摘　要:对“国际贸易法”的定义、范围和渊源进行探讨,提出“国际贸易法”定义是指调整跨国贸易关系和与贸易有关的其他各种关系的法律规范的总和,“国际贸易法”的范围应包括国际贸易私法和国际贸易公法两个部分;“国际贸易法”的渊源基本上指贸易条约、国际贸易惯例和国内立法与判例。
关键词:贸易法;定义;范围;渊源

国际贸易法的定义随着国际贸易范围的扩大和科学技术的进步,特别是随着20世纪末以来全球经济一体化的形成,国际贸易法的内容日趋丰富和完善,国际贸易法的学科体系也初步建立,国际贸易法的研究正不断走向深入。学术领域内的人们至今尚未就国际贸易法的定义达成共识。给国际贸易法下定义,主要应考虑三个要求:第一,要正确界定它的调整对象,否则,这门法律不能成为一个独立的法律部门;第二,要明确其为法律规范的总称,以便将其与一个或若干国际贸易立法文件区别开来,突出国际贸易法的部门法地位;第三,国际贸易法的一大特点是其所规范的行为具有跨国性,这种跨国行为以及由此产生的跨国贸易关系可发生在多种主体之间。因此,定义中应强调国际贸易法调整对象的跨国性。基于这种认识,我们认为,国际贸易法是调整跨国贸易关系和与贸易有关的其他各种关系的法律规范的总和。此处的“跨国贸易关系”包括货物、技术和服务的跨国交易关系与跨国贸易管理关系,而“与贸易有关的其他各种关系”则指产品责任、知识产权、竞争、环境保护、特定的投资措施等方面的关系。除产品责任外,其余均为与贸易有关的行政管理关系,正日益引起国内立法和国际立法的重视,新一轮多边贸易谈判就很可能将它们列为谈判议题。这一定义中的“跨国”一词则表明国际贸易法调整的关系可以发生在一国家之间,也可以发生在不同国家的自然人和法人之间,还可发生在一国政府与他国企业组织或个人之间[1]。该定义的第三层意思是,它表明国际贸易法是相关的法律规范的总和,由条约、法律、法规、行政规章等各种有关的法律文件的条规所组成。该定义也表明,“跨国贸易关系”和“与跨国贸易有关的其他各种关系”是有区别的。前者完全由国际贸易法调整,而后者中的其他关系本已由相应的法律如环境法、竞争法、投资法等来调整,国际贸易法只就与贸易发生联系的问题(如投资活动中的贸易扭曲措施)考虑处理,并不囊括这些有关问题所涉的专门法律的整个法律部门。

下述几种关于国际贸易法的定义是值得商榷的。1)有人认为,“国际贸易法(International Trade Law)是调整各国之间的贸易法律关系,以及与国际贸易有关的其他各种关系的法律规范的总称”[2]。这明显是不正确的。法理学的常识告诉我们,任何法都是调整一定社会关系的,但都不调整法律关系。如果不存在需要被法所调整的社会关系,就不会产生法。法的历史表明,是先有一定社会关系的存在,后制定了众多的法律规范予以调整,这才有了法。法律关系是根据法的规定发生的权利和义务关系,它的发生以法的存在为前提,是先有法后有法律关系。就各国之间贸易法律关系而言,它是根据国际贸易法的规定发生的,是以国际贸易法的存在为前提的,是先有国际贸易法后有各国之间贸易法律关系,而不是相反。

说什么国际贸易法调整各国之间贸易法律关系,就等于说只有有了各国之间贸易法律关系才有国际贸易法的调整对象,国际贸易法才存在,是先有各国之间贸易法律关系后有国际贸易法。这与实际情况是不相符合的。抹煞国际贸易关系和国际贸易法律关系的原则界限,将诸等同起来,也是违反经济基础与上层建筑之间关系的基本原理的。此外,我们还认为“各国之间的贸易法律关系”和“与国际贸易有关的其他各种关系”不能并列,“各国之间的贸易”和“国际贸易”当取一种说法为宜。

2)有人认为,国际贸易法,是调整国际贸易活动的法律的总称[3]。这一定义似也与法理学不相一致。国际贸易是不同国家之间的商品、技术和服务的交换活动[4]。而法是由法律规范所组成的,法律规范是一种特殊的行为规则或行为规范,它通过规定人们的权利、义务和相应的法律后果,来规范人们的行为,以调整一定的社会关系。简言之,法的规范对象是人们的行为,其调整对象是一定的社会关系。社会关系是人们在共同的社会实践中所结成的相互关系的总称。人们的行为体现社会关系,又影响社会关系。它与社会关系有联系,但有区别。法理学所讲的人们的行为,也就是人们的活动。我们不能把人们的行为当作法的调整对象。在国际贸易法学中,跨国贸易作为一种行为或活动,是国际贸易法的规范对象,而不是调整对象。

3)有人认为,“国际贸易法是调整国际贸易领域中各种经济关系的法律规范的总和”[5]。这种观点旨在要求人们从全面角度来研究国际贸易法律,就此而言,它是无可非议的。问题在于:国际贸易领域产生的经济关系非常复杂,包括买卖、运输、保险、支付、技术转让、工程承包、国际旅游、专业服务、进口许可、通关、商检、产品责任、不正当竞争、反倾销、反补贴、仓储保管、财产租赁、货物转让、公司、企业等诸多问题和关系。国际贸易法虽然广博,也不能广至无限。对于公司地位、仓储保管、财产租赁等问题,国际贸易法很难也不宜作专门研究。实际上,持这种观点的学者在其国际贸易法著作中,也未就上述所有问题展开研究。如果那样做,也会影响到国际贸易法的独立地位。

4)曾华群教授在其所著的《国际经济法导论》一书中对国际贸易法所下的定义为“国际贸易法是调整跨国货物、服务和技术贸易关系的国际法规范和国内法规范的总称”[6]。该定义突出了国际贸易法调整对象的跨国性和规范的多样性,这是十分重要的。但是,自乌拉圭多边谈判以来,除了传统上非属国际贸易法的调整对象(如服务贸易)已成为ＷＴＯ贸易规范的重要内容外,环境问题、竞争行为、劳动条件、投资措施、知识产权等等问题,亦均与贸易有相当密切的关系,它们已经或在将来要成为ＷＴＯ规范的事项。仅从这一趋势看,国际贸易法也应对与贸易有关的其他各种关系进行调整。国际贸易法的定义当要对此种社会关系予以考虑。

5)作为国家“九五”规划高等学校法学教材之一的《国际贸易法》,由王传丽教授主编,并经司法部法学教材编辑部编审。该书对国际贸易法的一些基本理论(国际贸易法的定义、渊源、范围、历史、基本原则等)作出了探索性论述,并全面反映了国际贸易私法和国际贸易公法的最新发展。它是近年来质量较高的一本国际贸易法教科书。该书认为,“国际贸易法是调整各国之间商品、技术、服务的交换关系以及与这种交换关系有关的各种法律制度与法律规范的总和”[7]。这一定义也是需要改进的,因为“交换关系”和“与这种交换关系有关的各种法律制度与法律规范”之间、“法律制度”和“法律规范”之间似乎都不是并列关系。另外,据此定义,贸易过程中的直接贸易管理关系与那些与贸易有关的关系(如环境、劳动、竞争关系等)似无主次之分,这与国际贸易法(尤其是ＷＴＯ的贸易立法)的实践并不一致。再有,该定义指出,国际贸易法包括国际公约、国际商事惯例以及各国有关对外贸易方面的法律、制度、法令与规定。笔者认为,从法理学来看,法律、制度、法令与规定也是不能并列的,将它们并列,似给人一种表达含糊不清的感觉。

2 国际贸易法的范围
国际贸易法的范围指它的规范构成,涉及三个方面的问题:①国际贸易法是否应研究国际贸易公法规范和国际贸易私法规范两个部分?②国际贸易法是否仅研究国际货物贸易规范(公法与私法两种规范)?③由初级产品协定组成的国际商品法有无必要单列研究?

2.1　国际贸易法应否研究公法规范和私法规范两个部分?　　
从历史上看,国际贸易法早期是以国际贸易私法(如贸易术语、信用证惯例、合同规范等)作为主要内容的。现阶段则只有日本等少数国家有关国际贸易法的著作,尚停留在对国际贸易法或习惯法的研究[8]。

但是,近几年来,随着多边贸易体制日臻成熟,加之ＷＴＯ的成立和强力运作,进而促进了各国贸易管理法的发展。在此背景下,国际贸易法的研究呈现出以贸易管理体制和相关制度为主题的趋势。美国国际贸易法泰斗杰克逊教授于1990年所著的《世界贸易制度》和英国著名的国际贸易法专家麦高文所著的《国际贸易法则》均采取对每一制度或问题,分别探讨ＷＴＯ规范、美国法和欧盟法三者,并不涉及实务面的贸易私法(包括习惯法)。定期出版于瑞士日内瓦的《世界贸易杂志》和《世界贸易资料》,在国际贸易法学界极具权威性,其所刊论文与资料,也都以多边贸易管理规范和各国贸易管理制度为主。美国乔治城大学法学院出版的《国际贸易法律与政策》,同样不涉及私法,而视公法规范为国际贸易法的内涵[8]。

我国大陆学者尚未对此发表明确看法,但台湾已有学者认为,国际贸易法应包括6部分,它们分别为:①贸易组织(国际组织)法;②国际贸易谈判法;③贸易管理措施;④贸易促进与拓展法;⑤贸易救济法(涉及反补贴、反倾销和保障措施等);⑥贸易争讼法(仅指国家之间贸易争端解决方法)[8]。

应该承认,自第二次世界大战以来,贸易公法规范的发展速度远远快于贸易私法规范,内容也比贸易私法丰富。因此,重视国际贸易公法规范的研究,是无可非议的。但是,国际贸易活动具有多环节的特点,每笔交易,除了买卖双方签订合同外,还需要与运输、保险和银行等部门建立交易关系,还可能需要接受海关、商品检验机构和外贸主管机构的监督与管理。因此,国际贸易活动既要受私法规范约束,也要服从于贸易公法规范。私法规范和公法规范的形成有前有后,其制定者不尽一致,其适用的对象有所不同,其调整的领域各有侧重,其实施的空间有大有小。然而,它们并行不悖,交互作用,共同服务于国际贸易的诸环节,故而构成颇为复杂的但又是完整的现代国际贸易法的体系。如果将国际贸易法的研究局限于私法规范或公法规范,可能有利于构建一个逻辑严密的国际贸易法学体系,但无益于现实所提出的国际贸易关系以及与之有关的其他关系的整体性调整,无助于完整全面地分析和解决国际贸易现实中的问题。基于这些理由,我们认为,国际贸易法的范围应包括国际贸易私法和国际贸易公法两个部分。当然,根据实际需要,突出某一部分的重要性,并强化其研究,开展专题研讨,未尝不可。

2.2 国际贸易法是否仅研究国际货物贸易规范?
有学者认为,“国际贸易法只限于规范货物贸易的法律”[9];而更多的学者认为,国际贸易法应包括国际货物贸易法律、国际技术贸易法律和国际服务贸易法律[1]。笔者同意后者的观点。第一,国际货物贸易法在国际贸易法中是历史最为久远、内容最为完备的一个部分,所以许多国际贸易法的著述均以较多篇幅分析货物贸易法。这种做法是可以理解的。然而,我们在前面已经述及,当代国际贸易已分为货物贸易、技术贸易和服务贸易三类,ＷＴＯ不仅对此作出了立法上的认可,而且就货物贸易、技术贸和服务贸易制定了相应的立法规范。我国外贸法就规范对象也分别列举了货物贸易、技术贸易和服务贸易。如果将国际贸易法仅限于规范货物贸易的法律,不仅在逻辑上存在外延不周的问题,而且更重要的是,不利于实现中国经贸法律与国际多边贸易立法的统一。第二,与货物贸易一样,技术贸易和服务贸易也涉及交易规范和管理规范两种规范。三种贸易法律有其共同性,不宜将它们割裂开来。当然,这三个分支各有特点,需要从实际出发开展详尽和深入的探讨。也正因为如此,我们才称国际贸易法为一个博大精深的法律部门。第三,有人认为作为国际服务贸易方式之一的服务性商业存在,实际上属于国际直接投资,应将其纳入国际投资法研究[9]。其他服务贸易方式也不同于货物贸易,亦应由投资法规范。我们的看法是,服务性商业存在现实上可见于投资立法和贸易立法,理论上将其应作为国际贸易法的规范对象还是作为国际投资法的规范对象是可以研究的,目前还不存在充分的判断依据,但若将劳务提供和过境提供等服务贸易也纳入国际投资法规范,似乎并不妥当。在经济学上,国际投资与国际贸易的涵义毕竟不同。

2.3 国际商品法有无必要单列研究?
国际商品法是国家之间关于初级产品生产与消费方面的权利义务关系的法律。作为国际商品法的渊源的国际商品协定旨在规定一套管理和协调机制,以达到稳定价格和保证供应的总目标。有鉴于此,在一般教科书中,国际商品法可置入国际贸易管理法中进行研究。由于初级产品出口国主要是发展中国家,进口国主要是发达国家。这样,事实上就形成了以发展中国家为一方,发达国家为另一方的南北利害不同的对峙局面。因此,初级产品贸易已成为南北矛盾和国际经济程序中的一个十分突出的问题。如果要单列,可考虑在国际经济法的范畴中单列,以便从更高的角度和更广的视野而研究这一课题。最后,需要补充的是,从实务角度看,涉外民事诉讼规范,国际商事仲裁规范和ＷＴＯ争端解决规范亦应列入国际贸易法的研究范围。

3 国际贸易法的渊源
“法的渊源”一词在含义上有广义和狭义之分。就广义而言,“法的渊源”是指法产生的基础(根据)和法的表现形式,包括法的实质渊源和形式渊源在内。就狭义而言,“法的渊源”仅指法的形式渊源,即法的表现形式,而不包括法的实质渊源在内。法的实质渊源是法理学的研究对象,此处国际贸易法的渊源仅限于其形式渊源。

研究国际贸易法的渊源,不仅可以丰富国际贸易法基本理论,还有利于法官、仲裁官和律师在司法实务中寻找其需要适用的国际贸易法规范。但是,学者们就国际贸易法的渊源并未达成一致,所指有多有少,归纳起来,也不外乎贸易条约、贸易惯例、国内立法与判例、国际组织的决议和法学家的学说。笔者认为,从立法和法律适用的可行性两个角度看,国际贸易法的渊源基本上指贸易条约、国际贸易惯例和国内立法与判例。至于其他渊源能否肯定,则需作深入分析。

3.1 国际贸易条约
国际贸易条约是缔约国为了确定相互贸易关系而缔结的关于相互权利义务关系的协议。虽然条约在公元前1296年就已存在[10],但在相当长的历史时期里,并无专门调整国际贸易关系的条约,对国际贸易关系的条约法调整起初是由综合性的国际条约来承担的。随着国际贸易发展,从18世纪开始,国际上逐渐出现了一些专门调整国际贸易关系的国际贸易条约。此处所说的贸易条约即指这些专门的贸易条约。对于现行的贸易条约,依据其规范性质的不同,可以将其分为公法性贸易条约和私法性贸易条约。公法性条约是协调国家之间对外贸易管理的政策措施的条约,如《1994年国际反倾销守则》等。此类条约一经国家加入便对国家及其企业产生约束力。私法性条约是关于贸易交易的规则,如《1980年国际货物买卖合同公约》(下称买卖公约)等。这类条约具有任意性,缔约国当事人对公约的适用具有很大的灵活性。如《买卖公约》第6条规定,缔约国双方当事人可以不适用本公约或减损本公约的任何规定或改变其效力。这表明当事人在订约时可以自行决定合同适用于公约或不适用于公约,或决定只是合同的某一部分或几个部分适用于公约而其他部分则适用某个国家的法律。不过,在当事人没有选择适用其他法律或惯例时,一遇纠纷,法官或仲裁官则要依据当事人所属国家共同参加的私法条约决断案件。所以说,私法性贸易条约的任意性并不是绝对的。从规范和条约的功能上看,国际贸易条约可以分为解决实体问题的条约和解决程序问题的条约。从一般法学理论上讲,实体条约与程序条约可能分属不同的法律部门,但国际贸易法是一门综合性法律,实践中对二者当不可完全割裂。从法律适用范围不同的角度,我们可将国际贸易条约分为双边和多边的(含区域性和普遍性或全球性)条约。

作为一种渊源,双边贸易条约的名称有“条约”、“协定”、“议定书”、“换文”、“备忘录”等,而且以“条约”和“协定”为名称者居多。以“条约”为名称的国际贸易条约涉及缔约国双方的贸易关系各个方面,规定的内容具有重要的政治经济意义,执行期限较长。而以“协定”为名的国际贸易条约是两国就贸易的具体问题(如交货、付款等)达成的协议,它内容单一,各项规定比较具体,有效期一般较短(1～5年),一般由对方政府派遣的全权代表签署即可生效,不需要最高权力机关批准。有必要指出的是,有些以“协定”为名的国际贸易条约并非针对某一具体问题,也涉及两国贸易的一般问题和基本原则,如《1978年中美贸易关系协　　　　　　　　　　　　定》。因此,我们不能绝对地依名称来看待一项国际贸易法文件的地位。

多边贸易条约是由两个以上主权国家(或其他国际法主体)缔结的贸易条约,其名称有公约、协定、条约、议定书、宪章等。这类贸易条约因多数国家参加而带有普遍性,是国际贸易法的最重要的渊源。在这类条约中,如果参加国是属于一定区域内的国家,我们称其为区域性贸易条约,如《北美自由贸易协定》等;对于经过一定法律手续任何国家都可以加入的多边贸易条约,我们称其为全球性贸易条约,其代表文件有:《1980年买卖合同公约》和《1994年建立世界贸易组织的协定》(以下简称《ＷＴＯ协定》等等。根据多边条约所解决的问题的不同,我们可将多边贸易条约分为商务专题贸易条约(如合同、专利权、商标权、船舶碰撞、提单、航空运输、票据等专门问题的条约)、专项商品贸易条约(如《国际可可协定》、《国际茶叶协定》、《国际小麦协定》)等等和全面性国际贸易条约,如《ＷＴＯ协定》。不过,国际社会尚未推出涵盖管理和交易两方面的全面性综合条约。由于管理规范和交易规范的性质不同,要达成包容二者的综合性多边贸易条约似乎是不可能的。

条约虽然有双边和多边之分,但双边条约和多边条约之间仍旧存在密切联系。1934年,美国国会制定了《互惠贸易协定法》,授权总统用降低关税50%的幅度,分别与加拿大、英国、法国等29个国家签订了双边贸易协定。这些双边贸易协定中的不少共同条款,在二次大战之后几乎原文不动地被抄进ＧＡＴＴ法律之中。而当今ＧＡＴＴ/ＷＴＯ机制的发展和完善,又使双边贸易条约日趋健全和细化。

3.2 国际贸易惯例
国际贸易的当事人每天都在使用具有久远历史的许多贸易惯例。这些惯例的出现比国际贸易条约早得多,在古希腊时代就已存在通行于地中海沿岸各国的国际商事习惯法。

何谓国际贸易惯例(英文为usage或custom)?它是在国际贸易长期实践中逐渐形成继而通用的、由国际民间商业团体制作的、具有确定内容的贸易做法和通例。《美国统一商法典》1205条规定,贸易惯例指进行交易的任何作法或方法,只要该作法或方法在一个地区、一种行业或一类贸易中已得到经常遵守,以至使人有理相信它在现行交易中也会得到遵守。

作为国际贸易法的一种渊源,国际贸易惯例具有下述特征:第一,它是逐渐形成的。国际贸易惯例的形成是一个渐进的过程,正如英国学者施米托夫所言,它常常始于一些有影响企业的商业活动过程,而后成为建立在共同行为基础上的特定贸易中的一般做法,进而发展为贸易习惯性做法,最终取得具有稳定性的惯例的地位。许多贸易惯例起初都不是成文的,但在其后的发展中,不少惯例经民间国际组织和贸易行业团体的统一解释和编纂而变成了成文规则。第二,从成文的贸易惯例来看,它们都是实体性规则,含有明确的权利和义务规定,内容十分具体,是判定特定交易中当事人权利义务关系,解决国际贸易纠纷的重要依据。第三,由于国际贸易惯例众所周知,获得了地区性和全球性的公认,因而具有适用的普遍性。国际贸易惯例的适用极为广泛,凡从事国际贸易的商人们都期待着其合同当事人能采用和遵守贸易惯例。例如,国际商会制订的《跟单信用证统一惯例》目前已被世界上170多个国家地区的银行界和贸易界人士所采用,几乎成为银行办理跟单信用证业务的世界统一规则。第四,贸易惯例是任意性规则,当事人一方不能强制他方使用,通常只有当事人在合同中明确约定适用该项惯例时,才受该惯例的约束。既便当事人选择适用某一惯例,他们还可通过协商对惯例的内容进行变更修改。

国际贸易惯例的上述特性表明,它与条约、国内立法、判例和习惯性做法有明显的区别。

我们不妨先将条约和国内立法与国际贸易惯例加以比较说明。条约是国家批准或参加的,国内立法是国家立法机关制定的,它们都具有普遍约束力,当事人必须遵守。国际惯例不具有普遍的约束力,其适用取决于当事人的意志。不过,这种区别并不是绝对的,因为:①也有条约在某些情况下只具有任意性。如前所述《1980年买卖公约》就允许当事人排除该公约的一部分或全部的适用。②有些贸易惯例已被某些国家纳入国内成文法,从而具有法律的一般约束力。西班牙和伊拉克等国均将《国际贸易术语解释通则》引入国内法,使该惯例适用于一切进出口交易[11]。③在某些情况下,国际贸易惯例的适用无须当事人明示同意。如我国有关法律规定,对中国法律未规定的事项,可以适用国际惯例,我国《民法通则》第142条即为一例。《1980年买卖公约》第9条也规定,除另有协议外,双方当事人应视为已默示同意受他们已知或理应知道的惯例的约束。

国际贸易惯例与司法判例的区别则在于:①广义的判例包括法院的判例和权威仲裁机构的裁决,它是法官和仲裁官制定的法律,而国际贸易惯例是由商人们自己约定而成的(不论随后成文与否)。②在英美法系国家,判例对下级法院具有约束力,起着法律的作用,而国际贸易惯例无此种功能。③国际贸易惯例有确定内容(如价格构成),而且往往十分具体,而判例反映出的基本上是一些原则问题[3]。

习惯做法一般是指在特定的交易中,当事人双方重复采用过去的做法,并作为解释当事人意思的共同理解基础。习惯做法只是当事人确定或建立起来的具体做法,适用范围有限,而且会因交易的情况而发生变化。如上所述,国际贸易惯例具有适用的广泛性和存在的稳定性,其内容也更为合理。正是基于习惯做法与惯例有别,1980年《买卖公约》将二者区别开来。

这里还要讨论的一个问题是:国际标准合同是否为国际贸易惯例?有人认为,国际标准合同是与国际贸易惯例并列的一种渊源[7]。笔者认为,国际标准合同也可以是国际贸易惯例的表现形式,二者不是并列的渊源。

国际标准合同是二战以后发展起来的,是国际贸易交往中使用的条款事先已明确规定好的合同。施米托夫先生将标准合同表述为:“它是书面的示范合同或一套标准条件,其条款由某一国际组织根据国际商业惯例预先制定,经调整适合于特定交易的各项要求后由缔约各方采纳”[11]。实际上,国际标准合同包括国际组织的标准合同,贸易行会的标准合同和其他公司企业的标准合同。不过,只有前二者可以作为贸易惯例,因为它们内容确定,有普遍适用性,可经当事人择用和修改。它们作为示范合同,已逐渐成为被共同遵守的权威文件,并历经仲裁机构确认,产生惯例的约束力[13]。而后二者不能算做国际贸易惯例。就跨国公司的标准合同而言,它只是一方当事人向另一方当事人提出的具有确定内容的格式合同,除无关紧要的细节外,一般不得加以改变。这种标准合同被称为定型化合同,在某些情况下是否体现契约自由和市场主体平等令人怀疑,因为它难以实现交易公平,提出合同条件的一方或处于垄断地位,或拥有优越的讨价还价的权力,很可能滥用其经济实力,从而牺牲经济上较弱的的另一方当事人的利益。所以,我们不宜认定其惯例地位。至于其他公司企业的标准合同,由于它缺乏公认性、稳定性和普遍适用性,显然不能列入国际贸易惯例的范畴。

顺便提及的是,有人将交货共同条件等同于标准合同,这也是值得讨论的。依我所知,交货共同条件(标准化的适用多次特种货物交易的合同条款)可类分为三:一是国家政府间通过条约或协定制定的交货共同条件;二是国际组织推出的示范性交货共同条件;三是贸易行会和跨国公司的标准买卖条件。不难看出,第一种交货共同条件不属于标准合同,当然不能作为惯例看待,因为它是国家之间用条约形式确立的法律规范,适用于效力范围内的一切合同,不存在国际贸易惯例蕴含的任选性质。

需要就惯例问题再作补充的是,国际贸易惯例调整的行为目前包括合同、买卖、运输、海损、保险、支付等。因此,国际贸易惯例与国际商业惯例所指并不同一,不可等指。按国际经济法的理论,商业或商事应包括贸易、投资和金融等诸多方面[14]。

3.3 国内立法与判例
为了调整对外贸易往来中所形成的贸易关系,维护国家和当事人的正当利益,促进贸易发展,各个国家都制定了一系列对外贸易立法,其内容涉及外贸管理和合同交易两方面。就外贸管理而言,各国均制订了专门的法律,如《对外贸易法》、《海关法》、《出入境检验检疫法》、《贸易促进法》等等,只不过完备详尽的程度不一。我国《对外贸易法》仅有44个条文,而1988年美国《综合贸易法》长达1128页。美国立法中的就业条款、谈判听证、工人与厂商的调整援助、贸易与移民、对毒品生产国产品的待遇等规定在我国外贸立法中均未涉及。在私法方面,西方市场经济国家始终实行单轨制,对国内交易和涉外交易采用相同规则,而在非市场经济国家,在相当长的时间里,实行私法双轨制(如制定两种合同法)。最近这种状况正在改变之中。

判例的渊源价值主要在英美国家得到承认。大陆国家一般视成文法为法律渊源。我国是成文法国家,人民法院办理案件也仅以现行条规为据, 判例在我国基本上只具有理论研究的价值。从我国目前法官和律师素质不高的状况来看,不视判例为渊源,进而不在办案过程中直接援用,这并无不妥。

此文曾发表于《华东船舶工业学院学报》2001年9月第1卷第3期

---

[1]　冯大同.国际贸易法[Ｍ].北京:北京大学出版社,1995. [2]　张湘兰.国际贸易法理论与实务[Ｍ].武汉:武汉大学出版社,1997.1. [3]　杨紫火亘.论国际经济法基础理论的若干问题[Ｊ].法商研究,2000(3):47. [4]　曾宪义.国际经济贸易法律大辞典[Ｍ].北京:华厦出版社,1993.126. [5]　陈　安.国际贸易法[Ｍ].厦门:鹭江出版社,1987.1. [6]　曾华群.国际经济法导论[Ｍ].北京:法律出版社,1997.241. [7]　王传丽.国际贸易法[Ｍ].北京:法律出版社,1998.11. [8]　邱政宗.现代国际贸易法[Ｍ].中国台湾省:永然文化出版股份有限公司,1994.8. [9]　左海聪.国际贸易法学[Ｍ].武汉:武汉大学出版社,1997.5. [10]　王铁崖.国际法[Ｍ].北京:法律出版社,1988.321. [11]　李双元.国际经济贸易法律与实务新论[Ｍ].长沙:湖南大学出版社,1996.14. [12]　陈立虎.国际贸易惯例及其运用[Ｊ].国际贸易问题,1992(10):71. [13]　施米托夫.国际贸易法文选[Ｍ].赵秀文译.北京:中国大百科全书出版社,1993.208. [14]　福尔瑟•姆.国际商业交易法概要[Ｍ].刘李红译.北京:中国社会科学出版社,1999.