内容提要 不同的条约具备不同的效力等级，因此，笼统地谈论条约在我国法律体系中的地位和适用问题是不严谨的。只有当处于同一效力等级的条约与国内立法冲突时，条约才具有优先适用的效力。关于我国所缔结或参加的国际条约在国内的适用问题，我国采取的是逐一立法的方式，即只有当我国的一项立法明确规定某项或某类条约可在我国直接适用时，该项（类）条约才可以通过并入的方式直接在我国适用；否则，只有通过制订国内法的方式，将条约内容转化为国内法。


随着我国对外交往的不断扩大，我国所缔结和参加的国际条约也越来越多，如何处理国际条约与国内法的关系问题也日益迫切。由于我国宪法对条约和国内法的关系没有作出规定，学术界对此也缺乏一致的认识，所以在具体问题的处理上难免出现失误。我国最高法院在是否直接适用WTO规则问题上先是宣称直接适用，后又表明不直接适用即是一例。在不能期待我国宪法在短时期内就此问题作出规定的情况下，如何从理论上阐明国际条约与国内法的关系就成为摆在我们面前的一项重要任务。

一、条约的效力等级

    “条约”是一个泛称，通常指国家之间[1] 缔结的具有法律约束力的书面协议。《维也纳条约法公约》第二条规定：“称‘条约’者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何”。
不同条约的生效条件不同，效力等级也不同，因此，在讨论条约在我国法律体系中的地位时，必须对不同的国际条约进行分类研究。
《中华人民共和国缔结条约程序法》（以下简称《缔约法》）对条约做了如下分类：
1、“条约”、“协定”和“其他具有条约、协定性质的文件”。《缔约法》第二条规定：“本法适用于中华人民共和国同外国缔结的双边和多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。”
2、“条约和重要协定”与其他条约。《缔约法》第三条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”；其他条约的生效，不需经过全国人大常委会批准。
3、“以中华人民共和国名义缔结的条约和协定”、“以中华人民共和国政府名义缔结的条约和协定”和“以中华人民共和国政府部门名义缔结的条约和协定”。《缔约法》第四条、第五条规定：“以中华人民共和国名义谈判和签署条约、协定，由外交部或者国务院有关部门会同外交部提出建议并拟订条约、协定的中方草案，报请国务院审核决定”；“以中华人民共和国政府名义谈判和签署条约、协定，由外交部提出建议并拟订条约、协定的中方草案，或者由国务院有关部门提出建议并拟订条约、协定的中方草案，同外交部会商后，报请国务院审核决定”；“以中华人民共和国政府部门名义谈判和签署属于本部门职权范围内事项的协定，由本部门决定或者本部门同外产部会商后决定；涉及重大问题或者涉及国务院其他有关部门职权范围的，由本部门或者本部门同国务院其他有关部门会商后，报请国务院决定。”
在上述分类中，第一种分类没有实质意义，它仅仅指明《缔约法》适用于广义的“条约”，包括我国、我国政府和我国政府各部门对外缔结的各种国际协定；而后两种分类则表明了条约的效力等级。在国内法体系中，立法者的不同身份决定了法律文件的效力等级；条约的效力等级也是由决定其生效的机关的地位所决定的。根据《缔约法》的上述规定以及我国宪法和其他法律的规定，我们可对条约的效力等级做如下归纳：
第一，我国所缔结与参加的任何条约的效力都在宪法的效力之下，任何条约条款都不得与宪法规定相冲突。我国宪法并没有直接规定条约与宪法的关系，而只是规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”但是从立法程序分析，宪法效力在条约效力之上。这是因为：“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”是全国人大常委会的权力，而宪法的修改则是全国人民代表大会的专属性权力；而且，宪法的修改，须由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过；而法律和其他议案则只需由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过，或由全国人大常务委员会全体组成人员的过半数通过。
第二，全国人大常委会批准的“条约和重要协定”[2] 与全国人大及全国人大常委会制定的法律具有同等效力。我国宪法规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权；全国人民代表大会有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会是全国人大的常设机关，有权制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律，有权在全人大闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改本原则相抵触，有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令、撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。全国人大常委会制定的法律与其批准的条约和协定，其效力源自同一立法机关，因此应认为具有同等的效力。全国人大常委会所批准的条约与协定与全国人大制定的法律也应该认定具有同等效。因为尽管全国人大与全国人大常委会制定法律的权限并不一致，但在我国宪法将批准条约的权限仅赋予全国人大常委会的情况下，全国人大常委会所批准的条约应解释为与全国人大所制定的法律具有同等效力。
第三，我国对外缔结的不须经全国人大常委会批准而须经国务院核准生效的条约和协定，与国务院制定的行政法规具有同等效力。根据我国宪法第八十九条，国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”；《缔约法》第五条规定：“以中华人民共和国政府名义谈判和签署条约、协定，由外交部提出建议并拟订条约、协定的中方草案，或者由国务院有关部门提出建议并拟订条约、协定的中方草案，同外交部会商后，报请国务院审核决定。”国务院制定的行政法规与国务院核准生效的条约与协定，其效力源自同一立法机关，因此也应具有同等的效力。
第四，以我国政府部门的名义对外缔结的协定与国务院部委规章具有同等效力。根据我国宪法第九十条的规定，国务院各部、各委员会有权根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。《立法法》第七十一条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”《缔约法》第五条规定：“以中华人民共和国政府部门名义谈判和签署属于本部门职权范围内事项的协定，由本部门决定或者本部门同外产部会商后决定；涉及重大问题或者涉及国务院其他有关部门职权范围的，由本部门或者本部门同国务院其他有关部门会商后，报请国务院决定。”国务院各部委所制定的规章与部委对外签署的协定具有同等效力，也是因为它们的效力源自同一机关。
由于我国缔结和参加的国际条约与协定的处于不同的效力等级，因此，笼统地谈论条约在我国法律体系中的地位和适用问题是不严谨的。我们必须首先明确我们所谈论的条约或协定是处于什么效力等级上的条约或协定。同样被称作“协定”的国际协议，有的会与法律处于平等地位，有的则仅处于行政规章的地位，这当然会影响到国际协议在国内的适用问题。

二、条约在我国的适用

关于条约在国内的适用，主要涉及两个问题：一是条约的转化和并入问题，二是当条约规定与国内立法相冲突时如何处理的问题。
一国缔结或参加了国际条约之后，就必须履行条约义务，并应保证其国内立法不与其条约义务项相冲突。[3]  为此，缔约国通常需要将条约并入或转化为国内法。所谓并入(adoption) 是指无须另行制定国内法，而是将整个条约纳入国内法体系并加以适用；所谓转化(transformation)是指制定与条约内容相一致的国内法，从而使条约规定可在国内适用。通过并入而适用条约可称之为直接适用；通过转化而适用条约可称之为间接使用。
我国宪法、《立法法》和《缔约法》对条约在国内的适用方式问题未做统一规定，但许多法律对“并入”方式有明文规定。《中华人民共和国民法通则》第142 条第2 款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。”这是一种不需要将条约内容转换为国内法而可以直接适用的方式。除《民法通则》之外，我国许多其他法律和行政法规中也都有类似规定。我国最高法院1987年制定的《关于处理涉外案件若干问题的规定》也明确指出：“涉外案件应依照我国法律规定办理，以维护国家主权。同时亦应恪守我国参加和签订的多边或双边条约的有关规定。当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定。根据国际法一般的原则，我国不应以国内法规定为由拒绝履行所承担的国际条约规定的义务。”最高法院1987年转发的《对外经济贸易部〈关于执行联合国国际货物销售合同应注意的几个问题〉的通知》规定：“我国政府既已加入公约，也就承担了执行公约的义务，因此，根据公约第1条第1款，自1988年1月1日起我各公司与上述国家，除匈牙利外，的公司达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦须依据公约处理。”第六届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议作出的《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》是我国实行“并入法”的又一个例证，该决定规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。”依据该项决定，我国可根据所缔结和参加的公约的规定，直接就某些罪行行使管辖权，而无须另行立法。
对另外一些条约，我国是经过转化而加以适用的。我国制定的《中华人民共和国领海及毗连区法》和《中华人民共和国专属经济区与大陆架法》，分别是《联合国海洋法公约》的转化结果；《中华人民共和国缔结条约程序法》与《中华人民共和国外交特权与豁免条例》也是对《维也纳条约法公约》、《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》的转化。
可见，关于我国所缔结或参加的国际条约在国内的适用问题，我国采取的是逐一立法的方式。[4] 也就是说，只有当我国的一项立法明确规定某项或某类条约可在我国直接适用时，该项（类）条约才可以通过并入的方式直接在我国适用；否则，只有通过制订国内法的方式，将条约内容转化为国内法。那种认为我国应完全以并入的方式来适用国际条约的主张[5] 是值得商榷的。
还需要指出的是：并不是说我们所缔结或参加的每一个国际条约都需要转化为或并入国内法。需要将某些条约转化为或并入国内法的原因只能有一个，那就是：这些条约所设立的规则需要象国内法规范一样在国内得到实施。从历史上看，国际条约主要以国家之间的政治、军事、外交关系作为调整对象，因此，国际条约意在设立国家的行为规范而很少涉及私人的行为。而在当今世界，国际条约已开始广泛涉及私人的行为。从缔约目的上看，国际条约可分为调整国家间权利义务关系的条约、调整私人间权利义务关系的条约和调整国家与私人之间的权利义务关系的条约。[6] 调整国家间权利义务关系的条约并不需要在国内加以实施，因为在这类条约之下，只是缔约国之间彼此承担义务；如果一方向对方主张权利或追究责任，也需要诉诸国际法律程序（协商、仲裁甚至诉讼）而不是国内法律程序；缔约国需要在国内有所作为的只是使本国的国内法与其条约项下的义务保持一致。调整私人间权利义务关系的条约和调整国家与私人之间的权利义务关系的条约则需要在国内加以实施，因为私人据此主张权利或追究责任时必须诉诸国内法律程序。也只有在这种情形下，才产生了如何在国内法律程序中适用条约所创设的规则的问题，也即是将条约转化为国内法还是将其并入国内法的问题。
条约在被转化为国内法之后，便不存在条约与国内法的冲突问题；而在“并入”的情况下，就可能出现条约规则与国内法规则的冲突问题。如果出现条约与国内法的冲突，能否一般地判断条约效力高于国内法的效力呢？回答应该是否定的。尽管《中华人民共和国民法通则》和其他一些法律都规定：我国缔结或者参加的国际条约同我国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但这里所说的“条约”应解释为狭义的条约，即经过全国人大常委会批准的条约，其他的条约与协定在效力上不应高于全国人大及其常委会所制定的法律。如同本文前面所分析的那样，不同的条约和协定具有不同的效力等级：所谓国际条约具有高于国内立法的效力应解释为：在每一效力等级中，国际条约或协定的效力高于国内立法的效力。据此，我们可将我国的各类国内立法和我们所并入的各类国际条约与协定的效力等级关系做如下表述：
第一，我国宪法具有最高的法律效力，一切条约与协定，以及所有法律、行政法规、部门规章都不得同宪法相抵触；
第二，全国人大常委会批准的“条约和重要协定”，以及全国人大及其常委会制定的法律的效力，高于国务院核准的条约与协定和国务院制定的行政法规，并高于政府部门对外缔结的协定及其所制定的规章；
第三，国务院核准的条约与协定和国务院制定的行政法规的效力，高于政府部门对外缔结的协定及其所制定的规章；
第四，条约或协定如与处于同一效力等级的国内立法发生冲突时，条约或协定的效力优先。
国内立法的效力高于下一位阶的国际条约或协定的效力可能会带来一个问题，即条约规定的义务在国内不能得到履行。如何看待这一问题呢？我认为：如果出现这种情况，那是因为决定条约效力的机关违背了已有的上位法的规定，或者是上级机关认为必须制定与已有条约规定不一致的法律、法规。无论出现哪种情况，都不应牺牲国内法的效力，而必须考虑变通条约的效力，例如，考虑修改或退出已有条约，或者对条约做出与已有法律不相冲突的解释或做出其他安排。在这方面，我们已有先前的实践，例如，《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于投资保险和投资保证的鼓励投资的协议及有关问题的换文》第四条即规定：“中华人民共和国法律如部分或全部废止或禁止承保者在中华人民共和国境内取得被保险的投资者的任何财产利益，中华人民共和国政府应允许该投资者和承保者作出适当安排，将上述利益转移给中华人民共和国法律所允许占有此项利益的实体。”这就属于当后制定的法律与原有的国际协定相冲突时所做的一种变通安排。

三、关于世界贸易组织规则在我国适用问题的反思

    在我国“入世”前后，关于世贸组织规则在我国的适用问题，主流观点是；我国法院应直接适用WTO规则，而且，当出现国内法与WTO规则不一致时，优先适用WTO规则。例如，有学者指出：“法院在审理和裁决具体涉外纠纷时，可以直接适用WTO协议中的一些规则，特别是在国内法中没有相关规定时，更应直接适用WTO协议。此外，当事人可以在法院直接援引WTO协议的原则或规则主张权利，这也是对WTO规则的直接适用。”[7] 不仅多数学者认为我国法院可直接适用WTO规则，就连我国最高法院也在多种场合下做出如此表态。2000年10月29日，最高人民法院的一位副院长在全国民事审判工作会议上表示，在中国加入世界贸易组织之后，各级法院在审理涉外民事案件时，如果世贸组织规则与中国法律发生冲突，应当优先适用世贸组织规则。[8]
后来的情况我们都十分清楚了。最高人民法院于2002年9月12日颁布了《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》，该规定明确了：“人民法院审理国际贸易行政案件，应当依据中华人民共和国法律、行政法规以及地方立法机关在法定立法权限范围内制定的有关或者影响国际贸易的地方性法规”，而不是世贸组织规则。最高法院负责人就此项规定的解释是：我国将不直接适用世贸组织规则，而是通过修改和制定国内法律的方式来转化实施世贸组织规则。我国法院不直接适用世贸组织规则主要有两层含义：其一是个人和企业不能直接援用世贸组织规则向法院起诉和抗辩；其二，法院在判决文书中不直接援用世贸组织规则作为裁判依据。[9]
为什么我国最高人民法院在WTO规则能否直接适用问题上的立场会在短时间内出现180度的大转弯呢？原因可能是多方面的。
首先，我国宪法对条约在国内的适用问题未作出明确规定，从而很难判断我国在条约适用问题上的一般立场；
其次，《民法通则》等几部大法关于“条约优先适用”的规定，使许多人相信，条约优先于国内法适用是我国所确立的一般原则，[10] 这一信念又被国际法教科书中的“国际法高于国内法”的笼统判断所强化；
再次，我国法院先前的直接适用国际条约的实践，使得许多人（包括法官）认为，我国法院可以向适用其他国际条约那样来适用WTO规则；
最后，人们对我国“入世”谈判的内容，包括我国最后签署的各项法律文献的内容了解不多，这也可能是我们无法对WTO规则在我国的适用问题作出准确判断的一个原因。
无论是何种原因，这件事情都暴露出我国学术界理论研究上的不足和政府决策上的仓促。首先，尽管我国宪法没有明确规定条约在我国的效力问题，但从现有立法和以往的理论研究成果，我们对WTO规则在国内的适用问题还是可以作出符合逻辑的推理的。其次，虽然我国的许多法律都规定了条约的优先适用问题，但这并不表明我国所缔结或参加的所有的条约都可以在我国法院直接适用和优先适用。法院可直接适用的多是民商事的国际条约。再次，我国法院当然可直接适用某些国际条约（如《联合国国际货物销售合同公约》），但这也并不表明法院可直接适用任何国际条约。法院可依据条约审理私人之间的纠纷，以及私人与政府的纠纷，却不能依据条约来审理政府之间的纠纷；而WTO规则从性质上看是规范成员方政府之间关系的公法性的国际公约。最后，我国的“入世”谈判过于保密，使得普通民众、甚至人大代表和政府机关对其都需要从其他渠道来获得信息，这自然会引发人们对WTO规则的误解；但如果我们能认真阅读我国政府与世贸组织所签署的最后文件的话，我们还是可以作出一些准确的判断的。例如，关于WTO规则在我国的适用问题，《中国加入WTO工作组报告》第67条指出：“中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序，WTO协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守WTO协定的情况下，通过修订其现行国内法和制订新法律，以有效的统一的方式实施WTO协定。”这已经表明，我国将以“转化”的方式来实施世贸组织规则，这也就意味着我国法院将要适用的是我国法律，而不是世贸组织规则。此外，如果我们仔细考察一下其他国家的实践，我们也不会匆忙作出直接适用WTO规则的表态。法国、奥地利、荷兰、日本等国家通常被认为是允许条约在国内直接的国家，但在WTO规则的适用方面却采取了特别的立场，主张世贸组织协议在国内不具有直接适用力。欧盟在其1994年12月22日关于缔结乌拉圭回合协议的决议中明确声明，无论是欧盟法院还是成员国法院，均不能直接适用世贸组织的多边贸易协议。日本法院的立场也是如此。[11] 美国是承认国际条约（至少是“可自动执行的条约”）可由国内法院直接适用的国家，但美国国会于1994年年底制订的《乌拉圭回合协议法》（URUGUAY ROUND AGREEMENTS ACT）却在第3512节中以“协议与美国法律和各州法律的关系”为题，规定：当协议规定与美国法冲突时，美国法优先；即使出现州法与协议规定不符时，也不得宣布州法无效，除非联邦政府提出其无效。”而且，“除美国之外的任何人都不得基于乌拉圭回合协议或国会对该协议的批准而提起诉讼或抗辩，也不得在依法提起的诉讼中以与协议不符为由而对美国、州或州的任何政治区划的任何部门或机构的任何作为或不作为提出质疑”。当这么多的国家都公开否认WTO规则在国内法院的直接适用、明确排除WTO规则对本国法的优先效力、断然拒绝私人依据WTO规则提起诉讼或抗辩的时候，我们却一再主张WTO规则在我国法院的直接适用性，甚至允诺当WTO规则与我国法律冲突时优先适用WTO规则，这显然是过于草率了。

此文曾发表于《法学》2005年第3期

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[1]政府间国际组织之间以及政府间国际组织与国家之间缔结的具有法律约束力的书面协议也属条约范畴。 [2] 根据《缔约法》第七条的规定，须经全国人大常委会批准的条约和重要协定包括：（一）友好合作条约、和平条约等政治性条约；（二）有关领土和划定边界的条约、协定；（三）有关司法协助、引渡的条约、协定；（四）同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定；（五）缔约各方议定须经批准的条约、协定；（六）其他须经批准的条约、协定。 [3]对此，《维也纳条约法公约》第二十七条明确规定：“各国不得援引国内法规定为理由而不履行条约”。 [4]据统计，在1979年至1998年的近20年时间，我国公布的规定有条约在我国直接适用的法律、法规共有69件。见朱晓青、黄列：《国际条约与国内法的关系评析：中国的理论与实践》，载于朱晓青、黄列主编：《国际条约与国内法的关系》，世界知识出版社，2000年9月版，第10页。 [5]见朱子勤：《国际条约在国内法律体系中的地位》，《中国律师》，2004年第一期，第54页。 [6]当然，以私人的行为作为约束对象的国际条约，首先也必须从程序方面为国家创设规范，只有通过约束国家，才可能达到约束私人的效果，因为私人不能成为国际条约的当事人。 [7]江伟、王景琦：《WTO协议与中国民事司法制度的完善》，载于《中国法学》2001年第1期，第26页。 [8]下载自http://web12.cri.com.cn/news/2000/Oct/x26377.htm（10/10/01）。 [9]新华社北京2002年8月29日电。 [10]见唐颖侠：《国际法与国内法的关系及国际条约在中国国内法的适用》，《社会科学战线》，2003年第一期，第179页。 [11]刘汉富：《世界贸易组织法的直接适用问题》，载《人民司法》2000年第7期，转引自何秋婷：《论世贸协议在我国法院的适用问题》，载曹建明主编：《WTO与中国法律制度问题研究》，人民法院出版社，2001年4月版，第186-187页。