[摘 要] TRIPS协议对知识产权保护的高标准既没有实现各方利益的平衡,也难推动技术革新和新技术的传播与转让。TRIPS协议的规则很难保证其目的和宗旨的实现,因此,我们必须根据公平正义、人权原则、人类共同利益等法价值理念重构其规则。
[关键词] TRIPS协议; 高标准; 反思; 重构理念

自TRIPS协议1995年生效以来,世界知识产权进入了高标准的国际化保护时代。人们对该协议称赞有加。但与此同时,我们也看到国际上对知识产权的保护引发了很多争端,如南非《药品和相关物品控制修正案》争端、巴西“专利当地利用”和“强制许可”引发的争端及美国、加拿大炭疽病毒危机引发的争端等等。[1]这些争端都是围绕TRIPS协议而引起的。争端的主要问题是知识产权保护和公共健康间产生了严重的冲突,也引起了多数发展中国家和最不发达国家对现行TRIPS协议合理性的质疑。

一 对TRIPS协议的反思
TRIPS协议第7条规定,知识产权保护与实施的目的在于推动技术革新和新技术的传播与转让,有助于技术开发者与使用者的互利,也有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡。起草者确定的这一目标是值得肯定的,但在具体规则的制订上对知识产权实行高标准保护,以至于在后来的实践中出现不少问题,这表明协议已偏离了该宗旨。

(一)TRIPS协议是一个利益不平衡的体制
1、知识产权的权利人与公共利益不平衡法律是权利产生和实现的依据,任何权利都是相对于国家、社会和他人的权利而存在的,自由行使权利的同时必须顾及他人权利的行使以及国家、社会利益的保护,否则就有悖于法律赋予权利的本意。知识产权制度对权利人的利益进行法律保护,这是不可否定的,因为知识产权的权利人为创造知识产品付出了辛勤劳动,甚至投入了大量的资金,这需要得到回报。但是,知识产品的创造不可能只凝聚创新者的智慧,它也吸取了前人的文明成果。知识产权客体所具有的公有性和共享性决定了知识产权不是绝对的专有权利。因此,知识产权制度不只是保护权利人的利益,也是保护公共利益,在这二者之间寻求平衡。

TRIPS协议通过保护范围、标准、实施措施、保护期限为知识产权构筑了过高扣保护屏障,知识产品生产者利用垄断的权利获得丰厚的利润,使消费者在消费知识产品时付出过高成本,它们影响着发展中国家的人民获得健康、食品和受教育的基本权利。如TRIPS协议对药品及其生产过程的专利保护为药品专利权人和医药公司提供了对药物生产和销售进行垄断的手段,为这些专利的全球扩张提供便利。根据协议,履行高标准知识产权保护的义务,承诺对产品和产品生产方法给予专利,有效地消除了非专利药生产商的竞争,使发展中国家的广大患者购买不起这些药物而导致公共健康状况进一步恶化。许多国家都认为,TRIPS协议对知识产权的保护,过多地关注私有权和商业利益(药品专利权人的利益),而忽视了公共利益(公共健康)。

2、发达国家与发展中国家的利益不平衡
在国际社会,知识产权保护不仅是保护权利人的私利益,它已经成了实现国家利益的工具。TRIPS协议是发达国家和发展中国家达成的貌似平等的协议,由于发展中国家在经济和科技发展方面落后于发达国家,发展中国家和发达国家的权利与义务事实上并不平等。第一,发达国家在这一体制中具有重大利益。协议将计算机软件作为文字作品予以保护,明确计算机软件、电影作品和录音制品的出租权,强化对于驰名商标的保护,把药品和农业化学物质纳入专利保护的范围,以及将商业秘密纳入知识产权的范围等等,都在很大程度上反映了发达国家的利益。就拿药品市场来说,世界药品市场虽然是一个大市场,但它实际上是被发达国家控制的,最主要的三个国家——美国、日本、德国在2000年占了销售量的77.38%。2000年美国和日本年销售额增幅达16%和4%。1998年,全球前10名制药公司控制了世界市场的36%,前20名的公司控制了世界市场的57%。而这前20名中,全部都是发达国家的制药公司,其中美国就有8家,德国有4家,日本有3家。[2]第二,发展中国家的权利能力与行为能力存在的问题。在WTO的实践中,经常出现的现象是发展中国家作为权利主体时其权利的行使不充分,使本来可以利用的规则未得到充分的利用。TRIPS协议虽然对专利权人的权利作了很严格的保护,但仍然为发展中国家规定了一些例外,急切想获得药品以解决公共健康危机的发展中成员方政府,是可以努力推动药品专利的灵活性,并利用它来解决问题的。问题在于,执行灵活性的条款是很困难的。对于一个没有仿制能力的发展中国家来说,即使给予它为公共健康而强制许可实施某药品专利的权利,它也没有能力生产这种专利药品。

发达国家无论是多边还是双边的知识产权保护规则,都在不断强化知识产权保护和降低审查标准,为本国利益服务。而这些规则与发展中国家利益休戚相关,阻止了技术的使用和传播、竞争和发展,更损害了发展中国家的福利和科技创新,最终影响了发展中国家的发展和参与全球市场竞争的能力。在TRIPS协议里虽然有诸多可为发展中国家所利用的灵活性条款,我们却发现要么其法律用语是那样的模糊和不确定,要么对其适用规定了严格的限制条件。可以说发展到今天的知识产权国际保护规则已远远偏离了它的初衷,现行的知识产权制度在很大程度上有利于发达国家的竞争利益,而以牺牲发展中国家的发展为代价。

(二)TRIPS协议并非推动了技术转移和创新
保护知识产权能够为创新者提供激励机制,激发出更多的创新。“如果没有专利权保护,65%的医药产品将永远不会被投放到市场,60%将不会被开发。”[3]知识产权制度只是给科技创新构建了一种可能性,而不是必然性。科技创新是多方面因素共同作用的最终结果,而给予知识产权所有者高水平的保护,使之通过知识产权制度得到高额利益,只能促使其更进一步的趋利,与激发科研创新、提高广大民众的生活水平并不呈直接正比关系。专利保护对科技创新的促进作用是在一定范围内而言的,如果保护强度过大,范围过广,就会过犹不及,甚至导致对科技创新的遏制,科技创新的空间、自由和机会都将减少。[4]任何国家在工业化进程的初期,由于经济技术和文化水平的局限,常常通过知识产权的弱保护来保护国家经济的发展。即便是目前在科技方面实力突出的美国,在其工业化进程的初期,采取的也是一种淡化知识产权的政策。[5]主要体现发达国家利益的TRIPS协议,却要求发展中国家放弃根据自身国情自主选择知识产权保护水平的权利,超越技术、经济发展阶段而采用与发达国家大致相同的知识产权保护标准,这恐怕并不是如其所言为了促进科技创新和技术进步,而是出于对发达国家自身的经济利益、政治利益的考虑。

假设这些发达国家,在发展阶段时也要遵守TRIPS协议的最低标准,其中许多国家是否能达到它们目前的技术水平和工业化水平,是非常令人怀疑的。然而,现在却要求发展中国家遵守知识产权标准,实际上这就是阻止它们走发达国家走过的发展道路。受技术水平和创新能力的限制,发展中国家必须首先模仿和复制,在模仿和复制的过程中创新技术。一旦在本国的知识产权领域对外国权利人开放保护,就不可能模仿和复制,本国经济和技术发展将很可能被外国垄断集团所控制。
目前TRIPS协议制定的所谓“最低标准”,对于发展中国家而言却是一个要求过高的标准,是一种知识产权的“强”保护。这种强保护注重的是对知识财产的占有而不是传播,因而容易成为阻碍发展和垄断竞争的工具,尤其是在发达国家和发展中国家的竞争与发展之间。由于TRIPS协议的规则制约,发展中国家无法寻找到模仿和仿制技术的有效路径,经济技术有可能永远处于劣势,这会阻碍科学技术的发展。

二 重构TRIPS协议规则的理念
TRIPS协议是一项公认的高标准、严要求的协议,它在很大程度上反映了发达国家对知识产权保护的利益和要求。
协议规定的知识产权保护范围、标准、实施措施、保护期限、争端解决等超越了发展中国家经济发展程度、科学技术发展水平以及目前对知识产权保护的实际情况。发展中国家没有能力遵守协议。TRIPS协议及其后的发展带给我们这样的思考:知识产权国际保护法制应该满足什么样的条件才会被国际社会认可?一项能使国际社会普遍接受的知识产权规则就是要协调各方利益,根据各自能力大小承担相应责任,推进技术创新和技术传播,为全人类带来福祉。为此,在TRIPS协议今后就有关规则谈判时,要更新理念,要体现公平正义、人权、全人类共同利益等原则,推动国际知识产权制度的发展。

(一)公平正义原则
公平是法价值所追求的最高目标。知识产权制度是通过确立智力财产的分配与使用,使社会财富最大化,从而促进科技进步、社会发展和消费者福利,这是知识产权法所要追求的公平与正义价值目标。这种分配实质所体现的就是对各个不同利益集团之间的利益冲突进行协调和平衡。适度的利益差别会促进社会进步,有利于竞争的开展和效率的提高;而利益的过度分化和利益主体间不平衡状态的加剧,则会导致贫富分化,有悖于社会公平,最终会影响和制约经济的发展。目前的知识产权国际保护现状显示的是知识产权的保护制度在规则正义上已经逐渐失去了合理性,其根本目的已经不再是激励创新,而是保护私人企业尤其是跨国公司对知识的垄断权利,其典型的表现就是无视发展中国家的经济发展现状,无视人类的基本权利和共同利益,用表面看起来民主的谈判和协商,暗地里通过经济霸权相威胁的手段将发达国家的标准强加给发展中国家,造成实质上的不平等。
对于任何法律制度而言,规则正义都是首要的和根本性的,离开了规则正义或制度正义,就不可能最大化地实现社会正义。[6]知识产权法律制度也不能例外。法律应当站在公平的、正义的立场上,通过对社会整体利益的权衡来设定各个社会主体的具体权利和义务,否则对利益的无止境追求和对自由的无限制行使将会造成对社会公利益的破坏和对弱者应有利益的剥夺和滥用,引致社会关系的失衡,最终可能导致社会的动荡,不利于社会的稳定与发展。国内知识产权法如此,国际知识产权法也应如此。

知识产权保护的国际化使得国际法开始介入对知识产权这种私人财产权的调整。这种调整不是对私人财产权的行使进行直接调整,而是通过对国家行使权利、履行义务和承诺的监督来协调国家间在知识产权保护问题上的利益冲突,从而间接地影响着知识产权权利的获得和行使。每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使权利与社会公共利益相协调的任务。公共利益是权利行使时不能超越的外部界限。正义要求赋予人的自由、平等、和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。[7]因此,知识产权国际保护制度的功能应在于对相互冲突的利益进行调整,这不仅包括私人利益与公共利益的冲突,也包括发达国家与发展中国家利益的冲突。从国际法的角度,全社会整体发展的利益应高于个人财产权利,高于发达国家的个人利益。因此,从公平正义的法的价值角度来说,不仅应制定知识产权保护的国际标准,更应该保障不同国家间尤其是发达国家与发展中国家在技术发展和创新的利益分享之间的平衡,保障私人财产权与公共利益间的平衡。

由于历史和现实的种种原因,造成今日世界财富的占有和分配很不公平,发达国家占有世界上的绝大部分财富和资源,因此,它们也应当多负担应有的国际义务。但是,在现实社会中发达国家仍凭借其经济实力上的绝对优势,在知识产权领域采用同一标准去要求所有的国家,实行绝对的、无差别的“平等待遇”。对历史上积贫积弱因而经济上处于绝对劣势的发展中国家,要求其以高标准进行知识产权保护则肯定会加速财产的单向流动,使发达国家更加富裕,发展中国家更加贫穷。因为严格、高标准的知识产权制度就是要求发展中国家用较高的代价换取发达国家的知识产品,从而最终使两者之间的贫富差距更加拉大,这实际上是貌似平等实则不平等的交往,从而以形式上的平等掩盖了实质上的不平等。

当今的国际知识产权法制应当更多地考虑经济落后国家的利益,体现寻求整个国际社会公平的价值取向。《英国知识产权报告》主张:“发达国家应该更多地注意使它们的商业私利与减少发展中国家的贫穷取得调和,这样做是为了每个人的利益。如果不认真和客观地评估严格的知识产权保护标准对发展和贫穷人民的影响,就不应将更高的知识产权保护标准强加给发展中国家。”[8]

对知识产权的保护应基于公平与正义的原则合理地设定利益平衡机制,对权利的内涵、外延和行使加以理性的界定和法律控制,使知识产权保护真正能够体现其促进科技创新和社会发展并维护社会分配正义的价值目标。TRIPS协议很大程度上是发达国家和发展中国家在不平等的条件下达成的,所以,我们需要通过对知识产权领域的法律制度的重建来矫正先前的不公平,达到实质的公平。

(二)人权原则
国际社会广泛承认的人权,包括个人享有的生命健康权、人格权、教育权、表达自由权和环境权,等等。知识产权的保护法制不能不反映对人权的尊重。《英国知识产权报告》指出,大多数的基本人权都不应当屈从于知识产权保护的要求。[9]吴汉东教授认为,“在私权与人权的统一范畴内,进行一国知识产权的制度安排,以至构建整个国际知识产权保护体系,是非常重要而且必须的。”[10]事实就是如此。如果一种知识产权制度对药品专利权给予绝对保护,这将剥夺发展中国家获得挽救生命的必需药品的权利,实质上也侵犯了人的健康权,乃至生命权。而这些权利恰恰是社会公众最基本的人权。因此,这种对药品专利予以绝对保护的制度不仅是不人道的也是不合理的。据有关数据表明,发展中国家50%的患者不能获得必需的药品,其中很多人的死去正是因为那些药品已申请了专利,因而价格十分昂贵。这其中包括治疗艾滋病、肺结核等传染病的药品。[11]人权原则要求在对药品专利保护的法律解释上应有充分的灵活性,以体现人道主义精神。人权原则在知识产权保护制度中的直接反映就是对公共健康的关注。

(三)人类共同利益原则
在国内知识产权法中,基于公共利益原则,可以对创造者的专有权利进行必要的限制,以保证社会公众对知识产品的合理利用。强制许可制度实质上就是在取得专利的发明对公共利益或国家利益有重大影响时,国家为了公共利益而采取的一定措施。我国有学者呼吁:在知识产权保护立法中,现代国家必须恢复或重建公共利益的空间。[12]国内知识产权法如此,国际知识产权法亦不例外,知识产权的国际保护法制不应无视全人类的公共利益。

在一个趋向全球化的国际社会里,各国之间的交往和互赖日益紧密,任何一个国家,无论它多么的强大和富有,都不可能凭借自己单独的力量谋求发展。任何一个国家,在传染病这种跨国境的疾病面前,也不可能只依靠自己单独的力量来保全自己。人类共同利益关系到人类的前途命运,当人类共同利益与个人利益、国家利益发生矛盾时,人类的共同利益应当高于私人财产的利益,也应高于少数国家的个体利益(如某些发达国家的利益)。正如国际知识产权组织的一位官员所说:“公共利益这种良好愿望本身包含着一种含义,多数人的利益高于个人的利益,任何一个公民都应该为了全社会的共同利益而放弃个人利益。”[13]因此,设计合理的法律制度和社会制度常常不过是在不同价值、不同利益之间保持一种较为合理的平衡而已。传染病防治的知识产权保护在协调各国之间的利益冲突以及国家利益与全人类根本利益之间的矛盾中,应该体现全人类的根本利益,应该为全人类造福。TRIPS协议公共健康例外条款的存在,表明TRIPS协议在强调知识产权是私权的同时,也认同公共健康这种兼有国内公益性质和全人类共同利益性质的公共政策目标。实际上,在实施药品专利保护的过程中适当考虑药品这种商品的特殊性,这也是国际社会发展的现实需要。人类社会现已进入经济全球化的时代。全球化的特征之一是:商品、人员和服务的大规模国际流动,国与国之间的相互联系性和互赖性更为加强。这使得传染病病源或病毒能够轻易地从一国蔓延到另一国,从而使传染病的威胁对象扩大到了整个国际社会。防治传染病已不再是个别国家的问题,而是关系到地区或全球的问题。在这样的国际背景下通过的2003年《决议》,它进一步澄清和确认了发展中国家在发生公共健康危机时,充分适用TRIPS协定第31条和第6条的权利,实行强制许可和平行进口,从而放松了对传染病药品的专利权保护,也就不足为奇了。当然,人类共同利益还远不止这些,如环境问题、能源问题等,这些都需要关注。

三 结论
TRIPS协议对知识产权保护的高标准既没有实现各方利益平衡,也难推动技术革新和新技术的传播与转让,而成为利益追逐者的有力工具。知识产权国际保护制度,应当符合人权原则、人类共同利益原则和公平原则。唯此,知识产权国际保护才具有充分的理由,其正当性才能获得国际社会的普遍认可。我们不否认知识产权对权利人保护对技术开发和技术发展的促进具有积极的意义。TRIPS协议及《多哈宣言》对公共健康的关注也是通过既促进对现存医药的获得又促进新药的创新的两全方式来达到的,乃至2003年《决议》,其基本精神亦是为企业创新提供原动力和保障人类疾病获得救治之间寻求平衡。在TRIPS协议新一轮谈判和修改中,应以这三大原则为基础,更多地关注发展中国家利益和公共利益,协调知识产权人和公共利益之间、发达国家和发展中国家之间利益的冲突,促进知识产权为全人类谋福利。

此文曾发表于《南华大学学报(社会科学版)》 2005年8月第6卷第4期

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