摘　　要:强制管辖权是WTO 争端解决机制的一个重要特点,它有助于国际贸易争端的迅速解决,也是国际司法实践的重大突破。但强制管辖权也是WTO 成员同意的结果,与国家主权并不抵触。
关键词: 　WTO ;争端解决机制;强制管辖权;国家主权
　　
　　
管辖权是任何通过司法程序或仲裁程序解决争端时面临的首要问题,也是一个法庭或仲裁受理和审理案件的依据和前提条件。在国内法院和仲裁机构如此,在国际法庭和仲裁机构中也不例外。作为《建立世界贸易组织的协定》附件2 的《关于争端解决的规则和程序的谅解》(Understanding on rules and procedures governing the settlement of disputes ,通常简称为DSU) 规定了WTO(World Trade Organization) 争端解决程序的强制管辖权,不仅为迅速、公正地解决争端,有效发挥司法监督作用有着重要意义,而且是国际司法实践中的重大突破。但学术界目前对这一问题的认识还存在一些偏差,特别是对“强制管辖权”的国际法意义,亦即这种“强制管辖权”与国家主权的关系的认识存在误区。本文将着重对WTO 争端解决机制强制管辖权的确立、影响及其与国家主权之间的关系进行分析,提出自己的一管之见。
一、强制管辖权的确立
WTO 争端解决程序中的管辖权实际上是由三个环节的规定实现的。
第一, DSU 规定了WTO 争端解决程序的排他性。
在关贸总协定( General Agreement on Tariff s and Trade , GATT) 期间,至少从理论上来说,争端当事方通过总协定未规定的方法或途径解决总协定下的争端是可能的, 因为GATT1947 及其后的有关法律文件并没有对此作出明确说明。而实际上GATT 各缔约方从来没有把有关争端提交给象国际法院这样的国际司法机构,或提交至仲裁法庭[1]。而DSU 则明确了WTO 争端解决程序的排他性。

DSU 第23 条第1 款规定:“各成员在寻求纠正违反涵盖协议规定的义务或抵消或损伤规定的利益时,或阻碍涵盖协议任何目标的实现时,它们应求助于并遵守本谅解的规则与程序。” 这一款从正面规定了WTO 各成员之间就有关实施WTO 协议的争端有义务向WTO 争端解决程序寻求解决,并遵从DSU 的规定。
　　
第23 条第2 款进一步从反面要求: (1) 各成员在处理争端的过程中,除按本谅解的规则与程序诉诸争端解决外,不得另行通过其他争端解决程序作出诸如已发生违法、利益受抵消或损伤、涵盖协议目的受到妨碍等认定,也不得另行通过其他争端解决程序作出与已获WTO 争端解决机构(Dispute Settlement Body ,以下简称为DSB) 通过的专家组或上诉机构报告或按DSU 作出的仲裁裁决相背离的任何认定; (2) 应遵循DSU 中规定的程序来确定当事方成员执行建议与裁决的合理期限; (3) 应遵循第22 条规定的程序,来确定中止减让或其他义务的水平,并按这些程序在中止涵盖协议规定的减让或其他义务之前得到DSB 的批准,以作为有关成员方在合理期限内未执行建议与裁决的回应。
　　
这两款规定意味着,与实施WTO 协议有关的争端,既不能诉诸国际法院或其它任何国际法庭,也不能任意实施单边报复,而只能通过WTO 争端解决程序解决;即便是当事成员之一方要实施报复措施,也必须依照WTO 争端解决程序中的报复规则行事。
第二,自动或准自动进入司法程序。
DSU 规定的WTO 争端解决程序的排他性只是保证争端当事方走进WTO 争端解决机制的大门,但当事双方不能通过非司法程序(即协商、斡旋、调解、调停) 解决争端时,能不能顺利进入司法程序(即专家组程序和上诉程序) ,从而对争端作出有拘束力的裁决,则成为另一个关键。
　　
在这一问题上,GATT 的争端解决机制由于不能自动或准自动地进入专家组程序,曾多为学者所诟病。在GATT 的争端解决程序中,设立专家组及通过专家组的报告适用“共识”(consensus ,也有不少学者将其翻译为“协商一致”) 方式,其含义是,在GATT 理事会上,就设立专家组的提议,只要与会各缔约方的代表没有一人明确提出反对的,就通过这一提议,设立专家组。从另一方面说,与会代表只要有一人明确表示反对,该项议案就不能通过,也就不能进入专家组程序。这种决策方式使得当事任何一方的阻挠进入专家组程序成为可能。这实际上意味着GATT 的争端解决程序还没有完全获得对GATT 缔约方间争端的管辖权。
　　
而在WTO 争端解决机制中,完全改变了上述“共识”方式,而采用“否定式共识”(negative consensus , 也有不少学者将其翻译为“否定式协商一致”或“消极协商一致”) 决策方式。按照这种方式,对一项议案,如果没有通过“共识”方式表示反对,该项议案即通过。换句话说,对设立专家组的请求,只要在争端解决机构(DSB) 会议上有一个成员的代表明确表示赞成,就应该设立专家组。这样,对专家组的设立,当事方已经失去了阻挠的任何可能性。
　　
第三,专家组和上诉机构的建议和裁决具有法律拘束力。
上述“否定式共识”的决策方式不仅适用于专家组的设立,而且还适用于通过专家组或上诉机构的报告。这样,当事一方就不可能单方面地在DSB 会议上阻挠专家组或上诉机构报告的通过。换句话说,专家组或上诉机构一旦作出建议或裁决,到DSB 会议上通过已完全流于形式,不能获得通过的可能性微乎其微。这样,使得强制管辖权在WTO 争端解决程序中得以最终确立。


二、强制管辖权的影响和意义
强制管辖权的确立意味着成员间有关实施WTO 协议的争端解决必须服从WTO 争端解决机制的管辖,成员间的争端解决被完全纳入WTO 争端解决机制的轨道。这对以美国为典型的挑衅性单边主义报复是一个有力的制约。尽管GATT1947 已经对报复施加了国际控制, 但欧共体在20 世纪80 年代与美国的几起争端中阻挠有利于美国的专家组报告通过[2] ,美国借口GATT 争端解决制度不足以保证其利益的维护,而频频援用其“特别301 条款”诉诸单边制裁。强制管辖权的确立无疑对国家的报复施加了更为严格的限制。加之,在WTO 争端解决机制中报复制度的加强,也将使美国无法为其实施单边报复找到借口。现在,虽然美国贸易法中的301 条款仍可以由各个公司或行业用来迫使美国贸易代表对所谓外国不公正贸易行为采取行动,但是该行动应是提起一项投诉,而不是一项单方面报复的威胁或行动[3]。
　　
强制管辖权的确立,实际上授予专家组和上诉机构在争端当事方协商不成时以裁决者身份解决案件的全权,大大促进了争端解决由“权力型”外交手段向“规则型”法律手段的历史性转变,更有利于维护WTO 法律制度的权威,也有利于维护国际贸易秩序。强制管辖权的确立,辅之以对争端解决程序进程的严格时限,将完全消除GATT 体制下争端解决进程时而被拖延阻挠的状况,大大提高了解决争端的效率和力度,符合国际贸易活动对效率的要求。
强制管辖权是国际司法实践的重大突破,因为强制管辖权问题在现行国际性司法机构中还未普遍获得解决。国际法院所规定的任择性强制管辖权,由于表示接受这种管辖的国家较少,截至1994 年7 月31 日,只有不到联合国会员国总数1/ 3 的58 个国家声明接受国际法院的强制管辖权[4] ,而且这些国家在表示这种接受时多施加适用时间和适用范围上的限制,或以其他国家的互惠为条件,使得国际法院的强制管辖权只有很小的影响。而其他国际条约中将争端提交国际法院或其他国际法庭的条款绝大多数都允许保留。WTO 协议不允许作任何保留,为强制管辖权在WTO 范围内完整、全面的确立提供了前提条件。

三、WTO 的强制管辖权与国家主权的关系
国内外学术界对WTO 争端解决机制尤其是其中强制管辖权与国家主权的关系有各种不同的认识,其中有些观点存在认识上的误区。
　　
如有学者认为,新的争端解决机制中的这些变化对国家主权构成了威胁(threat) ,理由是:
第一,现在国家被要求参与争端解决程序;第二,国家不再能阻挠或拖延对其不利的专家组决定;第三,其中的执行机制迫使国家遵守专家组的裁决;第四,不能阻挠、拖延或视而不见的专家组裁决可能会指令或限制国家在诸如对外政策、环境计划和国内发展战略等方面的国内政策选择;第五,DSU 中的特别条文禁止国家对违反确定贸易规则的贸易伙伴采取单方面报复; 第六,也许是对国家主权最大的威胁,即国家必须修改与已通过的争端解决裁决不符的法律[5]。..它们说明了WTO 争端解决制度的运用损害(impairs) 了国家主权[6]。
　　
这种观点实际上是一种绝对主权论的观点。绝对主权论主张作为主权者的国家只服从自己的意志并直接行使所有主权权能。实际上,在当今世界经济全球化和国家间相互依赖日益加重的情况下,任何明智的国家政府都必然要通过条约或习惯接受国际法的约束,以实现国家主权的根本目的———国家利益的最大化。经济发展的内在规律决定了国家不可能再置身于国际经济关系的大潮之外。因而,国家也就很难、也没有必要完全、直接地行使其所有主权权能。

如果因为条约对国家的支配权形成了限制就认为是损害了国家主权,那么所有的条约都损害
了国家主权。
　　
另外,在国内学术界广为流行的一个观点是,WTO 争端解决程序中确立的强制管辖权是对传统国际法上“不得强迫任何国家违反其本身的意志来进行诉讼”规则的重要突破[7] ,其理由是一般国际组织包括联合国国际法院在内,司法诉讼经争端当事国“自愿同意”,国际法院才有权受理。如果这种观点成立的话,则必然意味着WTO 强制管辖权损害了国家主权。对此, 笔者认为,这一点很难成立,上述观点对“强制管辖权”概念存在一定误解。
　　
事实上,在WTO 诸协议中并没有出现“强制管辖权”或“强制管辖”这一概念,学者们在WTO 争端解决机制上使用的“强制管辖权”一词实际上是从《常设国际法院规约》和《国际法院规约》借用而来的。《国际法院规约》第36 条第1 款规定:“法院之管辖包括各当事国提交之一切案件,及联合国宪章或现行条约及协约中所特定之一切事件。”该条第2 款进一步规定: “本规约各当事国得随时声明关于具有下列性质之一切法律争端,对于接受同样义务之任何其他国家,承认法院之管辖为当然而具有强制性,不须另订特别协定: (一) 条约之解释。(二) 国际法之任何问题。(三) 任何事实之存在,如经确定即属违反国际义务者。(四) 因违反国际义务而应予赔偿之性质及其范围。”第1 款规定的管辖权常被人们称为“自愿管辖”(或“合意管辖”) 和“协定管辖”,第2 款规定的管辖权则被称为“强制管辖”或“任择性强制管辖”。可见, “强制管辖”并没有违背国家的意志,而是国家“事先”、“一次性地”通过专门声明的方式表示同意接受国际法院的管辖,这样,在发生争端被其他国家诉至国际法院时,国际法院即能够以该国的声明为据行使对该争端的管辖权,而无须在发生争端后由当事国再次另行表示同意。只不过这种同意方式与“自愿管辖”和“协定管辖”表示同意的方式不同而已。“自愿管辖”是在争端发生后当事双方同意接受国际法院的管辖,而“协定管辖”是在国际条约中就条约事项的争端表示接受国际法院的管辖。从这个意义上说,从语义的角度看,将“自愿管辖”、“协定管辖” 和“强制管辖”相并列并不合适,只是学术界已习惯于如此使用,继续使用倒也无妨,只是应该正确理解强制管辖权中“强制”的含义。
　　
同样,WTO 争端解决机制中的强制管辖权也是国家同意的结果,是成员在签署和批准WTO 协议、加入WTO 这一国际组织时,一次性地表达了接受WTO 争端解决程序管辖的同意。所谓“强制”,也只是说国家一旦表达了接受WTO 争端解决程序管辖的这种同意,即对其具有拘束力,而无须在具体争端发生时再作出接受管辖的同意表示。所以,WTO 的强制管辖权并没有突破国际法上不得强迫国家参加诉讼的原则,也因此并未损害国家主权。
　　
国家主权这一概念有两个方面的含义,一方面是指国家主权的属性,即主权支配本国内外事务的自主性,这种自主性决定了国家可以选择行使主权的具体方式,包括有权处分主权权能本身。另一方面是指国家主权的具体权能。主权是一个权能束或称权利束,主权的属性要通过每一项具体的权能或权利体现出来。国家自愿签订或加入的国际条约,让渡主权权能,是为了换取其他国家主权权能的让渡,从而实现国家利益,这是国家行使主权的一种方式,因此并不违反主权的属性。其次,只要国家不是不可撤销地让渡主权权能,那么它仍然保留对这些主权权能的终极支配权。国家有权退出国际条约或国际组织,从而恢复其原有的权能范围,也说明了这一点。一个被迫签订的条约(比如中国近代史上所签订的一系列不平等条约) 则不仅缩小了主权的权能范围,更损害了主权的属性。在任何时候、任何情况下,主权的属性受到损害, 必然意味着其权能范围的缩小和减损。

在当今世界,国际关系尤其是国家经济关系日益深化,任何国家都不可能孤立于国际社会之外,都需要进行国际合作。在这种情况下,在一定程度上作出主权让渡和转移是不可避免的。问题在于国家在作出这种让渡和转移时,不得损害国家主权的属性,同时必须通过科学决策使得这种让渡行为高度符合国家利益。这是维护国家主权的根本所在。

此文曾发表于《上海财经大学学报》2003 年8 月第5 卷第4 期

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[1]See I. H. Courage-van Lier , ”Supervision within the General Agreement on Tariffs and Trade”, in P. van Dijk ( General Editor) , Supervisory Mechanism in International Economic Organizations , Kluwer Law and Taxation Publishers ,1984 ,p.72. [2]这些案例是: (1) 美国诉欧共体给予某些地中海国家柑橘产品特惠待遇案; (2) 美国对欧共体桃子、梨子、水果开胃品等罐头和葡萄干的生产援助案; (3) 美国诉欧共体Pasta (意大利通心粉) 产品出口补贴案。 [3]See Andreas F. Lowenfeld , ”Remedies Along with Rights : Institutional Reform in the New GATT”, (1994) 88 , The American Journal of International Law , p. 481. [4]王铁崖主编: 《国际法》,法律出版社1995 年第1 版,第591 页。 [5] Kevin M. Peek , Sovereignty after Uruguay : A critical analysis of the impact of the Uruguay Round and the World Trade Organization ,from ”ProQuest Digital Dissertations”, Publication Number : AAT 9971376 , p. 110. [6] Id.p.111. [7]赵维田:“论GATT/ WTO 解决争端机制”, 《法学研究》,1997 年第3 期,第72 页。曹建明、贺小勇著: 《世界贸易组织》,法律出版社1999 年第1 版。李小年编著:《WTO 法律规则与争端解决机制》,上海财经大学出版社2000 年第1 版,第110 页。李成斌:“WTO 争端解决机制对国家主权理论的影响”, 《法律适用》,2001 年第9 期,第15 页。沈木珠著: 《国际贸易法研究》,法律出版社2002 年第1 版,第694 页。 参考文献: 【1】周洪均等1 国际公约与惯例[ Z]1 北京:法律出版社. 1998 年1 【2】邓烈1 国际组织行政法庭[M]1 武汉:武汉大学出版社.2002 年1 【3】乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本[ Z]1 北京:法律出版社.2000 年1 On the Compulsory Jurisdiction of Dispute Settlement System of WTO and the Relation between it and Sovereignty