[摘 要]:本文首先回顾了反倾销法产生的历史,接着分析了其理论缺陷和制度缺陷,随后介绍了学界广泛讨论的反倾销法改革三方案,认为“废除论”的提法不科学,它实质上与“取代论”是一致的,而“改良论”只能是一种暂时的妥协和过渡,“取代论”才是反倾销法未来的改革方向。文章最后指出“取代论”中的多边主义方法---“制定统一的国际竞争法取代反倾销法”是历史发展的必然趋势。

[关键词]:反倾销法;缺陷分析;改革方向
  
    一、反倾销法律的历史回顾

    早在自由贸易初期,英、德等老牌资本主义国家,极力鼓吹自由贸易主义,鼓励本国产品低价出口,纵容卡特尔组织,助长了卡特尔向国外市场低价倾销的行为。当时新兴资本主义国家害怕外国企业(或卡特尔)可能会故意采用倾销手段,通过价格优势来排挤本国竞争者而形成垄断。为保护国内企业,它们迫切需要制定相关法律对这种行为进行规制。

    反倾销法的发展经历了一个由无附加条件型到附加主观条件型再到附加客观条件型的过程,同时也是一个从国内法到国际统一法再到国际统一法规范国内立法的过程[1]。应该说,反倾销法的出现是必然的,反倾销立法初衷是试图阻止英、德等老牌资本主义国家的企业推行价格歧视来冲击进口国的相关产业这一不公正做法,使出口国与进口国相同产品的厂商之间展开公平的竞争,维护本国厂商与外国厂商之间公平竞争的秩序。反倾销法与竞争法有着共同的历史根源[2],它与规制国内不正当竞争的竞争法相呼应,共同维持国内与国外公平的竞争秩序。由此可见,早期的反倾销法对维护公平、自由的贸易秩序,限制倾销这一滥用自由贸易的不正当竞争行为,确实起到过不可估量的积极作用。

    二、反倾销法的缺陷分析

    人们对倾销及反倾销的认识是逐步深入的,反倾销法曾经发挥过很大的积极作用,这一点是值得肯定的。但随着由反倾销引发的争端的急剧增多,使得许多人对反倾销法的合理性产生怀疑,特别是近来一些国家借反倾销之名行贸易保护主义之实,反倾销法的局限性日益彰显。因此,反倾销法价值的重新认识对于反倾销制度改革有着极其重要的意义。

    理论缺陷:其实对反倾销措施的争论从没有停止过,从一开始就有学者对它的合理性产生质疑,认为反倾销法与竞争法有着本质的区别,即反倾销法的实质是保护竞争者,而非竞争。反倾销法从其诞生之时就带有贸易保护主义的胎记。有学者指出,反倾销措施“天生就是反竞争的”,现在更是沦为了保护进口国国内产业的工具,或成为了转嫁经济危机的手段。正如上面所述,反倾销法的出现是以对倾销行为的否定为基础的,当时特定的历史背景使立法者未作经济理论和法律操作的仔细考虑,就匆匆出台了反倾销法。后来,随着贸易自由化的发展,经济学家对于倾销开始重新定位。自20世纪80年代以来,经济学家开始重新审视倾销对国际贸易的影响,他们通过理论和实证研究发现,倾销并非都是有害的,企业倾销有多种目的,但不是都以垄断为目的的,因此倾销对目标国家的经济发展并不都是有害的,有的相反更有利于促进竞争。同时,国际贸易实践也表明,倾销对消费者是有利的,有利于提高全民福利。而掠夺性倾销只是例外,并不是规则的,因为这种想通过掠夺性倾销来形成垄断需要多种条件,不是倾销者的单个行为就可以完成的。从理论上讲,意图垄断的倾销者不仅必须消除国内竞争,而且必须能够阻止新竞争者的进入,并且进入和退出成本都必须很高。要达到这种目的,倾销者要么必须具有全球性垄断的能力,要么能够让其东道国政府实施或容忍对进入市场的限制[3]。但这两个条件的满足是很困难的。近来,还有学者提出,即使是掠夺性定价也并非不可避免地是一种非理性行为,不能肯定所有掠夺性定价实际上都应该被禁止,还要看禁止的成本和效益[4]。因此,反倾销法从根本上来说是有缺陷的,反倾销关心的是生产某一产品的本国企业的继续存在,重要的是保护国内竞争者,至于本国消费者、下游产业及社会总体利益,则被忽略。

    制度缺陷:由于反倾销法理论基础上都存在缺陷,在此缺陷理论指导下的制度设计就显而易见地弊病多多。倾销客观标准取代严格主观标准立法之后,反倾销措施规制的范围大为拓展,只要客观上有损害或损害威胁的倾销行为都被划入其规制之中,特别是关税总协定大幅度降低关税后,反倾销法保护主义工具的特性就逐渐占了上风,反对不正当竞争沦为掩盖保护主义的幌子。本来用来对付不正当竞争的矛成了庇护不公正竞争的盾。各国反倾销立法,外紧内松有些国家甚至故意设置陷阱。各国反倾销法普遍存在的问题包括:相关概念的不确定性(如同类产品、可比价格界定的非客观性);使用一些模糊字眼(如相同贸易水平、通常、适当等);赋予反倾销管理当局过大的自由裁量权(如-实质性.损害的判断,-国内产业.的界定,结构价格中成本的计算方法等);还有一些程序性的问题(如可获得的最佳信息规则等)所有这些都为实施贸易保护主义提供了方便之门。最为严重的问题还是所谓的“非市场经济国家的取代国制度”,这是一些国家惯用且非常有效的杀手锏。  

   《WTO反倾销守则》本身未对“非市场经济国家”作出任何直接的规定,这正好被一些国家利用。他们以《守则》中关于确定正常价值的出口国国内价格与其向第三国出口的价格必须是“正常贸易”过程中的为由,把“非正常贸易”和“非市场经济国家”划上了等号。这显然是不公平的,也是不合理的。这里还涉及一个问题,即“非市场经济国家”的认定标准问题,什么才算是市场经济国家?虽然市场经济国家的认定缺乏统一的认定标准但市场经济国家的认定决不应成为一些国家推行经济霸权主义的手段。值得庆幸的是,继新西兰和澳大利亚后,最近东盟十国也宣布承认中国的市场经济地位。这对饱受反倾销之苦的中国出口企业来说,是个极好的消息,也是对中国经济体制改革所取得成果的肯定。

    三、反倾销法的未来改革方向

    由于反倾销法存在着上述理论和制度上的缺陷,因此国际社会主张对反倾销法进行改革的呼声越来越高。归纳起来这些主张主要可以分为三类:第一种方案是主张完全废除反倾销法,而认为不必用竞争法来代替(废除论)；第二种方案是主张对现有反倾销协议进行改良,用竞争标准来确定损害标准(改良论)；第三种方案主张是主张用竞争法来代替反倾销法(取代论)。第一种方案比较彻底,其矛头直指反倾销法的致命伤,即现代社会反倾销法是否还存在经济上的合理性问题。如前所述,倾销行为并非都是有害的,在很多情况下,反而是有利的,惟一有害的掠夺性倾销在实践中更是罕见,所以这种方案撼动了反倾销法赖以存在的根基。主张这一方案的学者认为,如果将竞争法中的竞争标准适用于倾销案件,事实上就会几乎没有一个案件能进行下去。前面已经提到过,很少有被指控的倾销者有足够的能力把所有的国内竞争者都挤出市场,即使做到了这点,他也很难把价格提升到垄断价格水平,因为这样会吸引他国的竞争者进入。所以,他们主张完全废除反倾销法且不需要用竞争法来代替[5]。果真如此吗?笔者并不这样认为。笔者同意上述观点,即很少有被指控的倾销者有足够的能力把所有的国内竞争者都挤出市场,即使做到了这点,他也很难把价格提升到垄断价格水平,但并不能因此而得出结论说不必用竞争法来代替反倾销法。因为受竞争法调整的掠夺性倾销很少出现掠夺性倾销的原因是有竞争法的存在并良好地运行着,而一旦出现了掠夺性倾销的指控就需要适用竞争法标准去衡量其是否确实存在及如何处理。“用竞争法的标准来确定掠夺性倾销是否存在而又主张废除反倾销法而不用竞争法取代”这显而易见是有问题的,“用竞争法来取代”是指从竞争法的角度,用竞争法标准来衡量倾销行为,一旦出现掠夺性倾销,就会自动地适用竞争法。问题在于适用哪国的竞争法,是进口国还是出口国或者是国际统一的竞争法?(这个问题后面有详细的探讨)所以笔者认为这种方案与后面谈的第三方案(取代论)实质上是一致的。

    第二种方案主张对反倾销法进行逐步改良,这一方案的主张者认为要完全废除反倾销法时机还不成熟,特别是现阶段,贸易保护主义之风还在盛行的情况下,一国完全废除反倾销法的可能性不大,而对它进行改良却是可行的。这一方案要求最大限度地引进竞争条款,消除现行规则中反竞争或限制竞争的条款,逐步改良反倾销法,其核心内容是用竞争法标准来确定倾销是否存在、是否有害,从而决定应否采取反倾销措施。具体的修改主要有这几个方面:价值取向的转移,由过去一味保护竞争者逐步转向保护竞争；引入“公共利益”条款,考虑消费者、下游用户及整个社会的利益;采用更严格的损害标准,如提高“微量”标准等,直至最后采用竞争标准;进一步明确相关定义,如国内产业、相似产品等；改革救济方式,对反竞争的掠夺性倾销,进口国利益受损方有权直接向出口国企业要求损害赔偿。这一方案是一种务实的做法,而且完全是现实可行的,但笔者认为这只能是过渡性的权宜之策(甚至可以说是一种妥协),而非长久之计,第三种方案才是解决反倾销问题的最彻底的办法。

    前面已经分析过了,反倾销法赖以存在的理论基础存在严重缺陷,而竞争法恰恰是弥补这一缺陷的良方。竞争法能更好地适应贸易自由化的要求,在促进竞争,提高效率,优化资源配置等方面都优越于反倾销法[6]。反倾销法所调整的倾销行为(低于成本销售或价格歧视),在一般情况下,从竞争法的角度看,是正常的理性的经营行为,符合商业规律,对市场竞争并无损害,并为竞争法所允许。只有掠夺性定价才被认为是反竞争的,才是竞争法的调整对象。用竞争法取代反倾销法后,也许有人会担心,“当发生掠夺性倾销时,适用竞争法能不能对它实现有效的规制?怎样对它进行规制?”

    下面就详细地探讨这一问题。

    用竞争法来取代反倾销法主要有三种模式:即美国模式、澳-新模式和欧盟模式。它们分别代表不同的方法论。美国模式就是运用“效果原则”来主张竞争法的域外适用。“效果原则”是美国联邦最高法院在1945年的Aluminum一案判决中确定的,据这一原则,即使发生在美国境外而与美国反托拉斯法的精神相抵触的行为,不管行为者国籍如何,只要该行为对美国市场竞争发生影响,美国法院对之就有管辖权[7]。


    澳-新模式是双边主义方法的范例,两国间签订协议取消了两国货物之间贸易的反倾销法的适用,并对各自的竞争法进行了修改,该协议最大特点就是规定:澳大利亚的企业可以在本国起诉新西兰占有优势地位的企业,反之亦然；一国的执法机关有在对方国境内一定的调查权；一国可在对方国境内设立法院；一国的命令可在对方国内送达；有一国法院作出的判决和命令在对方法院是可执行的。这一模式并没有制定一部统一的竞争法,也没有设置一个超国家机构,只是在适用和执行各自竞争法的方面予以合作,相互提供便利条件。这一模式所要求的国家之间的特殊关系以及共同的法律传统和相似的司法系统等条件是其他国家之间或自由贸易区所不具有的。

    欧盟模式是成功的多边主义方法模式。《罗马条约》排除了反倾销法在欧盟内部成员之间的适用,该条约第85条禁止一切可能影响成员国之间的贸易及旨在阻止、限制或者扭曲共同市场内部竞争活动为目的或产生此类效果的所有企业间的协议、企业协会的决定和联合行动。第86条还列举了各种滥用市场支配地位的行为,包括不公平交易、价格歧视、捆绑销售等。欧盟模式的特点是由一个超国家机构欧盟委员会来负责欧盟竞争法的实施。

    上述三种模式,美国模式采用单边主义做法,显然是行不通的,澳-新模式又不具有普适性,欧盟模式是一种理想的模式,它克服了域外适用国内竞争法时难以避免的主权管辖问题,统一的竞争法提供了一套统一的标准,消除了因适用不同国内竞争法而产生的内在冲突,同时,与澳-新模式相比,它所具有的超国家执行机构更具效率,其国际影响力更甚,示范推广作用更大。但其毕竟也只是在区域范围内的,我们追求的最理想的模式应该是WTO模式,即在WTO框架内制定一部统一的国际竞争法来取代反倾销法。

    我们认为,效仿Trips协议模式在WTO框架内达成一个有关竞争政策的多边协议是完全可行的。其实,早在1993年,以联邦德国和美国反垄断专家为首组成的国际反垄断法典工作小组就向关贸总协定总干事提交了一个国际反垄断法典草案,希望它能通过并成为世界贸易组织框架下的一个多边协议[8]。遗憾的是,这一草案最终未被接受。为使各成员国都接受这一多边协议,协议可以规定一个包括发展中国家必须遵守的有关竞争的最低标准原则和发达国家不能低于已有标准的原则,并规定发展中国家必须在一定的期限达到发达国家的标准。诚然,由于各国之间的利益的冲突,达成统一的有关竞争政策的多边协议并非易事,而且在短期内可能很难办到,但回顾反倾销法的发展历程,它不也是经历了一个漫长的从国内法到国际统一法再到国际统一法规范国内立法的过程吗?

    随着经济全球化的不断深入,贸易自由化和市场一体化成了大势所趋,作为国内外市场分割条件下诞生的反倾销法,因其本身所固有的缺陷,必然会随着国内外两个市场的融合或统一而退出历史舞台。而国内外两个市场的融合或统一也必将促成统一的国际竞争法的出现。因此,统一的国际竞争法取代反倾销法是反倾销法改革的未来发展方向,也是历史发展的必然趋势。

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参考文献: [1]李炼.《反倾销.法律与实务》.北京:中国发展出版社,1997. [2]阮振宇.《反倾销与竞争法的关系---从WTO“美国1996反倾销法规案”谈起》.《对外经贸实务》.2000. [3]伯纳德,克曼,迈克尔,考斯泰基.《世界贸易体制的政治经济学》.法律出版社,1997. [4](美)理查德,A.波斯纳.《反托拉斯法(第二版)[》.北京:中国政法大学出版社,2003. [5]Gunnar Niels and Adriaanten Kate,Trusting Antitrust to Dum Antidumping Abolishing---Anti dumping in Free Trade Agreements Without Replacing it with Competition Law,31(6)Journal of World Trade37(1997) [6]GunnarNiels and Adriaanten Kate,Trusting Antitrust to Dum Antidumping Abolishing--Antidumping in Free Trade Agreements Without Replacing it with Competition Law,31(6)Journal of World Trade 29(1997) [7]王晓晔.《竞争法研究》.北京:中国法制出版社,1999. [8]王晓晔.《竞争法研究》.北京:中国法制出版社,1999.