【摘要】我国新《保险法》对责任保险的规定存在以下不足：对保险人直接给付义务的规定相互冲突；没有就受害第三人对保险人的直接请求权进行类型化且规定的行使条件过于严格；未规定保险人的参与权；对责任保险定义存在缺陷。我国今后在修订保险法的时候应当，删除责任保险立法中相互冲突的条文；区分不同情况，在不同程度上赋予受害第三人直接请求权；赋予保险人参与权；以及完善责任保险的定义。
【关键词】责任保险/直接给付义务/直接请求权/参与权 

四、责任保险的定义：界定不够清晰

新《保险法》第65条第4款规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”这实际上是对责任保险定义的概括。

（一）相关规定的不足

根据该定义，责任保险的保险标的是被保险人对第三者依法应付的赔偿责任。该定义比较准确的描述了责任保险的核心内容，揭示了责任保险的本质。但是该定义也有不足之处，主要在于：

1.没有明确责任保险中可保责任风险的性质。责任保险所承保的责任风险必须是民事责任， [10]（P295）也即私法上的责任，主要包括违约责任与侵权责任。至于刑事责任与行政责任均不能成为责任保险的标的。原因在于，如果允许刑事责任等公法上的责任可以成为责任保险的保险标的，则无异于鼓励社会民众犯罪，有违保险的目的，同时也会产生责任性质不一致的矛盾。质言之，如果被保险人实施了犯罪行为，其刑事处罚的后果是该被保险人被判处罚金，而该罚金竟可以由保险人代为支付，这无异于告诉社会民众：实施犯罪行为都有人为你埋单，间接鼓励社会民众实施犯罪行为。另外，民事责任多具有财产性质，而保险属私法范畴，保险人的赔偿责任亦为私法责任，保险人的赔偿责任性质与被保险人的赔偿责任性质相同，因此被保险人可以通过责任保险的方式将财产的赔付责任转移给保险人。但对于其它的刑事责任、行政责任甚至宪法责任都属公法上的责任，其责任后果并不是赔偿所谓的财产损失所能涵盖的，因此其它责任不宜成为责任保险的标的。

2.没有明确责任保险中可保责任的范围。一般而言，责任保险要求必须是被保险人或者其代理人或雇佣人的过失行为所造成的损害，如果是故意的行为，因为该风险无法控制，而且是被保险人咎由自取的行为，不应该在责任保险的承保范围内。但是我国的特别法也有例外规定，例如，《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条规定：“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：……（三）被保险人故意制造交通事故的……”由此可见，在我国原则上要求责任保险的承保责任风险必须是被保险人的过失行为所引起，在特别法中责任保险的承保风险也可以由被保险人的故意行为所引起。但这项特点并没有反映到立法中，因此容易在理论及实践中引起争议，并不可取。

3.没有明确受害第三人可否已经由其它保险所保障。因为责任保险所承保的是被保险人对第三人的民事责任，一旦被保险人给第三人造成损害，该损害可以由责任保险的保险人予以赔偿。但同时，受害第三人也可能另投了其它的保险，如相应的财产险等，这样一来，第三人在遭受责任保险的被保险人的损害时，其可以依据两份保险合同获得两份保障。我们在立法中是否应当允许这种情形的发生，《保险法》并没有予以明确的规定。

（二）比较法上的考察

1.德国

2004年德国《一般责任保险法》（Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung，简称AHB 2004）将责任保险定义为：保险人承保被保险人保险契约有效范围内的风险，包括死亡、受伤或健康受损（人身保险）或物品的损害或灭失（物品保险），且此损害赔偿责任系肇因于第三人的私法责任请求权， [11]上述的保险即为责任保险。该定义强调了两点：第一，该损害赔偿的性质为私法性的；第二，有相应请求权的产生。

2.澳大利亚

澳大利亚1984年《保险法》将普通责任保险（general insurance）定义为：为被保险人对未经保险的第三者所造成的人身伤害与财产损失提供的保险（注：See Article 11 of Australian Insurance Contracts Act．）。该定义强调受害的第三人必须是没有经过保险的第三人，由此排除了保险责任竞合的情形，即如果受害的第三人已经过其它相同保险的保障，则该责任保险的保险人不再承担相应的保险责任。

3.我国台湾地区

我国台湾地区新修订“保险法”第90条所称的责任保险，是指责任保险人在被保险人对于第三人，依法应负赔偿责任，而受赔偿之请求时，负赔偿责任之保险。 [3]（P204）该定义强调在被保险人到赔偿请求时，责任保险人才承担赔偿责任，这与有些国家或地区的立法稍有不同（注：如，我国现行《保险法》没有对责任保险中保险人的赔偿条件作出明确规定，而我国的《保险法（修订草案）》对此作出明确规定，该草案第50条第2款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金；在被保险人对第三者应负的赔偿责任确定时，根据被保险人的请求，保险人应该直接向该第三者赔偿保险金。”）。

4.主要经验

从上述有代表性国家或地区的立法关于责任保险的定义来看，其所强调的重点与层面并不完全相同，但总的来说有以下几条原则可以为我们所借鉴：（1）责任保险所承保的责任风险应该是私法性的责任风险，也就是民事责任的风险，而不应该是刑事责任风险、行政责任风险或者其它性质的责任风险。（2）责任保险中责任的发生原则上是被保险人过失行为所导致，只有在特殊情形下在特别法有明确规定时，被保险人故意行为所引起的责任才能作为责任保险的承保对象。（3）责任保险中的第三人（即受害人）也可以是已经由其它保险所保障的民事主体。综上所述，我们认为关于责任保险的立法条款可以修改成：责任保险是指以被保险人因故意或过失而对第三者依法应负的民事赔偿责任为保险标的的保险。该第三者可以是已经由其它保险合同予以保障的民事主体。

五、保险人的参与权：制度依然缺失

保险人的参与权，是指保险人参与到被保险人与第三人的和解、仲裁或者诉讼中的权利。 [12]（P68）新《保险法》对责任保险中保险人的参与权没有作出规定。但是新法通过之前的最后一稿草案曾对此有所规定，但在最后的通过稿中，该参与权又被删除了。原草案第51条第3款规定：“未经保险人参与，被保险人直接向第三者承认赔偿责任或与其达成和解协议的，保险人可以按照合同约定核定保险赔偿责任。”根据该草案的规定，保险人对参与权的行使可以区分以下两种情况：第一种，保险人在保险合同中约定了参与权的，保险人可以在未经其参与时，就被保险人直接向第三者承认赔偿责任或与其达成的和解协议要求重新核定；第二种，保险人在保险合同中没有约定参与权的，则依照反面解释，保险人没有权利要求对被保险人的赔偿责任进行重新核定，即被保险人直接向第三者承认赔偿责任或与其达成的和解协议对保险人有直接的约束力。

（一）参与权的重要作用

参与权主要是为保护责任保险中的保险人而设，主要目的在于保护保险人，平衡保险人、被保险人以及受害第三人这三方之间的关系。如果取消保险人参与权的规定，在保险事故发生后被保险人的行为有可能从两方面加重保险人的赔偿负担：1.就赔偿数额而言，当第三人向被保险人提出赔偿请求时，如果其要求的赔偿数额在责任保险合同约定的限额之内，由于有保险合同的存在，被保险人就有可能怠于行使其对第三人的权利，怠于主张减轻或免除赔偿责任，如放弃抗辩权等，承担其本不应该承担的责任或者承担比其应承担之责更重的赔偿责任。这样实质上加重了保险人的赔偿责任。2.就其它费用而言，当第三人向被保险人提出赔偿请求，而且保险事故明显地应由被保险人承担责任时，如果被保险人不当地对第三人进行了抗辩，就有可能导致仲裁或诉讼失败，其对于程序费用的支出可能会远远超出正常情况，从而使得保险人最终受损。由此可见，赋予保险人在理赔过程中的参与权是非常有必要的，但“肯定参与权并非用以赋予保险人特权地位，而是为了平衡双方利害关系”。 [13]（P78）

（二）比较法上的考察

从比较法的角度来看，发达国家与地区的立法与实践均对保险人的参与权作出了规定，这里仅选取两个有代表性的国家或地区予以考察。

德国2004年的德国《一般责任保险法》 [11]第5．5条规定：“被保险人并无义务在得到保险人同意前，承认或满足全部或局部责任请求权。当被保险人在合法状态下承认或满足时，只要未事先通知保险人，保险人即无保护的义务。”

2.我国台湾地区

我国台湾地区“保险法”（2010年修订）第93条规定：“保险人得约定被保险人对于第三人就其责任所为之承认、和解或赔偿，未经其参与者，不受拘束。但经要保人或被保险人通知保险人参与而无正当理由拒绝或借故迟延者，不在此限。”

3.主要经验

从上述的立法来看，德国与我国台湾地区均规定了保险人的参与权。在保险人没有参与的情形下，被保险人与第三人之间的协议对保险人不产生约束力。但是两个立法例的区别在于：（1）德国对保险人的保护更加周到，其要求被保险人与第三人协议时必须要事先通知保险人，而我国台湾地区只强调保险人要有事实上的参与。（2）我国台湾地区的立法更加全面，其不仅规定了保险人没有行使参与权的后果，还规定了保险人故意拒绝或怠于行使参与权的后果。

因此，我们在再次修订《保险法》的时候可以参照上述的条文进行更加科学的立法。

六、新《保险法》第65条的修改建议

从前文论述来看，新《保险法》第65条的规定还存在不科学、不完善的地方，建议从以下四个方面予以修改：

（一）保险人对受害第三人的直接给付义务

由于新《保险法》在保险人对第三人直接给付义务的规定上相互冲突，解决办法大致有两个，第一个是直接将现在该法第65条第1款的规定予以删除，仅保留该条后面三款的规定；第二个是综合第1款与第2款前半部分的规定，采用列举加兜底条款的方式将其单独列为一款。

我们认为，相比较而言，将该条第1款直接删除更加合适。其主要原因在于：1.本条只是宣示性的规定，删除后对当事人权利义务关系不会有实质的影响。一般而言，如果立法有特别的规定，强制保险人直接向第三人支付保险金，当然应该依据特别法优于一般法的原则予以适用，无需此处立法附加说明。另外，如果保险人在保险合同中约定了直接向第三人给付保险金的权利，该约定并没有任何违法情形，自然也应该约束保险人，保险人也必须按照该合同的约定直接向第三人支付保险金。所以第1款的规定可以直接删除。2.保留第1款的依据不足。目前保留第1款的主要原因还在于：这是以前立法的条文，直接删除似有不当。但很明显这种理由是不合适的，因为在第一次修订保险法的时候保留该条文还不至于与其它条文相互冲突，但现在如果继续对该条予以保留，那将直接导致与后续修订条文相互冲突的局面，而且体系上也存在较大缺陷，所以直接删除该第1款的规定是比较合适的。3.直接删除的方法简单易行。直接删除该第1款简单易行，也不必多花费其它成本为重新拟定法条进行论证，符合经济的原则。4.发达国家或地区的立法中鲜有类似规定。本条与我国台湾地区的“保险法”（2010年修订）的规定比较类似，但是纵观台湾地区“保险法”的规定，没有发现与第65条第1款相类似的规定，因此可以考虑直接将该第1款删除。

（二）关于受害第三人的直接请求权（注：需要指明的是，这里的第三人可以是直接受到被保险人的侵害行为侵害的人，也可以是依该侵权行为对被保险人享有损害赔偿请求权的其他人。例如，在直接受害人死亡时，该享有请求权的人则可能为死者的近亲属。）

1.区分强制责任保险与任意责任保险分别规定依前文所述，我们认为可以采用较为折中的方案，将责任保险区分为强制责任保险与任意责任保险，并从以下两个方面完善责任保险中受害第三人直接请求权的规定：（1）在强制责任保险中，受害第三人拥有对保险人的直接请求权，且该直接请求权并无法定情形之限制；（2）在任意责任保险中，受害第三人也拥有对保险人的直接请求权，但该直接请求权须在法定情形中才能行使。采用这种方案的主要理由在于：

（1）可以强化对受害第三人的保护

即通过无条件赋予直接请求权，使得强制责任保险中的受害人可以通过有效途径及时获得理赔，及时消除因为事故带来的经济困境，有利于及时消解大面积的社会矛盾，维护整个社会的正常秩序与和谐。

（2）可在最大程度上维护法律的既有基本原则

债权具有相对性，“特定债权人得向特定债务人请求给付”， [14]（P10）一般情形下，受害第三人依该原则仅能依侵权为由向被保险人请求赔偿，而不能向与其无法律关系的保险人请求赔付保险金。我们论证的方案中，出于对社会秩序的维护，出于对公平正义的考量（注：实际上，对责任保险中受害第三人的保护越多，就是对保险公司利益的漠视越重。而这一对矛盾需要公平的协调，不能不加选择地对一方利益予以一味的倾斜保护。），仅仅在强制责任保险中完全突破了该原则，在任意责任保险中有条件地突破了该原则，而没有主张在任何类型的责任保险中均突破该债的相对性原则，赋予受害第三人在任何责任保险中的直接请求权。这实际上是在综合权衡强化受害人保护与维护保险公司利益之间所作出了妥当选择。

（3）可以与既有规则实现合理衔接（注：笔者就此将另行撰文，详细阐述强制责任保险在我国的体系，并指出在这些强制责任保险中，受害第三人均应有向保险人的直接请求权，且该请求权不受被保险人破产、死亡、怠于行使权利等法定情形的限制。）

如前文所述，我国已经在部分高度危险领域实施强制责任保险，也有立法在上述领域赋予受害第三人对保险人的直接请求权。同时我国《合同法》实际上也赋予了受害第三人对保险人的特定情形下的直接请求权，并且该直接请求权并不区分强制责任保险与任意责任保险而有所不同。只是上述这些立法并未形成相互协调的立法体系。我们的折中方案，可以有效地规划与整理既有规则，在与上述既有规则顺利衔接的同时，也可以有效地构建起关于责任保险中受害第三人直接请求权的科学立法体系。

（4）本折中方案是对国际先进经验的合理总结，并将其科学地本土化

前文已述，发达国家或地区均在不同程度上于强制责任保险中赋予受害第三人的直接请求权，典型的如机动车第三者责任强制保险中受害第三人的直接请求权。但上述这些国家或地区在任意责任保险的实践上却存在分歧，有的也坚持无条件地赋予受害第三人直接请求权，有的则赋予受害第三人有条件的直接请求权，有的则没有赋予受害第三人直接请求权，当然采取最后一种立法模式的发达国家或地区毕竟不多。但是结合我国的保险实践来看，虽然自改革开放以来，我国保险行业已经有了长足的发展，但是与发达国家或地区的保险产业相比仍然有较大差距。例如，我国在保险深度与保险密度（注：保险深度，是指保费收入占国内生产总值（GDP）的比例，它是反映一个国家的保险业在其国民经济中的地位的一个重要指标。保险密度，是指按照一个国家的全国人口计算的人均保费收入，它反映了一个国家保险的普及程度和保险业的发展水平。）方面都处于相当低的水平，与发达国家相距甚远。

2007年世界保险深度和保险密度排名简表 [15]

因此，从促进我国保险产业进一步发展的长远目标来看，不宜在近期就过分倾向保护受害第三人而对保险机构的利益予以过多限制。所以从平衡保险机构与受害第三人利益的角度出发，我们认为采取折中方案比较可行，即在强制责任保险中赋予受害第三人直接请求权，而在任意责任保险中则有条件的赋予受害第三人直接请求权。

2.任意责任保险中受害第三人直接请求权的行使条件

任意责任保险中受害第三人应当在特定的情形下才能享有对保险人的直接请求权。这些限制条件应有如下特点：（1）在这些法定情形下，受害第三人如果无权直接向保险人请求支付保险金，则这些受害人的部分或全部损失将无法通过保险的方式获得赔偿。（2）随着社会的发展，这些法定情形将会不断更新，因此在立法时必须考虑条文适用的伸缩性。

针对上述两项特点，我们认为：（1）在当前环境下，任意责任保险中受害第三人拥有直接请求权的法定情形至少应当包括：第一，基于被保险人主观原因导致受害第三人无法获得保险赔偿；第二，基于客观原因导致受害第三人无法获得赔偿。前一种情况，主要是因为被保险人拒绝赔偿或怠于行使对保险人的请求权使得受害第三人无法获得及时有效的赔偿；在后一种情况下，主要是因为被保险人破产、死亡、被宣告失踪、丧失行为能力且无法定代理人等客观原因导致被保险人无法向保险人主张保险金，并进而无法向受害第三人赔偿时。在上述两种情形下，受害第三人有权突破债权相对性的限制，直接向保险人主张保险金。实际上，特别是在被保险人破产或死亡的情形下，直接请求权已经起到了优先权的作用，可以优先于被保险人之上的其他债权甚至是物权而获得优先清偿。（2）在立法技术上，受害第三人直接请求权的行使情形可以采取“列举+一般条款”的方式，即先列举应有的法定情形，最后再以兜底条款总结。这样一来，可以在最大程度上保证本条文适用的伸缩性。

因此我们建议相关条文可以拟定为：

“被保险人对第三人应负损失赔偿责任确定时，第三人可以在被保险人破产、死亡、被宣告失踪、丧失行为能力且无法定代理人、拒绝赔偿、怠于赔偿等无法从被保险人处获得赔偿的情形下，在保险金额范围内，直接向保险人请求给付赔偿金。

在强制责任保险中，受害第三人行使直接请求权不受前款规定条件之限制。”

（三）关于责任保险的定义

《保险法》第65条第4款对责任保险的定义作了概括，但是该概括没有全面地描述责任保险的特征，容易在理论及实践中引起争议，因此我们建议作如下修改：“责任保险是指以被保险人因故意或过失而对第三者依法应负的民事赔偿责任为保险标的的保险。该第三者可以是已经由其它保险合同予以保障的民事主体。”

（四）保险人的参与权

比较相关的立法例，我们认为我国台湾地区的规定最为全面、细致，值得参考，因此我们建议将该条增加一款用于规定保险人的参与权，具体条文可以拟定为：“未经保险人参与，被保险人直接向第三者承认赔偿责任或与其达成和解协议的，该协议对保险人不生约束力，保险人可以按照合同约定核定保险赔偿责任。但经投保人或被保险人通知，保险人无正当理由拒绝或借故迟延参与的，不在此限。”

（五）对第65条的修改

综合上文论述，新《保险法》第65条可修改为：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。

被保险人对第三人应负损失赔偿责任确定时，第三人可以在被保险人破产、死亡、被宣告失踪、丧失行为能力且无法定代理人、拒绝赔偿、怠于赔偿等无法从被保险人处获得赔偿的情形下，在保险金额范围内，直接向保险人请求给付赔偿金。

在强制责任保险中，受害第三人行使直接请求权不受前款规定条件之限制。

未经保险人参与，被保险人直接向第三者承认赔偿责任或与其达成和解协议的，该协议对保险人不生约束力，保险人可以按照合同约定核定保险赔偿责任。但经投保人或被保险人通知，保险人无正当理由拒绝或借故迟延参与的，不在此限。

责任保险是以被保险人因故意或过失而对第三者依法应负的民事赔偿责任为保险标的的保险。该第三者可以是已经由其它保险合同予以保障的民事主体。”

注释:

[10]王海艳．保险学[M]．上海：立信会计出版社，2007．
[11]朱炎铭．工程承揽人之责任保险─以德国责任保险法为基础[D]．台北：东吴大学法学院硕士学位论文，2006．
[12]郭颂平．责任保险[M]．天津：南开大学出版社，2006．
[13]陈雅萍．论责任保险人于危险事故发生时之参与权及其为被保险人利益之防御义务[D]．台北：政治大学硕士学位论文，1994．
[14]王泽鉴．债法原理（第一册）[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．
[15]纪琼骁，刘冬姣，阮红新．从制度经济学角度看中国保险制度变迁的初始条件[J]．金融与经济，2009，（5）：61－64．