[摘 要]广义上的竞争政策与贸易政策有着不可分割的关系,贸易的发展必然要求有适当的竞争规则的存在。在GATT的历史上以及WTO的实践中,都能体现出这一点。在WTO体系中是否需要一个专门的竞争政策立法,正在受到世贸组织各成员方的关注。多哈谈判中各方的分歧也显示出各成员方对该问题的重视。随着经济全球化的进一步深入,对竞争政策的要求更为强烈,但是,竞争政策在WTO框架内将会得到怎样的实现,仍是一个不确定的问题。
[关键词]WTO;竞争政策;贸易政策;多边协调

一、竞争政策与贸易
随着国际贸易的开展,世界各国政府一直在与有形的贸易壁垒,如关税、非关税壁垒等作斗争;这些壁垒的设置大多是政府行为,或受政府的孤立的行为。但二战后出现的种种问题,如不同的法规和执法力度所形成的市场准入,或导致不公平的竞争环境的产生,使人们认识到,减少关税和非关税壁垒只解决了问题的一半,要想成功地打进某些市场,需要实施更为有效的竞争法规,甚至改变原来的竞争规则[1]。从国际角度而言,一国竞争政策的状况包括一国国内的竞争法、双边竞争协定以及该国参与的多边国际条约。因此,竞争政策不同于竞争法主要在于:前者既涉及企业行为也涉及政府行为,主要体现在双边协定或国际条约中。后者仅涉及企业行为,主要由一国国内法体现[2]。在GATT “WTO的体系内,对政府行为的规范是其协议所要求,也是各国所认同的。对国内企业的规范当属一国国内法事项,各国对此问题分歧最大。但是,也并不是没有这种要求。当一个外国的企业的行为会对国内竞争市场产生影响时,各国又都强烈地认识到这种国际立法和合作的必要性。这种认识无论是发达国家还是发展中国家都存在。
二、WTO框架中与竞争有关的内容
1.关贸总协定(GATT)。关贸总协定虽然没有将建立国际贸易组织(WTO)中的关于竞争的内容完全引入,但有关竞争的规定却散见于关贸总协定的有关条款中。第2条第4款中针对通过合同关系建立、维持或是授权的进口垄断,规定禁止垄断者从事以下行为:对某种产品提供保护,且这种保护的程度超过了GATT协议中所列的、对该种产品的一般保护程度;该条款还认为,那种由于市场结构诸如垄断力量所产生的行为与确定市场准入承诺是否履行有关;GATT第3条中对成员方的国民待遇义务作了要求,并且主要针对维持竞争秩序且无须考虑对国际贸易的任何影响。
2.服务贸易协定(GATs)。服务贸易协定中包含了一些约束所有成员方的与竞争有关的条款。第7条中要求成员方之间可以通过协调或其他双边或多边安排、自动取得等方式互相承认学历与履历,但无论以何种方式承认,均不得作为一种歧视手段或成为服务贸易的一种隐蔽性限制,并禁止利用许可、认证或类似手段为外国服务商的市场准入制造障碍;第8条要求所有成员方保证其领土上的垄断服务供应者在相关的市场中不得违背该国的最惠国待遇义务和各项具体承诺;如果一成员方的垄断商直接或通过其子公司在其垄断势力范围以外的服务供应领域竞争,且该领域又是该成员方具体承诺开放的领域,则该成员方应保证不滥用其垄断地位以及与其承诺不相符的方式活动;一成员方如有理由认为任何一成员方的垄断服务提供者违反了上述义务,可请求服务贸易理事会干预[3]。
3.与贸易有关的知识产权(TRIPs)。TRIPs协议中包括了一些在不正当竞争中运用知识产权的条款。第8条指出 “应当采取正当措施来制止不合理地限制贸易的惯例”。[3](P147)为防止知识产权权利人在缔结合同的谈判中滥用其权利从而限制竞争并给贸易带来扭曲效果,TRIPs第40条规定:各成员方有权在其国内立法中具体规定哪些协议许可证可能构成知识产权的滥用,特别要通过国内相关立法防止或控制诸如专属授回条件、强制性的一揽子许可和禁止对知识产权有效性提出质疑之类的行为;如果一成员确信另一成员拥有某项知识产权的自然人或有居所的人正在从事限制竞争许可的实践,该成员可以请求另一成员就此进行磋商,后者对此应给予同情的考虑并为磋商提供充分机会,并提供有关的非机密信息进行合作。4.WTO贸易与竞争政策工作组。WTO在其成立后不久就认识到了竞争政策问题的重要性。1996年,在WTO第一届部长级会议上采纳了欧盟的提议成立了 “贸易与竞争政策工作组”,工作组自成立以来进行了积极的活动,其工作范围已远远超过了原先的设定,1998年,工作组提出了一份详细的报告,对贸易与竞争的相互关系问题进行了解释。在多哈会议部长宣言中,确立了在第五次会议前的期间内,贸易与竞争政策互动工作组的下一步工作将主要澄清核心原则,包括透明度、非歧视和程序公正及核心卡特尔的规定;自愿合作形式;通过能力建设支持在发展中国家逐渐加强竞争机构,应尽力考虑发展中和最不发达国家参加方的需要和适当的灵活性。除了这些之外,WTO的一些具体原则也体现了维护竞争的原则,从而具有竞争政策的一些意义。但总的来说,WTO协议中与竞争政策有关的内容是以单个协议的形式并且只涉及到了竞争政策领域的小部分内容,在竞争政策内容日渐繁杂的今天,这些是远远不够的,WTO需要达成专门处理竞争政策的协议,但在这之前,尚有几个问题待考虑。
三、WTO框架下协调竞争政策应考虑的问题
1.成员国竞争法目标与内容的分歧。WTO成员的广泛性是WTO框架下协调竞争政策的优势,但成员的广泛性亦给WTO协调竞争政策带来了很大的难度。WTO在竞争政策上的主要分歧体现在各自的竞争法上。在WTO的144名成员中,有的没有竞争法,有的早就制定了竞争法并且发展很完善,这使得WTO在框架下达成竞争政策的协议的复杂性要远远大于双边或地区性协议;在竞争法的目标上,WTO成员之间也有很大的分歧,虽然WTO成员一致同意竞争法应通过限制私人及政府的不正当竞争措施增强企业间的竞争,且竞争法的目标应是提高经济效率、消费者福利并促进经济发展;但在竞争法是否应有其他目标以及对各目标的侧重点方面,各国之间存在不同意见。
2.发达国家的利益所在。美国曾是倡导协调国际竞争政策的先导,但它不愿意使自己的国内法服从于任何一种国际框架,也不想因此改变其国内法律。欧盟的观点和美国又不尽相同。欧盟认为,为了推动成员方竞争主管机构之间的合作和信息交流,更好地解决人们共同关心的私人限制竞争问题,多边合作是非常必要的,从而应当通过有法律约束力的协议将竞争政策纳入世界贸易组织的体系。欧盟还指出,应当通过协商和礼让的原则来解决管辖权的冲突和贸易冲突,通过提供一般的技术援助和加强竞争主管机构之间的合作来提高发展中国家竞争主管机构的工作能力,通过在案件调查和法律援助方面更好的合作来降低国际交易成本[5]。
总之,在WTO框架下协调竞争政策的首要动力来自发达国家,而发达国家的动力又是来自 “市场准入”的压力,这体现了战略贸易理论或者说是管理贸易理论的要求。发达国家试图用竞争政策协调使之成为一种促进本国出口的工具,但这并不说明发展中国家会完全沦为牺牲品。
3.发展中国家的地位及利益所在。乌拉圭回合所确定的新的国际贸易规则,使全球贸易自由化的进程得到保证,但乌拉圭回合所达成的协议是不平衡的,得益最大的是发达国家,发展中国家的要求和利益没有得到充分的体现[6]。在关于在WTO框架下协调竞争政策问题上,发展中国家并不处于核心地位,许多发展中国家还没有竞争法,即使有,通常在实施法律方面能力有限。如果竞争政策问题纳入WTO日程,对于发展中国家的政策制定者而言,他们是否有能力从国家利益的角度来采用反垄断法律以及竞争政策就成为很重要的问题。就竞争法的内容上来看,发达国家所关心的市场准入以及合并控制大都与发展中国家无关。只有当发展中国家受到日益严重的、由两个或更多的全球性公司兼并所产生的市场力量影响并感受到竞争减少的威胁时,兼并控制问题才会成为兴趣所在,他们也才可能从这些规则中受益。另外,对于发展中国家而言,当务之急也许不是在于实行强有力的竞争政策,而是尽可能的消除国内贸易障碍及传统的贸易壁垒。自由贸易政策是政府可采用的最廉价的和最有效的竞争政策工具,特别是对于那些存在高度集中的工业结构的国家而言,其经济结构是贸易的最大障碍。另外,对许多发展中国家而言,他们对贸易的限制比发达国家要多,因此,发展中国家的首要任务应该是减少传统贸易壁垒,而不是支持去建立统一的竞争政策。发展中国家在竞争政策上的立场是,竞争政策与目标和发展中国家的优先事项相关,没有必要对所有国家制定一个标准,并认为竞争政策是一个没有定论的问题,需要进一步的研究,还没有到进行谈判的阶段,即使一定要进行多边谈判,也要承认发展中国家和发达国家应规定不同标准的必要性。
4.争端解决机制。与其他国际争端解决制度相比较,WTO的争端解决机制可能是世界上最富实用性的一种制度。其前身关贸总协定的争端解决机制是世界上保持最高成功记录的一种和平解决国际争端的制度,根据WTO秘书处2001年3月23日公布的资料,自1995年1月1日到2001年3月23日,WTO共处理了228件投诉,涉及175个性质截然不同的问题。[6](P56)WTO争端解决机制被频繁使用,说明了它的成功之处。但不可否认的是,WTO争端解决机制在某些方面存在不足,鉴于本文主要是讨论在WTO框架下协调竞争政策,故在这里,仅分析WTO争端解决机制在处理竞争问题时的不足。
首先,在成员国之间发生关于竞争问题的争端时,由于在WTO的有关协定中,没有或是很少提到竞争条款,只能适用 “非违法之诉”。所谓 “非违法之诉”,根据GATT第23条规定,即使不违反GATT规定,但只要造成了对缔约方依关贸总协定享有的利益的直接或间接损害或丧失或阻碍了GATT目标的实现,则受害国就可援用第23条的程序。WTO争端解决机制的 “非违法之诉”是在1947年关贸总协定争端解决实践基础上发展起来的,对于 “非违法之诉”,争端解决机制规定,投诉方应提供详尽的理由,专家小组或上诉机构可以建议有关成员达成一项相互满意的调整方法而不能作出撤销该项措施的建议,专家小组的建议不具有约束力,同时,补偿可以作为解决争端的最终办法,但WTO没有规定具体的补偿方法。关贸总协定的实践表明,非违法之诉在实际争端中极少。而WTO争端解决机制关于非违法之诉的实践,以美、日之间的柯达―富士案最为典型。在此之后,也有学者认为[6]这将导致非违约之诉被更广泛地使用,也意味着设计竞争问题的申诉将增多。
其次,WTO争端解决机制所适用的范围限制了它解决竞争问题争端。在WTO争端解决机制所适用的范围上,主要包括WTO成员国之间在WTO协定生效后,与WTO体系所有法律文件有关以及与解释和适用上述文件所产生的争端。对于WTO成员与非成员国家、私人和国际组织的争端,则超出了WTO争端解决机制的管辖范围;而与竞争政策有关的问题中,大部分涉及的都是私人行为,比如兼并、垄断等,当出现这种情况时,成员国就无法根据争端解决机制针对私人行为向WTO提出申诉;同时,由于WTO的成员资格仅限于政府,在争端解决中提起申诉的也只能是政府,公司和公民不能直接根据WTO协定采取行动。当一国公司的不正当竞争行为影响到另一国公司时,受害方不能向WTO提出申诉,只能依赖于游说政府或对政府施加影响从而利用政府来提出申诉。这种主题资格的限制在解决与竞争政策有关的问题时未免有些缚手缚脚。

四、几种可能的选择
关于如何将竞争政策内容引入WTO框架内的问题,专家、学者众说纷纭,发达国家与发展中国家之间也是争议颇多,概括起来,有以下几种可能的选择。
1.引入最低标准。关于最低标准的建议来自1993年的 “国际反托拉斯法典草案”(DIAC).该法典是由美国、德国的竞争法专家起草并提交给关贸总协定总干事长的。该草案中制定了竞争法的基本原则,其中就包括了最低标准原则,该原则要求缔约国在立法上有一定的自主权,但不得放弃竞争法上被视为本质的内容,也即法典草案中的实体性规则,包括横向和垂直限制竞争、控制企业合并、禁止滥用市场支配地位; “国际反托拉斯法典草案”本意是要作为世界贸易组织框架下的一个多边贸易协定,但由于没有获得广泛通过而失败。对于最低标准原则,世贸组织工作组内存在较多的争论。按照这个原则,缔约国除了执行最低标准外,还可执行更严格的政策,然而,执行宽松政策的国家则必须受这个最低标准的约束,这就保证了缔约国对国际竞争能给予相同的和最低标准的保护,但欧盟不支持最低标准,它担心这会引起国内竞争法的滥用;一些发展中国家也认为竞争政策与发展目标和国家的优先事项相关,没有必要对所有国家制订竞争政策的最低标准。但事实上,在WTO各成员国竞争法立法水平高低不齐、竞争政策迥异的情况下,不制定最低标准的话,协调竞争政策就无从谈起。正如在TRIPs协定中一样,在成员国对知识产权保护程度纷杂的情况下,制定一个最低保护程度有助于达成协议,同时也有助于考虑到发展中国家的利益。当然,在竞争政策中引入最低标准时,应充分考虑到发展中国家成员在竞争立法方面的不足,应给予一定的保护期或者说是缓冲期。
2.拓宽WTO争端解决机制管辖范围。柯达―富士案反映了需要对在签订贸易协议时不能合理预见的、由政府采取的措施加以管制。WTO的争端解决机制所管辖的范围应该加以延伸,使之覆盖到限制市场准入的企业或私人行为以及其他影响到贸易正常进行的不正当竞争行为;另外,由于政府可以利用反垄断或是维护竞争为名来实行WTO所不允许的贸易政策,因此,WTO争端解决机制应允许成员国对这些行为诉诸于争端解决机制,而不是只能以 “非违约之诉”解决。
3.建立WTO的竞争政策审议机制。在许多国家,其管理竞争的机构有权对政府制定的政策措施加以评定,以确定这些政策、措施对竞争的影响,并有权要求政府取消那些限制竞争的政策措施;对于WTO而言,可以建立类似于 “贸易政策审议机制”的竞争政策审议机制,该机制的目的应在于促进所有成员遵守维护竞争的原则来指定国内竞争政策,通过审查,以更多地了解成员的竞争政策和实践,增加各国竞争政策的透明度;通过定期的竞争政策审查,有助于成员国自觉履行其竞争政策。以上几种仅是对WTO框架下协调竞争政策时应作的几种可能选择的设想,而具体的情况有待于正式的谈判实践来确定。

本文曾发表于《学术交流》2005年11月总第140期 第11期

---

[1] 布瑞恩.麦克唐纳,叶兴国等译.世界贸易体系,从乌拉圭回合谈起[M].上海:上海人民出版社,2002. [2] 戴霞.WTO框架下的国际竞争政策和中国竞争法制的完善[J].现代法学,2003,(12):162. [3] 乌拉圭回合多边贸易谈判结果:法律文本[M](中英文对照),北京:法律出版社,2003.135. [4] 王晓晔,陶正华.WTO竞争政策及其对中国的影响[J].中国社会科学,2003,(5):56. [5] 张向晨.发展中国家与WTO的政治经济关系[M].法律出版社,2000.243. [6] http: //www.wto.org/wto /dispute [7] 王中美.WTO争端解决机制与国际竞争政策[J].商业研究,2002(12下半月版),104.