《保障措施协议》第2 条第1 款的一段文字,属卡头去尾,拦腰移植,并不能真正反映WTO《保障措施协议》关于进口增长的涵义,却使进口增长的含义有所改变。[8]2004 年《条例》修改为“进口产品数量增加,是指进口产品数量的绝对增加或者与国内生产相比的相对增加”。这种表述清晰明了,不容易产生歧义。同时,保障措施要求的进口增加是一个整体的增加,这种趋势在数量和质量上要足够迫近( recent enough) , 足够突然( sudden enough) , 足够剧烈( sharp enough) , 足够重大( significant enough) ,[9]这四项要求环环相扣、层层叠加,并因此造成了严重损害或严重损害之威胁,才能得出进口增加的结论。
2004 年《条例》第8 条规定进口增加包含了进口产品的绝对和相对增长率与增长量;以及进口产品在国内市场中所占的份额。从进口增加的整体要求看,判断增长率与增长量需要选择一定的时间段,并采取相应的比较方法。以往涉及保障措施的案例中,调查期和评估方法的选择会成为各成员方关注的焦点和指责的对象,因此不在立法规则中规定出来,属明智之举。根据《保障措施调查立案暂行规则》第11 条规定的证据资料看,[10]我国主管机关审查时,第一步考查进口绝对增加和相对增加的数量变化和价格变化,然后以数量和价格考量增加的进口产品在国内所占市场份额,显示出进口增加的初步数据, 从而在数量上可达到初步要求;第二步评估销售水平的变化、总产量、生产率、能耗、损益和就业等因素, 认定进口增加是否对国内生产造成了严重损害或者严重损害威胁,从而实现质量上达到进口增加要求。
同时《保障措施产业损害调查与裁决规定》的产业损害调查期通常为立案调查开始前的三至五年。可见,我国保障措施在进口增加立法上, 《条例》和各《规定》之间还缺乏衔接。主要表现在,一是各规定的操作方法是否符合《条例》的文本要求;二是进口增加对于进口来源的定义上,还不尽全面,这就会涉及是否应将区域贸易成员方某些进口产品排除在外的问题。
货物贸易进口增加具有比较丰富的理论和案例。相对于服务贸易而言,如何确定进口增加是一个非常困难的问题。首先,跨境交易、消费者流动、商业存在、自然人流动,四种不同的服务提供方式,其进口的情况是不同的。相对来说,跨境交易属传统贸易,可根据原产地规则确定;对于消费者流动,属消费者出境消费国外服务,很难确定“进口”在何处以及如何衡量;对于商业存在,包括了新建立的商业存在和已建立的商业存在,它们一般均属于国内法人,这里的“进口”定义依赖于如何定义和归类“国内产业”;对于自然人流动,进口更难以定义。因此,服务贸易形态的差异、消费的跨国性,很难有明确的界限作为衡量服务贸易的增长量。其次,服务的“进口”伴随着不同的服务形式,由此而涉及紧急保障措施是采取单一部门模式还是采取统一机制。据上可知,我国贸易立法虽然规定了服务贸易的保障措施,具有前瞻性,但考虑到目前服务贸易处于谈判之中,应等服务贸易保障措施成熟之时,再制定相应的服务贸易实施细则。
同样,进口增加在区域贸易安排里,也面临着因贸易安排形式的不同而有不同的进口增加。首先, 进口增加与国内产业的认定密切相关。区域贸易安排包括四个层次:自由贸易区、关税联盟、共同市场、经济联盟。[11]从目前区域贸易安排来看,很多属于自由贸易区,虽然此种形式大体上取消了所有关税和其他限制性商业规章,但是与用一个单独关税区代替两个以上的关税区的经济联盟相比,还差很远。
也正因此,审查进口产品进入区域贸易安排成员方境内,是进入一个整体的市场,还是一个分散的市场, 直接关系到保障措施中国内产业以及同类产品的界定和保护,同时也直接影响到适用保障措施的法律依据。目前适用区域保障措施的多为自由贸易区形式,在未形成统一的市场之前,防止区域内贸易自由化的危机,而仿照WTO 建立相应的保障措施机制。在这种情况下,显然要适当的变通进口增加要件,进行新的阐释。
综上所述,进口增加是WTO 保障措施非常严格的前提要件。在货物贸易领域里,不仅要从整体上考查,而且还需数量和质量上足够迫近、足够突然、足够剧烈、足够重大的程度和方式,才可达到一般保障措施的启动条件。对于服务贸易和区域保障措施是否继续以进口增加作为实施要件,显然,由进口增加造成损害是实施保障措施的主要诉求,无论采取何种模式的保障措施立法,进口增加均不可偏废。
[1]沈四宝、陈卫东. 关注我国保障措施法律规定新变化[N] . 国际商报,2004206201. [2]See Communication from the European Communities and Their Member States :“Scope for Emergency Safeguard Measures in GATS”,3 March 2003 ,SP WPGRPWP41 ,p. 1. [3]Yong shik Lee ,Emergency Safeguard Measures Under Article X in GATS2Applicability of the concepts in the WTO Agreement on the safeguard ,journal of world trade ,vol . 33(1999) ,NO ,4 ,pp. 47. [4]陈卫东、马琳.WTO 保障措施适用条件的新发展及中国对策[J ] . 福建政法管理干部学院学报,2001 , (7) :40. [5] 加入世界贸易组织重要法律文件及释义[ Z] . 北京:中国法制出版社,2002. 226. [6]Appellate Body Report , Korean 2 dairy products , para. 77。 [7]石静霞. 服务贸易领域的紧急保障措施探析[J ] . 法学家,2003 , (5) :157. [8]沈木珠. 从美国钢铁纠纷案谈我国保障措施立法之完善[J ] . 国际商务,2002 , (1) :12. [9]Appellate Body Report , Argentina 2 Footwear (EC) , para. 131. [10](1) 提出申请前至少五年内该产品每年进口的数量及金额并以变动曲线图表予以表明; (2) 提出申请前至少五年内申请调查进口产品各出口国(地区) 出口的绝对数量以及各国(地区) 出口量占申请调查进口产品全部进口量的百分比; (3) 提出申请前至少五年内, 从数量和金额两方面说明申请调查进口产品和国内同类产品或直接竞争产品各自在国内消费总量中所占份额; (4) 进口增长的原因的分析。 [11]赵维田. 世贸组织(WTO) 的法律制度[M] . 长春:吉林人民出版社,2000. 18. |
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