[内容简介]

当前，现代科学技术作为发展本国经济，增强在国际市场上的竞争地位的一种手段，已成为各国经济发展的当务之急。但是各国（尤其是发展中国家）在引进技术的过程中常常碰到限制性商业条款，这种限制广泛出现在技术的使用方面，以及生产产品和销售产品方面。本文力从国际技术转让中的限制性商业条款的概念、法律特征、实质、具体表现形式以及国际社会对国际技术转让中的限制性商业条款采取的措施这些方面进行阐述，最后提出中国应借鉴各国反限制的经验，维护自身的正当权益。

 

[关键字]    限制性商业条款    反限制措施

 

国际技术转让的发展从目前来看，无论是在交易涉及的国家之间，还是在技术的结构、规模和方式方面都有了重大的发展。由于科学技术转化为生产力能创造出巨大的经济利益，而且这种影响是较为长远的，为了追求最大限度的经济利益，技术转让方总是提出一些有利于自己的限制性规定，而出于维护自身正当权益的需要，技术受让方总是尽力排除不合理的限制性规定，于是国际技术交易双方之间不可避免地存在着限制与反限制的较量。中国在引进外国先进技术的过程中，难免也会遇到限制性问题，因此有必要对国际技术转让中的限制与反限制行为和措施有所了解，以便制定出有利于自身的反限制措施，促进技术贸易的发展。

 

 

限制性商业做法在国际贸易中普遍存在，在国际技术转让中出让方对受让方施加种种限制性商业做法的现象更为突出。国际技术转让中的限制性商业条款来自于国际贸易活动中的限制性商业做法或国际贸易合同中的限制性商业条款，是指在国际技术转让交易中出让方凭借自己的技术优势地位而施加于受让方的、对受让方造成不合理限制的、被法律所禁止或限制的合同条款。它是出让方对受让方在技术实用、技术改进、产品生产与销售等方面施加各种限制的合同条款。这些条款直接影响国际技术市场和竞争，限制了国际技术贸易的发展，尤其对发展中国家引进技术及其经济发展造成极不利的影响。#p#分页标题#e#

 

一般而言，构成国际技术转让中的限制性商业条款须具备以下四个要件：

（一）这种限制性商业条款仅限于国际技术贸易领域，不包括其他商品贸易领域。国际技术贸易中的限制性商业条款或做法只是整个国际贸易中各种限制性商业做法或条款的一个方面。整个国际贸易中存在多种形式与种类的限制性商业做法或条款，如固定价格，瓜分市场，规定转售价格等旨在减少或消灭竞争的做法。国际技术转让中的限制性商业条款或做法是在国际技术贸易中发生的，是伴随着工业产权、专有技术、计算机软件使用权的转让过程而出现的，比在国际有形商品贸易中更复杂，表现形式更多样，并且难以识别与控制。

（二）限制性商业条款中所体现的限制具有不合理性。国际技术贸易中，合同种类繁多，出让方对工业产权、专有技术或计算机软件的使用权采取独占性或排他性转让，赋予受让方在合同规定的时间与地域范围内享有独占权或排他权，受让方的这种权利的行使应当受到法律的保护，原因在于受让方的这种独占权或排他权是独占许可合同或排他许可合同的法律特性所决定的，是基于正当权利的限制，是合理的。因此，合同中的合理限制条款不属于法律意义上的限制性商业条款。与之相对应，不合理性则是限制性做法或[    ]条款超越了工业产权法、版权法和其他有关法律所保护的权利范围，是对法律保护之权利的滥用，甚至有些限制性做法没有任何正当法律权利根据。

（三）限制性商业条款所体现的限制为法律所禁止或严格限制。限制性商业条款或做法多种多样，并且是不合理的，但并不是所有的不合理的限制性商业条款或做法都是为法律所禁止或严格限制的。有些虽然不合理，但法律并不禁止，甚至不予以限制。因此，不为法律所禁止或严格限制的不合理的的限制不构成法律意义上的限制性商业条款或做法。各国法律对此有明确的界定，分别具体地列明属于禁止和严格限制的限制性商业做法或条款。#p#分页标题#e#

（四）限制性商业条款是出让方式施加于受让方的限制。在国际贸易中，存在着激烈的限制与反限制。一般而而言，广义上的限制有三种类型：出让方对受让方的限制、受让方对出让方的限制、国家依主权管理出让方和受让方。在这三种类型中，出让方对受让方施加的限制为数量最多，危害最大，是各国法律和有关国际规则禁止或严格控制的主要类型。国际技术转让中的限制性商业条款或做法所指的就是这种类型的限制。^[1]

 

 

  在国际技术转让中，产生限制性商业行为的因素突出地表现为利用工业产权或专有技术的特殊地位。从工业产权来看，不论是专利技术，还是商标权，都有三个法律特征：一是专有性或垄断性。即专有权人拥有对工业产权的垄断权。二是地域性。工业产权只受到申请保护国的法律保护。三是时间性。即工业产权的保护受到时间的限制，一旦保护期满，任何人都可以使用。在国际技术转让中，由于越来越多的技术为专利技术或商标等，又由于工业产权的这些特点，技术输出国为了长期享有独占权或垄断权，就向技术引进国提出限制工业产权垄断权的条件。从专有技术来看，虽然专有技术所有人不享有法律上的独占权或垄断权，但专有技术是保密的，因而其所有人有事实上的独占权。由于这特殊地位就使得输出方可能在技术转让的交易中滥用限制性条件强加于技术引进方，引进方为了获得所需的技术，不得不接受苛刻的条件。

 

  国际技术转让中的限制性商业条款主要具有以下法律特征：

其一，限制性商业条款滥用市场支配地位。当技术输出方在市场上不存在真正竞争对手时所处的地位就是支配地位或垄断地位。在这种情况下，技术输出方就有可能滥用支配地位。如强行规定不公平的技术转让价格或交易条件，划分市场范围，抵制与非垄断企业成交并将其驱逐出市场，对不同贸易对象采取不同交易条件，使其在竞争中处于不利地位，以对方接受附带义务为订立技术转让合同的条件等。从各国的法律来看，一般并不禁止企业在市场上占支配地位，但都禁止企业滥用支配地位的任何做法。如果专利权人依照专利法行使独占权，禁止未经许可第三人使用其专利技术，或按一定条件，在一定时间内转让专利技术使用权，收取报酬，这种行为是合法的。但是如果以对方向他购买不享有专利权的机器设备，原材料等为其转让专利技术的条件，就越出合法的范围，即属于限制性商业行为。#p#分页标题#e#

其二，限制性商业条款限制竞争和贸易自由。限制性商业行为，限制技术引进方使用竞争性技术和自行开展研究活动，不允许对引进的技术改进与革新，也就阻碍了技术竞争的发展。有时两个或两个以上的企业达成某种协议，采取一致做法，以谋取和滥用市场支配地位，既限制了竞争，而且也影响了技术贸易的正常进行。

其三，限制性商业条款以工业产权、版权的合法垄断权或专有技术的一定独占权为根据或基础。专利权、商标权、软件版权受法律保护，并且权利人在法律规定的保护期限与地域范围内享有独占权，专有技术的所有人依照有关法律如保密法、商业秘密法等在专有技术部失密的条件下也享有事实上的独占权。出让方在国际技术转让中施加于受让方的限制性商业做法，规定在合同中的限制性商业条款，正是出让方利用了法律上所规定的合法独占权，扩大了独占权的范围，不仅限制了行使独占权的行为，也限制了对工业产权、版权和专有技术的合法使用以及与独占权不相关的其他行为。

其四，限制性商业条款是出让方对受让方的单方面限制。是事实上不平等的合同条款。限制性商业条款体现于国际技术转让合同中。合同是双方当事人协商一致的结果。但是出让方在技术上占有优势地位，受让方则处于劣势，有求助于出让方，通常不得不接受出让方提出的各种无理要求。限制性商业条款即是这种情形的典型反映，是出让方利用合同这种表面平等的形式掩盖了以强欺弱的事实上的不平等。

其五，对限制性商业条款由专门的法律调控。限制性商业条款是国际技术转让合同条款，涉及合同法、工业产权法、版权法和商业秘密法等法律，但对其调整不是一般合同法、工业产权法或版权法所能单独完成的。世界各国采取不同形式的专门法律规范进行调整，如：我国的《技术引进合同管理条例》，发达国家的反垄断法、反托拉斯法和公平交易法等。#p#分页标题#e#

 

 

 限制性条款实际上是以保护行使专利、商标等合法权利为借口，以获取高额利润为目的，而不合理地滥用市场力量的支配地位，限制竞争，向其潜在竞争对手提出的一种单向权利限制。作为国际技术转让标的的专利、专有技术等共同特点是具有一定程度的独占性，但独占权是有限制的，不能超出法律规定的范围，而技术许可方往往利用自己技木上的优势，设置限制性条款，其目的是扩大自己应有的权利范围，限制被许可方的竞争力，带动商品或过时技术的出口和回收高额的研制费。(1):限制性条款是以专利权的合法垄断或专有技术的一定独占权为理由或为基础的。专利权受法律保护，在一定时间、地点内享有独占权；专有技术则在不失密的情况下享有事实上的独占权。限制性条款正是利用了合法的独占权的一面，扩大了其独占的范围，不仅限制了非法侵犯独占权的行为，也限制了专利权的合法使用，甚至涉及与专利权不相干的事项。(2):限制性条款是许可方对被许可方单方面的权利限制或约束，构成了双方当事人权利与义务形式上的平等和事实上的不平等。限制性条款是合同的组成，它利用合同意思自治原则，依托许可方技术上的优势，用表面上协商一致掩盖了事实上以强凌弱。^[2]

 

在国际技术转让中，普遍存在的情况是出让方为发达国家的公司、企业，首日封为发展中国家的公司、企业。发达国家的出让方总是利用其在技术转让中的优势，千方百计对受让方施加种种不合理限制，并将这些限制载入合同中。从发达国家与发展中国家的法律政策而言，对国际技术转让中的限制性商业条款也带有倾向性。发达国家在技术输出时，对限制性商业条款采取纵容和偏袒出让方的政策或态度，而广大发展中国家从自身国家经济发展出发，较多的考虑受让方的利益，对限制性商业条款采限制或禁止的政策或态度。对某一限制性商业条款，在发达国家与发展中国家间形成合法与非法之争，从而使发达国家与发展中国家间在国际技术转让的限制性商业条款的法律政策与态度上存在着尖锐的斗争。这是由限制性商业条款的实质所决定的，即出让方凭借其拥有的技术优势，以各种不合理的限制为手段，达到控制受让方，垄断其技术和技术产品的国际销售市场，最大限度地获取高额垄断利润，并限制发展中国家的民族经济发展。#p#分页标题#e#

 

发达国家与发展中国家对待限制性商业条款或做法的态度在联合国贸易与发展会议主持的“联合国国际技术转让行动守则”会议上讨论和审议《联合国国际技术转让行动守则（草案）》“限制性惯例”部分中体现出来。代表出让方利益的美、英、法、德、日等发达国家力图使限制性惯例在《行动守则》中合法化。以七十七国集团为代表的发展中国家为了维护受让方的利益，与发达国家进行了针锋相对的斗争。从这场斗争中也反映出了限制性商业条款或做法的实质。^[3]

 

 

尽管国际技术转让中的限制性商业条款名目繁多，各国的分类与规定不相同，所采取的法律态度也不同，对有些条款予以禁止，对另一些条款则予以限制，在国际上也没有统一的规定，但是有一些做法或条款已经被各国和有关国际文件所普遍认同。在联合国技术转让行动守则会议上，广大发展中国家将他们在引进技术时遇到的技术许可方施加的具有普遍性的20种限制性条款提交大会审议，经反复磋商，基本达成一致的有14项：（1)单方面的回授条款；（2）对效力异议条款；（3)独家经营条款；（4)对研究的限制条款；（5)对受方使用人员的限制条款；（6）限定价格条款；（7)对技术更改的限制；（8)包销协定和独家代理协定；(9)搭买条款；(10)出口限制；（11)供方垄断性安排；（12)对宣传的限制；（13)工业产权期满后的付款和其他义务；（14)在寄宿转让合同期满后的限制。

正是由于上述限制性商业行为对国际技术转让的严重影响，当前无论是发达国家，还是发展中国家都相继采取有关立法措施加以管制，反对限制性商业行为。由于管制的目的和立法的不同，大致可归为发达国家和发展中国家两种。#p#分页标题#e#

（一）有关发达国家反限制性商业行为的立法

    发达国家中，通常是通过反垄断法等法律规范调整技术贸易中的限制性条款。无论是大陆法系国家还是英美法系国家的立法目的都在于保护竞争，消除垄断和不公平的贸易做法。而且还都有一个共同特点，即都属于强制性法律，交易各方都必须遵守，不得由双方当事人排除其适用，也不能协议撤除法院对违反这类法律的案件的管辖。对于违反这类法律的制裁，一般都比较严厉，除民事制裁外，有时还要受刑事制裁。

    从美国的立法看，美国的反托拉斯法在发达国家中对于限制性商业行为的立法具有代表性。美国反托拉斯法对技术贸易处理的原则是，专利权人不得将其限制越出宪法及专利法所授予的权利范围之外，否则属于滥用专利权行为，如搭售，单方回授，限制销售，划分市场等行为，都可能被认为违反托拉斯法而受到指控。至于确定某种商业行为是否合法有两项原则；一是合理原则。即某种商业行为虽然含有一定限制竞争自由的成份，但如果没有超出商业上认为合理的限度，不含导致削弱或消除市场上的竞争，可认为是没有违反反托拉斯法的行为。二是本身违法原则。某些限制性商业行为本身具有明显的反竞争的性质，一旦发现这种行为，即可判定为非法，不需考虑其是否合理。一般属于本身违法的行为主要有固定价格，集体限制，划分市场，维持转售价格，搭卖合同以及滥用专利权的限制性商业行为。尽管美国反托拉斯法主要是针对国内贸易制定的，而且企业在出口方面所采取的限制性商业行为，原则上不受反托拉斯法的管辖，但如果企业在国际贸易中采取的限制性商业行为对美国市场产生了不利影响，或者限制了美国国内其他竞争产品出口时，就有可能被认为是非法行为而受到反托拉斯法的制裁。美国法律对违反托拉斯法的行为惩罚相当严厉。如果触犯谢尔曼法就被认为是刑事犯罪，违法的公司是处以100万以上美元的罚金，违法的个人得处以10万以上美元的罚金，并可处以3年以下监禁。如果个人或企业因有人违反反托拉斯法而蒙受损失，可以向法院提起民事诉讼，要求违法的被告赔偿3倍损失以及全部诉讼费用。#p#分页标题#e#

    从日本的立法看，在日本现行的《反垄断法》中，确定了禁止在贸易活动中签订含有限制性商业行为的条款的一般原则。在1968年颁布的《国际许可证合同的反垄断法准则》中，规定了日本的国际技术转让合同中应禁止的9种限制性商业行为：（1）限制技术引进方产品出口地区。但以下情况可以除外；供方在所限制的地域内享有专利；供方在所限制地域内从事经常性销售活动；供方在该地域内已向其他人发放了独占性许可证。（2）限制受方产品出口价格出口数量或出口经销人。（3）限制受方制造，销售有竞争性的产品或使用有竞争性的技术。但下列情况除外：受方获得的是独立许可证，该许可证对于已经制造、销售或使用的产品或技术均未加限制。（4）限制受方原材料，零件的来源。（5）限制受方产品的销售人。（6）限制受方在日本转销产品的价格。（7）强制受方将在许可技术方面获得的知识和经验告诉供方，或将所取得的改进和应用的发明的权利给予供方，或单方面授予供方许可证。但如供方也承担相应义务且条件相同除外。（8）对并非使用所转让技术制造的产品也收提成费。（9）限制原材料、零部件或专利产品的质量，但从维护供方商标的信誉或技术效果的角度进行质量控制除外。

    （二）关于发展中国家反限制性商业行为和立法

    在国际技术转让中，发展中国家主要处于引进技术的地位，因而受限制性商业行为的影响较大。从60年代后期起，许多发展中国家制定了专门的技术转让法以调整本国的涉外技术贸易。这种技术转让法，对技术贸易中的限制性条款均采取较为严厉的态度，不但详细列举禁止的各种限制性条款，而且规定，除非获得特殊批准，含有限制性条款的合同将被视为非法，可导致整个合同无效。在墨西哥颁布的《技术转让法》中非常明显地体现了发展中国家严格禁止在合同中订立限制条款的要求。如：（1）限制合同产品的产量或强行规定引进方在其国内销售或出口该项产品的销售价格或转销价格。（2）对引进方的研究或技术发展活动规定限制性条件，如限制或禁止引进方进行与发展新产品、新工艺或新设备有关的科研发展计划；限制对产品或工艺作任何改进；对引进方使用专有技术和从第三方所取得的改进加以不适当的限制；禁止引进方在合同期满后开始进行科研和发展活动；要求引进方在合同终止时需归还图纸和操作资料等。（3）规定引进方必须长期雇用许可方提名的技术员。（4）规定引进方只能把合同产品出售给许可方，或必须与许可方签订独家销售代理协议。（5）限制技术的来源，规定引进方只能从许可方获得技术并按许可方指定的来源购买所需设备、工具、零部件或原材料。（6）对引进方出口的合同产品或输出许可方技术有关的劳务活动加以限制。主要表现为：限制引进方有权向某些地区出口，而这些地区许可方以前又未向第三方授予过独占性的销售权；在销售协议中规定最高出口数量；引进方的出口只许按不利条件通过许可方来进行；引进方要出口时，需事先得到许可方的同意。如技术许可合同中有这些限制，均不予批准。但以下三种情况除外：许可方在某些地区已经授予出口权；许可方授权给引进方的销售市场已足够容纳引进合同产品的出口数量。#p#分页标题#e#

在其他一些发展中国家的技术转让法中，也有类似的规定。发展中国家的这些措施，对于低制各种限制性商业性行为起到了一定作用。如政府主管部门掌握技术转让的审批权，易于监督和审查技术转让交易。这些立法都是强制性的，技术交易双方必须遵守。在发展中国家，技术引进方可运用这些法律作为谈判的武器，迫使对方放弃使用限制性条款，否则政府不予批准，双方无法交易。

当然，发达国家和发展中国家在法律适用的程序上也存在着差异。发达国家对技术转让合同通常不进行事先审查，合同一经签署，即可生效。对于限制性条款的限制，多由当事人，利害关系人或主管部门在合同履行过程提出，经行政或司法程序加以审查。发展中国家通常都设立或指定一定的机构作为技术转让法的执行机构。所有技术转让合同均需经过这个机构的审查批准方能生效。尽管技术转让法列举的限制性条款一般视为违法，但执行机构有某种程序的自由裁量权，可根据交易的具体情况特别认可某些限制性条款，以利于引进各国先进技术。

 （三）国际组织对限制性商业条款的国际法管制

  　各国国内法律调整和管制限制性商业条款的冲突不仅集中于在发达国家与发展中国家之间，发达国家之间与发展中国家之间也存在分歧，为促进国际技术贸易的有序发展，一些区域性的国际组织和联合国希望通过缔结国际条约统一调整和管制限制性商业条款，但由于各方面的原因，结果并不十分乐观。

　　1、区域性的国际条约

  （1）安第斯集团《卡塔赫纳协定》中关于限制性条款的规定

《卡塔赫纳协定》列举了8种限制性商业做法和其他类似的限制性规定：（1)规定受方必须从供方指定来源购买机器设备、中间产品、原材料或其他技术或长期雇佣供方指定的人员；（2)限制受方技术产品的销售价格的；（3）限制受方使用技术的范围或产品结构和产量者；（4)供方享有全部或部分购买受方产品的优先权的；（5)限制受方采用具有竞争性的技术；（6)受方应将其对转让的技术改进或发明给予供方的条款即回授条款；（7)迫使受让方对未实施的专利支付使用的；（8）禁止或限制出口者；(9)其他类似的限制性规定。#p#分页标题#e#^[4]

  　（2）欧洲共同体《罗马条约》关于限制性商业条款的规定

　　《罗马公约》禁止限制和妨害竞争、滥用市场优势、谋图市场垄断等限制性商业做法主要有（1)直接或间接地限制购买或出售价格或其他交易条件的做法；（2)限制或控制生产、销售、开发技术或投资的做法；（3)分割市场或供应来源的做法；（4)在相同的交易中，对不同的交易方采取歧视性的不同交易条件；（5）迫使对方接受与该交易毫无联系的条件和要求，并作为签订合同的条件。根据欧共体协定第85条及共同体理事会第17号条例、第27号条例的规定，所有会损害成员国之间贸易及其在影响共同市场内阻止、限制和破坏竞争的协议和决定都被确定为是无效的，各种技术协议要向共同体委员会申报，予以审查。^[5]

    区域性集团的法律和规定对其成员方之间的协调限制性条款方面起到十分重要的作用，但由于国际上缺乏统一的调整限制性条款的法律，仍然给有效控制限制性条款带来诸多不便。

　　2、世界性的国际公约

    1948年的哈瓦那宪章首次对国际许可协议中的“限制性商业措施”作了专门规定。宪章第46-52条规定了包括磋商程序、调查程序、限制性商业措施、成员的义务、合作救济制度、国内措施等在内的限制性商业行为规则。宪章第50条规定“各成员方应按其宪章或法律制度和经济组织的规定，采取一切可能措施，以保证在其所辖区域内，不从事（限制性商业措施）……并协助国际贸易组织制止这类措施”。但该宪章腹死胎中。

    多年来联合国也致力于规范限制性商业行为的努力。1980年4月22日，联合国限制性商业惯例问题会议通过了《一套多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则》，明确了“限制性商业惯例会对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展可造成不利影响；示范法有助于达到建立新的国际经济秋序的消除不利于国际贸易的限制性商业惯例的目标；确保限制性商业惯例不妨碍或取消因降低不利于国际贸易，特别是不利于发展中国家贸易和发展的关税和非关税壁垒而应获得的利益。”1978年联合国贸发会议拟订的《国际技术转让行动守则（草案）》第4章关于管制限制性条款的问题成为历届谈判的焦点，主要是发达国家与发展中国家就限制性条款的含义、评定标准相持不下，在1981年4月会议草案曾列举了20条限制条款，但经反复磋商最终将14条列入守则草案加以管制。#p#分页标题#e#

    WTO的TRIPS协议可谓是“国际社会在限制知识产权滥用，反不正当竞争方面取得进展的一个里程碑。TRIPS中关于限制性条款的规定有：协议第7条规定TRIPS的目标包括保护和管制“应有助于促进技术革新，有助于技术的转让与传播，有助于技术创造和使用者的互利，同时能改善社会和经济福利，并有助于权利与义务的平衡”；协议第8条第22款规定允许成员采取适当措施“防止权利人有人滥用知识产权或采用限制贸易或对国际技术转让产生不利影响的不合、理做法。”第40条是对许可协议中限制性条款的专门规定，其第1款承认某些与知识产权有关的许可条件或做法限制竞争，对正常贸易产生不利影响，阻碍技术的转让和传播；第2款授权成员采取适当立法措施禁止或控制这些条件或做法，明确规定单方面回授条款，不得对有效性提出异议的条款以及强制性的一栏之许可等属于禁止或控制范围；第3、4条规定了磋商的程序和制度。以往的知识产权国际公约对限制性条款的规定相对较少，而且侧重于对知识产权这一私权的保护，较少考虑到国际经济贸易的正常发展和全社会公共利益，尤其是发展中国家的经济利益。TRIPS较之有很大的发展，但同时也应看到TRIPS本身也存在着很大的局限性，与发展中国家的期望还有相当一段距离。

  　（1）TRIPS协议采用的是发达国家主张的“竞争”标准而非发展中国家的“发展”标准。这点体现在协定第二部分第八节的标题是“Anti-competitive practices in contractual licenses”以及第40条中“承认……限制竞争……”的规定。

  　(2) TRIPS在具体认定限制条款时采用的是“合理规则”，协议第40条第2款授权“成员可以在立法中明文规定，对相关市场的竞争具有不利影响的许可行为或条件，在特定情况下可能构成滥用知识产权行为。”这就增加了限制性条款认定上的不确定性，有利于处于强势地位的发达国家。#p#分页标题#e#

  　(3) TRIPS规定了成员国在采取行动管制限制性条款时负有磋商的义务。协议授权其成员在与本协议不相抵触的情况下，可以根据其国内法采取适当的措施防止或控制限制条款，但同时强调在一成员有理由相信属于另一成员的国民或在其国内有住所的知识产权持有人违反该国关于管制限制性条款的法律，准备依法采取行动时，应当与该成员进行磋商。这就使发达国家干预发展中国家管制限制性条款合法化。^[6]

    六、中国应借鉴各国反限制的经验，维护自身的正当权益　

    随着我国改革开放的不断深化，经济飞跃发展，融入世界程度加深，我国与其他国家的技术贸易日趋频繁，成为继货物贸易之后的新型贸易形式，这就促使我国建立和不断完善有关技术贸易方面的法律法规。

    我国最早涉及技术转让的法规是1983年发布的《中外合资经营企业法实施条例》，它规定合营企业订立的技术转让协议应当经企业主管部门审查同意，并报审批机构批准，同时必须符合七个要件，2001年修改后的《中外合资经营企业法实施条例》除删除了“经主管部门审查同意”外仍沿用原来的规定。

    标志着我国对技术转让管制进入成熟阶段的是1985年国务院发布的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》及其《实施细则》。《条例》采取原则性和灵活性相结合的标准，在概括规定之下列举了9种被禁止的限制性条款，同时《实施细则》第14条列举了限制性条款的2种例外情形（1)供方已签订独占许可合同的国家和地区（2)供方已签订独家代理合同的国家和地区。

    2001年10月31日通过，2002年1月1日正式实施的《中华人民共和国技术进出口管理条例》是在85年《条例》和《细则》基础上的完善。新条例29条列举了7种限制性条款：（1)要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；(2)要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；（3)限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；（4)限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；（5)不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；（6)不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格；(7)不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。新条例较之原有立法除在内容和文字上更加规范外，更明显的特点是(5)—(7)三条使用了“不合理”的限定，这表明我国在限制性商业条款的规制上也趋向于接受和采用TRIPS的“合理规则”。这是由于一方面我国长期以来处于技术受让方的角色较多，技术出让方大多是技术领先的发达国家的公司，它们往往在技术转让合同中规定不合理的限制性条款来制约受让方，以达到自己在转让技术后仍旧处于原有的市场优势地位，以便获取更多利润；但另一方面随着我国科技的不断发展，不仅国内市场技术交易频繁，而且我国也越来越多的向国外输出技术，扮演技术出让方的角色，融入到国际大市场中，这就要求我们必须考虑接受国际规则标准，加入WTO后我们负有履行TRIPS下义务的责任。有学者建议尽快出台《反垄断法》以完善有关方面的法规，笔者认为如上所述国际技术转让中的限制性条款本质上限制了竞争，理应成为《反垄断法》调整的重要内容之一，但从我国现阶段来看，即使出台了《反垄断法》仍须有专门的技术转让法规进一步规范，这点可借鉴日本的做法，日本于1947年就颁布了《禁止私人垄断与保持公平贸易方法的法律》即反垄断法，该法中已对许可合同中的限制性条款作了一般性的规定，而公平贸易委员会又于1968年颁布了《反垄断法关于国际许可合同的审查标准》，其中对限制性条款作了专门规定，这是由于当时的日本是技术进口的大国，政府在有反垄断法的情况下为加强管理又作了专门规定，相比之下我国目前仍然技术进口较多，因此专门性规定仍是必要的，在实际操作中发挥更大的作用。  根据我国的《技术引进合同管理条例》第九条的规定，未经审批机构批准，技术引进合同中不得含有下列限制性条款：要求受方接受同技术引进无关的附带条件，包括购买不需要的技术，技术服务，原材料，设备或产品；限制受方自由选择从不同来源购买原材料，零部件，设备或产品，限制受方发展和引进的技术；限制受方从其他来源获得类似技术或与之竞争的同类技术；双方交换改进技术的条件不对等；限制受方利用引进技术生产产品的数量、品种或销售价格；不合理地限制受方的供货渠道或出口市场；禁止受方在合同期满后继续使用引进的技术；要求受方为不使用的或失效的专利支付报酬或承担义务等。#p#分页标题#e#

    值得注意的是，在反限制性条款问题上，我国立法采取了原则性和灵活性相结合的态度。既列举了禁止的合同的限制性条款，又承认某些限制性条款在特定的情况下具有一定的合理性，如在技术转让过程中，尽管合同有时确实含有“不合理”的限制性条款，但全面权衡之后，认为利大于弊，审批机关仍然可以给予特殊批准。实践证明，这种做法既可以增强受方的谈判地位，基本避免出现不合理的限制性条款，又适当照顾供方的利益而不挫伤供方转让技术的积极性。^[7]

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