目的解释方法的运用，应以文义解释有复数解释结果存在之可能性为前提，同时又不得超越该文义解释的可能范围；然而，目的解释除了作为其他解释方法（如文义解释、体系解释、历史解释、比较法解释等）无法完全澄清法律疑义时的终极解决方案之外，还发挥着检查和复验其他解释方法所获结论是否妥当的作用。 ^[1]当文义解释以及对规范文义的扩张解释力有不逮时，目的解释方法的运用也许能成为评判第 47 条命运的有效工具。

正如美国联邦最高法院所指出的，国会之所以制定该款（指 1934 年《证券法》16 条（b）——笔者注），是鉴于“抑制内幕交易罪恶惟一有效的方法是（设立）一条简单的规则，剥夺从极有可能滥用（内幕信息）的一类交易中所获取的利润。” ^[2]通说认为，该款的目的，不在于事后惩罚或补偿，而在于事先吓阻与预防，从而产生威慑短线交易人的效果。 ^[3]换言之，短线交易归入制度的立法目的在于：作为预防内幕交易的“前沿防线”，以粗略而实际的方法， ^[4]威慑短线交易人（也是内幕交易的法定知情人），以达到阻吓和预防内幕交易发生的效果，而不论其是否的确从事内幕交易。

我国台湾地区学者在检讨台湾地区“证券交易法”第 157 条的妥当性时，归纳了反对规制内部人短线交易的观点，认为该条立法有下述缺点：（1）该条剥夺董事、监事及经理人买卖股票的利益，过于苛刻，有碍于优秀人才参与企业经营；（2）内部人买卖股票并未损及公司及其股东，而短线交易的买卖利益却须归入公司，于理不合；（3）内部人的买卖可以产生有利的经济效果，包括增加市场的流动性及稳定性，因此不应加以禁止。而且内部人最关心亦最了解公司股票的涨跌情形，内部人通过短线交易，可以兼收活跃市场及稳定市场的效果，实则经济效果利多于弊；（4）该条规定过于机械，不问内部人是否利用内部消息，一律加以惩罚，不知情的内部人仍须负赔偿之责，而狡猾者却能利用技巧规避责任；（5）法律规制以6 个月内有买卖行为为准，逾此 6 个月则无责任，该条立法欠缺周延，功能殊值怀疑。 ^[5]类似的意见以及针锋相对的声音不绝于耳。 ^[6]

如前所述，目的解释具有很强的诠释功能，是以法律规范目的为根据，从而阐释法律疑义。在法律解释学观点中，虽对目的解释的内涵认知有所差异，但大多同意法律的目的解释应当包含两个方面：其一是对个别法条、个别制度的规范目的之解释，其二是法条所涉法律的立法本旨之解释。 ^[7]

（1）就法律后果而言，短线交易轻于内幕交易，可作如下几个方面的比较： ^[8]第一，短线交易以收益归入公司为直接后果，属私法范畴；可以在数额方面进行类比的是内幕交易的没收违法所得，但属公法范畴，系行政处罚，内幕交易违法所得的计算方法多样，也有以惩罚为目的的计算方法，从数额上看一点也不比短线交易收益少； ^[9]第二，短线交易和内幕交易都有行政罚款之处罚，但短线交易的罚款在 3 万元至 10 万元之间，轻于内幕交易最高 60 万元或违法所得 5 倍以下的罚款数额；第三，尤其是，众所周知，内幕交易早已入罪，其中的人身刑罚毫无疑问重于任何一种财产类型的责罚；第四，对内幕交易行为，投资者可以提起民事赔偿之诉，而从短线交易立法意旨来看，它不追究行为人的主观过错性和行为侵害性，收益归入公司即为私法上的终结。

（2）短线交易中的“粗略而实际的方法”曾经是该制度引以为傲的地方，这似乎在将复杂的事情简单化，满足了人们面对内幕交易无能为力的窘境之下试图回避的心态。不过，美国证券交易委员会高级官员 Howard 对此的看法是：“（粗略而实际的方法）并不是对法律语言的分析，而是靠常识判断”， ^[10]“粗略而实际的方法”也被描述为“客观性方法”，其所谓“客观性”主要表现在三个方面，一是不问短线交易人是否为内幕交易行为，二是机械地适用六个月的短线交易责罚期间，三是对其后果采“无过错责任”的归责原则。然而，对这种所谓“客观性方法”中的“不精确性”，学者早有论证，认为：真正进行内幕交易的内部人可以通过设计交易时间轻易逃脱，而粗心大意者却往往误坠网中，无异于“焚仓灭鼠”。 ^[11]这种“粗略而实际的方法”的确存在很大的问题，具体而言：

第一，不问短线交易人是否为内幕交易行为的机械性认定方式显得“管得太宽”， ^[12]涵盖了那些没有利用内幕信息、没有从事内幕交易的公司内部人，不惜以“冤枉好人”的方式追求其严苛的目的，这显然不能称之为良法。对不问青红皂白一概以“无过错责任”的归责原则对内部人的短线交易进行责罚，其立法不当亦同此理。

第二，六个月的短线交易责罚期间是否得当？持赞同论者为此找出种种理由，例如“尽管没有统计数据表明初始交易后六个月以内的终止交易更多是短线交易还是长期投资，而常识却告诉我们前者是更加可能的。六个月期限还有另外两个基础：（1）超过此期间，正常的市场波动足以阻止内幕交易的企图；（2）六个月期限在阻止基于内幕信息的短线交易和避免不正当阻止长期公司投资的愿望之间确定了一个平衡点，因此六个月是一个平衡点，既不过分阻碍长期投资，也不至于过分放纵短线交易。” ^[13]可是，这样牵强的理由并未见到任何实证的依据，证券市场的复杂性以及交易者心态的变动性使得任何一种交易方式都有其合理性，除非有证据证明其违法违规。事实上，证券市场的交易永远处于波动的、不确定的状态，将前述理由中的六个月换成五个月或八个月或其他期间，也不会看出存在不讲道理的地方。概言之，“所谓‘短线’是相对于长期证券投资而言的，和很多国家（或地区）一样，我国证券法将短线交易之‘短线’确定为 6 个月，……它只是证券交易经验或域外法借鉴的结果，易言之，将 5 个月或 8 个月规定为短线交易的法定期间也没有什么不妥。” ^[14]

可以说，六个月的短线交易责罚期间没有理论探讨的价值。但问题并不仅止于此，还在于该责罚期间极易被规避、被利用。例如，真正的内幕交易人（假设其也是四种法定短线交易人之一）如果用少于六个月的时间完成了内幕交易，但他将交易收益归还给公司，如果之后执法机构没有进一步追究他前述行为的不法性， ^[15]那么，他就利用了短线交易规则规避了内幕交易的责罚；再如，短线交易人（确定未从事内幕交易）只需将交易时间延长一日或半日，超过了六个月，哪怕是少些获利，也可以不受全部收益归入公司之责罚，那么，他就规避了收益归入公司的法律后果。我们很遗憾地发现，一个甚至半个交易日的变数，就使得整个制度价值丧失，同时亦致短线交易制度试图阻吓内幕交易的立法目的全盘落空。

证券法的立法目的是一个十分宽泛的话题，本文不展开全面论述，但将“保护投资者的合法权益”和“维护证券市场公正”称为这部法的立法目的应该没有疑问。 ^[16]短线交易归入制度能体现“保护投资者合法权益”和“维护证券市场公正”之立法目的吗？本文认为，短线交易归入制度不能体现证券法之立法目的，集中体现在“短线交易的收益归入”之规范缺陷上。

 “短线交易的收益归入”系指“短线交易人将在六个月期间内买卖本公司股票的收益归还给公司”，有学者指出：“赋予发行公司归入权是实现短线交易规制制度目的的重要手段，正是收益归入权的实施导致短线交易人丧失收益，甚至得不偿失，从而使其失去从事内幕交易的利益驱动力，达到吓阻内幕交易、维护一般投资者对于证券市场的公平性和公正性信赖的目的。” ^[17]收益归入公司之责罚方式因其后果轻于内幕交易，所以达不到“吓阻内幕交易”的目的，这个问题前面讨论过了，此处不再重复。需要引起注意的是，该归入方式之“内部人即使造成损害，受损害者应为交易相对人，而非公司及股东；但买卖利益却归入于公司，缺乏坚强的理论依据。” ^[18]

这原本不应当成为一个争论的话题，因为公司上市后，其股票进入流通市场，交易相对人之间的交易与公司本身不具有直接的联系，如果一方进行了不法交易，其损害的是交易相对人的利益，而非公司利益。从这个意义上说，短线交易收益归入制度，其收益归入对象发生了错位，将本应归还给被侵害投资者的利益交给了公司，这样，无论如何也做不到前述学者认为的“维护一般投资者对于证券市场的公平性和公正性信赖的目的”，难道被侵害了合法利益的“一般投资者”在无望获得法律救济的情况下，还会去“信赖”证券市场的公平性和公正性？可见，该收益归入公司的方法既不能体现“保护投资者合法权益”的目的，也不能体现“维护证券市场公正”的目的。究其原因，是在立法上与公司归入权相混淆， ^[19]这里尤需注意的是实体经济和虚拟经济之间的关系，两者混同，必然导致立法和执法方面的无所适从，面对的是开放型公众公司的问题，采用的却是封闭型公司的思维，实为不妥。证券交易市场中的资本在投资者之间流动，属于虚拟资本， ^[20]投资者直接的交易盈亏不再和实体资本发生直接联系。所以将短线交易的收益归入公司不是一个合理的结果，正确的做法是至少应以该收益弥补投资者遭受的损失。不仅如此，更糟糕的是，将短线交易的收益归入了公司，而作为法定短线交易人，要么是公司董事、监事或高级管理人员、要么是大股东，他比受其侵害的其他投资者更可能拥有对这笔收益的支配权，即便法律赋予了股东派生诉讼的权利，但中小股东千辛万苦依法促使短线交易收益归入了公司，到头来却发现最大的受益者还是那些短线交易人，如此，又怎能体现保护投资者的证券立法目的!

（3）将收益归入公司这一短线交易的法律后果，如前所述，违背了证券交易法的基本逻辑，假设短线交易人的确有不法行为——例如内幕交易， ^[21]那么其在证券市场中的交易行为直接侵害的是交易相对人而不是公司的合法权益，破坏的是整个证券交易秩序，这时该短线交易人之不法收益应当用于对受其侵害的投资者进行赔偿而不是归入公司，可见第 47 条规定的收益归入公司之法律后果不具有合理性，对其短线交易期间参与交易的投资者而言也不公平，而且，投资者还难以找到寻求救济的法律依据。

修补还是废止？涉及一个法律制度的命运，兹事体大，不能不慎之又慎。对 47 条的扩张解释是我国当前法学理论研究中关于短线交易归入制度的主流声音，这其实是对第 47 条持修补论的观点，故本文将之前研究者的主要观点恭敬列上并进行分析；不过，通过对第 47条之目的解释，本文认为该条无法实现其“事先吓阻与预防、从而产生威慑短线交易人”的立法初衷，故本文观点倾向于废止第 47 条， ^[22]其基本理由还包括前文已论证的该法律规范不具备严谨性、合理性和公正性等规范价值。基于以上理由是否足以得出废止第 47 条的结论，本文再次进行追问和反思。

有研究表明，我国证监会行政处罚的短线交易案例共有 5 起， ^[23]不过，从前述四种归入或处罚方式看，短线交易收益归入公司的事件或案件应当不止这个数字，但从能够获知的公开信息估算，总体数量不大也是一个事实；而且，仅从证监会行政处罚案件总量来看，5 起短线交易案所占比例也是极小的，可见，第 47 条之规则效用很低。

2007 年 7 月 10 日，深交所公告万科企业股份有限公司董事长的妻子于 7 月 6 日买入一定数量的万科公司股票，随后，万科公司声明其行为未违反法律规定，但支持其“卖出相应股票并将收益归入公司”的决定，其行为依据正是证券法第 47 条。该董事长之妻将短线交易收益归入公司后未受其他任何责罚；但其后发生的事情却发人深思，7 月9 日中国证监会发审委发出通知将于7 月13日审核万科公司2007 年度公开增发 A 股股票事宜；7 月10日，万科公司发布公告称与新加坡某战略伙伴签署战略合作大纲；紧接着又公告优良的业绩快报，此三项信息在公开前均符合内幕信息的特征，由此引起市场广泛质疑， ^[24]董事长夫人是否知悉、利用了内幕信息并且从事的是内幕交易而不仅仅是短线交易，时过境迁已难以查证，但其仅归入短线交易收益且未受内幕交易调查及处罚，却是一个不争的事实。正如有研究者认为，“自概率角度观之，内幕人极有利用内幕信息的可能性，并且这种可能达 90%”，并进而认为“将这么高的可能性由法律规定为确定性亦不为过分”， ^[25]言下之意，短线交易其实就是内幕交易。当然，这个结论尚需更细致的研究作为依据，但前例引发的质疑应当受到立法的关注，短线交易归入制度到底是为了打击证券不当行为还是在庇护证券不当行为？该制度似乎已经不是其设计初衷所表达的“作为打击内幕交易的前沿阵地”，倒是有可能成内幕交易者减轻甚至逃避责罚的“安全港”，这样的制度，废止亦不足惜。

前文援引的证监会行政处罚案例中的佘鑫麒案和耿佃杰案 ^[26]具有一些共性也有一些区别。其共性在于：（1）佘鑫麒和耿佃杰均既符合内幕交易主体身份、也符合短线交易主体身份，佘鑫麒时任四川圣达实业股份有限公司董事、总经理，耿佃杰时任山东大成农药股份有限公司董事长；（2）二人都同时有内幕交易和短线交易之不法行为；（3）二人都受到了证监会行政罚款的处罚。二者区别是：佘鑫麒所受行政罚款包含了依据《证券法》第 195 条进行的短线交易处罚，而耿佃杰在“已经向有关部门主动上交了违法所得”后，未因其短线交易遭受责罚。

综上所述，在修补和废止之间两相权衡，本文认为，《证券法》第 47 条以废止为宜。追本溯源，短线交易归入制度最初的设计，是为了协助克服内幕交易执法上的困难，然而，历经六十多年的实施经验，规制内幕交易的制度已日趋完备，短线交易归入权的补充效用降低，且由于方法过于粗略，不公平的情形愈益凸显，已经不合时宜。 ^[27]我们必须正视的一个事实是：短线交易归入制度原本就是应对内幕交易不易查处的权宜之计，如今试图让该制度独担重任，既不合理也不公正，其本身也难堪重负，故本文建议废止短线交易归入制度，不必再作修补，让证券不法行为回归其相应的制度进行规制，不论该短线交易人是涉及内幕交易还是操纵市场或是其他违法违规行为，均应承担与其行为相匹配的法律后果。

注释:
[1]王泽鉴：《民法实例研习·基础理论》，1990 年自版，第 128 页。
[2]Reliance Electric Co．v．Emerson Electric Co．，404 U．S．418（1972）．
[3]我国几乎所有的短线交易研究文著均认同这种源于美国证券法及判例的立法目的，本文不再作一一列举。
[4]亦有译为“原始大拇指规则”，参见［美］托马斯·李·哈森著：《证券法》，张学安等译，中国政法大学出版社2003 年版，第 606 页；或译为“依据经验和实践的简略做法”，参见杨志华：《证券法律制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论从》第 1 卷，法律出版社 1994 年版；吴晓东：《论内幕交易行为及其民事法律责任》，载梁书文主编：《当前民法经济法的热点问题》，人民法院出版社 1995 年版。
[5]参见赖源河：《Liability For Short-Swing Profits on Insider Trading》，载《政大法学评论》第 26 期，转引自王昌来、潘志辰：《禁止内部人短线交易立法若干问题研究》，载《广西政法管理干部学院学报》2002 年第 2 期。
[6]参见赖英照：《最新证券交易法解析》，第 316 －318 页；需要特别指出的是，我国部分学者在研讨短线交易归入制度存废理由时大多实际上在讨论内幕交易之存废理由，其逻辑基础是“如果内幕交易有规制的必要，那么短线交易归入制度就不应废止”，似乎规制内幕交易离不开短线交易归入制度这个“前沿阵地”。其实不然，正确的逻辑进路应当是：如果内幕交易不必严格规制，那么短线交易归入制度可能会废止；而假如内幕交易必须规制，短线交易归入制度存废也不是不可以讨论的，本文即以后一种逻辑为基础，在内幕交易应当规制的前提下讨论短线交易归入制度的存废。
[7]参见前引，王泽鉴书，第144 页；杨仁寿书，第146 －148 页；梁慧星：《民法判例学说与立法研究》，中国政法大学出版社 1993 年版，第 32 －33 页。
[8]此处的比较以我国《证券法》第 47 条、第 195 条、第 202 条、《刑法》第 180 条为主要依据。
[9]赖英照：《最新证券交易法解析》，第 457 －459 页。
[10]Rory C．Flynn，SEC Distribution Plans in Insider Trading Cases，The Business Lawyer，48 November，1992．
[11]Proposed Amendments to the Securities Act of 1933 and to the Securities Exchange Act of 1934：Hearings on H．R．4344，H．R．5065，H．R．5832 Before House Comm．On Interstate ＆ Foreign，Commerce，77th Cong．，1st Sess．（1941），p．1249．
[12]参见［美］Larry D．Soderquis：t 《美国证券法解读》，胡轩之、张云辉译，法律出版社 2004 年版，第 287 －288 页。
[13]赵威：《证券短线交易规制制度研究》。
[14]曾洋：《证券法学》，第 202 页。
[15]当然，这种情况下该交易人如被证据证明存在其他证券不当行为，仍有被进一步追责的可能；但不被进一步追责也是一种可能，这种可能性的存在使得第 47 条有了被用于规避法律的可能。
[16]参见《证券法》第 1 条、第 3 条。
[17]赵威：《证券短线交易规制制度研究》。
[18]赖英照：《最新证券交易法解析》，第 316 页。
[19]公司归入权可参见《公司法》第 149 条的规定。
[20]关于这个问题，或可参见拙作《证券资本二重性分析》，载《学海》2011 年第 3 期；及《证券资本三原则初论》，载《南京社会科学》2009 年第 11 期。
[21]顺便指出，该不法行为也可能是操纵证券市场参见《中华人民共和国证券法释义》，中国法制出版社 2005 年版，第68 页，本文限于篇幅，亦由于其不影响本文结论，故对这种情形不作讨论。
[22]皮之不存，毛将焉附，这也是本文仅以第 47 条第一款第一句为中心进行制度检讨的原因，如果短线交易归入制度已经废止，讨论“归入豁免”和“归入权的行使”以及相关问题即失去了意义。
[23]参见彭冰：《内幕交易行政处罚案例初步研究》，载张育军、徐明主编：《证券法苑》第三卷（上），法律出版社 2010 年版，第 90 页。
[24]资料来源：http：/ /stock1．finance．qq．com/zt/2007/dtb082/，访问日期：2008 年 6 月 20 日。
[25]孟俊红：《短线交易归入权制度之命运——谈对〈证券法〉第四十二条的修改》，载《商场现代化》2006 年 11 月下旬刊（总第 486 期）。（第四十二条是《证券法》2005 年修订之前的短线交易归入制度条款——笔者注），该文并未见此 90%的比例之模型计算，应该说不够严谨，本文仅视其为一种观点予以引列。
[26]参见《中国证监会行政处罚决定书》（佘鑫麒）［2010］2 号、（耿佃杰）［2010］16 号。
[27] See e．g．，Michael H．Dessent，Weapons to Fight Insider Trading in the 21st Century：A Call for the Repeal of Section 16（B），Akron L．Rev．33 （2000），at 481 －482．Ellen Taylor，Teaching an Old Law New Tricks：Rethinking Section 16，ArizL．Rev．39 （1997），at 1316 － 1317．