摘要: 描述了WTO 商业秘密的构成要件, 指出保护商业秘密存在的主要问题, 提出了解决问题应采取的措施。

关键词: WTO; 商业秘密; 分析

 

 

1 商业秘密的构成要件WTO将商业秘密纳入到其保护的范围内, 使得国际知识产权的保护水平得到了大幅度提升。

然而, 何谓商业秘密, 人们的认识却存在着较大的差异。如美国的《不正当竞争重述》将商业秘密定义为: 能被应用于商业活动或者其他事业中, 并具有提供现实或潜在的经济优势足够的价值和秘密性的任何信息; 日本的《不正当竞争防止法》把商业秘密定义为: 对于商业活动有用的产品制造方法, 市场行销策略或其他技术或企业信息, 这些信息必须以秘密方式保守并且不易为一般公众所知; 我国也在1993 年9 月2 日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》中第1 次从立法上界定了商业秘密的含义: 本法所称的商业秘密, 是指不为公众所知悉, 能为权利人带来经济利益, 具有实用性质并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。WTO 将商业秘密界定为“未披露信息”, 并在TRIPS 协定第39 条第2 款中明确规定了商业秘密的构成要件: 1) 属秘密, 即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言, 该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道, 或不易被他们获得; 2) 因属秘密而具有商业价值; 3) 由该信息的合法控制人,在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质。[1]即一项商业秘密应具有秘密性、价值性和管理性等特征。但是, 对于上述规定的正确理解却不是一件容易的事情。

商业秘密的“秘密性”是商业秘密区别其他知识产权的最显著特征, 根据TRIPS 协定, 它的前提条件是“不为人所普遍知道”。这里的“人”并不是指商业秘密所有人以外的任何人, 而是指该项信息所在本行业或本领域的人, 即同业竞争者。非同业竞争者, 即使是竞争者, 如果是其他行业或领域的个人、法人、以及其它组织也被排除在外。而“不为普遍知道”可以从另一方面理解为: 从事与该商业秘密有关的技术开发和经营管理的科技人员、生产人员、销售人员、管理人员等, 知道该信息并不影响其秘密性。这一立法精神与我国《反不正当竞争法》的立法宗旨也是相一致的, 我国的《反不正当竞争法》调整的同样是同业竞争者间的竞争行为。需要强调的是, 这种“秘密性”指的是相对秘密性而非绝对秘密性, 它并不要求世界上或一国内没有任何其他人知道该商业秘密, 而只要求“不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道”, 这可以理解为只要求不为同业人所普遍知道。

TRIPS协定第39 条所规定的价值性要件是非常笼统和原则的, 即只规定了“因属秘密而具有商业价值”, 而未做任何进一步的说明和解释, 因此对该款的理解也是最为困难的。在各国的司法实践中, 一般认为: 商业秘密的“价值性”是指作为商业秘密的信息能为权利人带来经济利益, 这种经济利益包括现实的利益和潜在的利益, 其表现形式可以是一定的经济收益、也可以是因此而具有一定的市场竞争优势。虽然, 司法实践的过程出现了不少问题, 例如: 潜在的经济利益如何把握, 其损害赔偿额如何量化, 获得市场竞争优势又如何确定, 尽管如此, 这种对于“价值性”进行宽泛和扩大化的理解, 是与WTO 立法背景和基本精神相一致的, 也与世界知识产权保护的发展趋势相符。另外, 商业秘密还可分为积极价值信息和消极价值信息。我国国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2 条第3 款规定:“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性, 是指该信息具有确定的可应用性, 能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势。”从这一规定可以看出, 我国只将积极性商业秘密纳入到知识产权的保护范围之内。然而, 一些发达国家将价值性的范围扩展得更宽, 即将诸如失败的方案、设计、报告、计划等消极价值信息也纳入到了知识产权保护制度之内。

商业秘密的“管理性”是指权利人对其商业秘密采取了合理的保密措施, 即“采取合理的步骤以保持其秘密性质”, 合理的保护措施就是在商业秘密相对秘密性的基础上, 根据各种商业秘密的不同要求进行控制和保护的措施。具体而言, 管理性体现在两个方面: 一是, 商业秘密所有人在主观上有保密意识; 二是, 商业秘密所有人在客观上采取了合理的保护措施。如何理解“合理的保护措施”? 其“度”又如何把握呢? 实际上, TRIPS 协定对“度”的要求很低, 只要他人以“违反诚实商业做法的方式”获得或者使用该信息即为侵权行为。[2]具体而言, 就是使得竞争对手在正常情况下通过公开渠道难以直接获悉该信息, 即要求商业信息所有人采取措施并合理执行, 而不要求措施的万无一失。因此, 对于商业秘密权利人而言, 只要采取了合理的、适当的保密措施, 使商业秘密在合法的条件下不至于被泄露就应当认为具有秘密性。

总之, 一项商业信息只要满足了TRIPS 协定第39 条所规定的三个构成要件就属于该协定所保护的商业秘密。可见, 商业秘密的外延是十分广泛的。这一规定无疑扩大了商业秘密的保护范围, 这实际上是南北对抗和协调的产物。[3]

2 商业秘密保护存在的主要问题

我国对于商业秘密保护制度的建设虽然起步较晚, 但是发展速度很快, 已基本建立起了商业秘密法律保护制度。在《反不正当竞争法》、《合同法》、《公司法》、《中外合资、合作经营企业法》、《民法通则》、《科学技术进步法》、《促进科技成果转化法》、《律师法》、《进出口商品检验法》、《民事诉讼法》、《劳动法》、《刑法》, 以及一些行政法规、部门规章、最高人民法院的会议纪要和司法解释之中均涉及到了商业秘密的保护问题, 可以说我国已经形成了一套涵盖民法、行政法、劳动法和刑法规范的商业秘密保护的法律体系, 为企业提供了保护商业秘密的相应法律保障。然而, 在实践中还是出现了不少问题, 特别表现在以下方面:

1) 举证责任问题。在司法实践中, 对于认定商业秘密的侵权行为是一大难题。按照民法的一般原理, 对于认定商业秘密侵权行为的证据提供, 应当遵循“谁主张、谁举证”的原则。根据该原则, 原告方在诉讼中承担主要的举证责任并提出足够的证据, 否则将承担败诉的风险。但是, 由于商业秘密侵权行为往往是在隐秘的情况下进行的, 原告方在收集证据时将面临许多困难, 特别是在确定损害范围方面, 被告方往往为了逃避或减少法律责任而想方设法设置障碍, 隐匿侵权证据, 因此原告方的举证能力是有限的。显然, 按照一般的民法举证原则来处理商业秘密问题是不可行的。

2) 损害赔偿范围问题。商业秘密损害赔偿范围的确定也是一个非常困难的事情。一般而言, 商业秘密的赔偿额应当包括权利所有人的直接损失和间接损失, 但在实际的操作过程中, 对具体损失进行量化往往是一件不可能实现的事情。

对于直接损失, 只有在少数的情况下侵权造成的损害范围是能够确定的, 而在大多数的情况下根本无法确定, 既使在理论上能够确定损害赔偿的范围, 但其统计工作也几乎无法实现。而对于间接损失, 无论在理论还是实践方面, 要想确定商业秘密权利所有人的损害赔偿范围都十分困难。

3) 竞业禁止问题。竞业禁止制度对于商业秘密的保护具有重要的意义, 并为各国法律所认可和确立, 其主要内容包括: 雇员在职期间不得在其他竞争企业中业余兼职; 雇员在职期间不得自己组织企业与自己所任职的企业相竞争; 雇员在离职后的一定时间内、在一定领域内不得从事与原企业相竞争的行业或经营。但是, 竞业禁止毕竟是一种限制雇员自由择业权的行为, 如何兼顾企业和劳动者双方的利益是立法和司法均应考虑的问题。为此, 特别是在司法实践中应当着重关注以下问题: 企业竞业保护的目的是否明确, 与原企业的竞业保护范围是否一致, 竞业的期限是否合理等, 以防止一些企业滥用保护权。

另外, 我国对商业秘密的保护还存在着立法滞后和保护力度不够等问题。同时, 广大企业对于商业秘密的保护意识也比较欠缺。

3 采取的相关法律措施

商业秘密是WTO 对知识产权保护领域的拓展, 具有明显的财产权属性, 并与传统的有体物权差异显著。因此, 对于商业秘密的保护必须视其特殊情况, 采取灵活的方法。

1) 对于举证责任分担的特殊情况, 国际上一般采取举证责任转移的做法来加以处理。例如: 《英国证据法》中规定, 证据负担一般落在承担法定负担者的身上, 但并不总是这样, 一般认为特定负担或证据负担在诉讼程序进行中可能转移;《德国证据法》中规定, 法院有权从某些典型的事件中提出对事实的结论, 从而导致举证负担的转移; 我国最高院关于民事诉讼的司法解释中也有类似的规定。因此, 建议关于商业秘密侵权行为的举证责任问题, 应采取举证责任倒置原则, 其具体责任分担如下: 原告方承担初步举证责任, 具体包括商业秘密客观存在并具有所有权、被告以不正当手段获取或使用了其商业秘密; 被告方承担证明其没有实施侵权行为的责任。如此举证责任的分担将使得原被告双方的利益保护趋于平衡, 更好地体现了公平法律原则。

2) 对于损害赔偿范围的确定问题, 建议采取以下规则来处理: 当侵权造成的损害能够确定时, 按民法的一般损害赔偿规则来处理; 当侵权造成的损害无法确定时, 以侵权期间的违法所得作为损害赔偿的范围; 在一些特殊情况下, 如侵权情节严重、权利所有人支出了额外费用等, 其赔偿额在前款的基础上进行适当扩大。《中华人民共和国反不正当竞争法》第20 条也有类似的规定: 经营者违反本法规定, 给被侵害的经营者造成损失的, 应当承担损害赔偿责任; 被侵害经营者的损失难以计算的, 赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润; 并应当承担被侵害的经营者因调查该侵害行为所支付的合理费用。

3) 对于竞业禁止问题, 司法机关应当着重处理企业和劳动者双方利益保护的均衡问题。其中特别要关注对劳动者利益的保护, 因为在劳资双方的争议中, 劳动者往往处于弱势地位。具体而言, 在解决竞业禁止纠纷的过程中, 法院应重点审查企业竞业保护的目的、范围和期限等方面是否明确、合理, 否则将承担败诉的风险。

我国的商业秘密保护制度较之一些发达国家还存在着不小的差距, 因此, 必须着重做好以下工作: 1) 由于商业秘密保护的相关规范过于分散, 体系性较差, 甚至在一些法律文件之间还存在着相互矛盾的情况, 给实际操作带来了不少困难。因此, 我国急需出台一部《商业秘密保护法》, 把散落于各部门法中的相关法律规范统一起来, 使之科学化和系统化。2) 逐步拓宽商业秘密的保护范围, 尽量与WTO 的TRIPS 协定接轨, 以加强对商业秘密的保护力度。同时, 合理、适当地利用TRIPS 协定所规定的例外和发展中国家的特殊待遇规则, 以充分维护国家和企业的利益。3) 提高企业的商业秘密保护意识, 强化保密措施。例如制定商业秘密的保护计划; 签订保密合同; 加强对某些特殊领域和关键部门的管理工作等等。

综上所述, 随着经济全球化进程的加快, 国际社会对商业秘密的保护水平越来越高, 商业秘密已成为一个企业乃至国家提高其核心竞争力的重要手段, 并已成为各国发展经济、维护市场秩序的必要法律措施之一。因此, 商业秘密的保护问题必需引起我国政府和广大企业的高度重视, 并应重点在立法、司法和执法等方面加大工作力度。

 

此文曾发表于2006 年12 月《湖北汽车工业学院学报》