中国典当业自汉末发展至今已有近两千年历史，大陆地区典当业在上世纪50年代曾一度被取缔[1]，在改革开放以后又以一种新的形式重新勃兴起来。在新时期典当业发展的二十多年里，其法律定性和主管部门更换频繁：1987年至1993年间，有权批设典当行的部门有22个之多，此阶段并没有明确的法律对其进行规制；1993年至2000年，典当行业被央行主管，并被正式定性为金融机构，人民银行下发了《关于加强典当行业管理的通知》，这是对典当行业规范的第一个规范性文件；2000年至2003年典当行业被国家经贸委接管，对其重新定性为工商企业，同时取消了其金融机构的定性，并于2001年正式颁布《典当管理办法》；2003年至今，商务部代替被撤销的国家经贸委成为典当行的主管部门之后，立即着手修订了《典当管理办法》（下文简称《办法》），并于2005年开始颁布施行至今。 

        2005年商务部制定的《典当管理办法》至今已经适用了五年，该《办法》对规范典当业发展起到过很重要的作用，但是依然存在较多的问题：第一，没有明确典当业的商行为性质，导致在适用法律过程中大量出现同案不同判现象出现；第二，《办法》中部分条款与2007年公布实施的《物权法》有所冲突，衔接错位；第三，《办法》作为商务部的部门规章，位阶过低，在法律适用过程中难以做到全面适用。正是因为此，国务院法制办开始着手将《办法》上升为《典当管理条例（送审稿）》（下文简称《送审稿》），2010年初，商务部将《送审稿》提交国务院，开始面向社会征集修改意见和建议。 

        我们认为，在典当业立法上以条例立法模式代替部门规章是重要进步，有助于典当业摆脱立法层级过低导致发展局限的问题，对新时期典当业发展具有重要意义。商务部送审的草案是对中国近年以来典当业发展规范的经验总结，具有很强的理论和实践意义：首次将典当中收取费率的性质定性为综合费用，在很大程度上规范了行业的健康发展，将绝当规定在典当定义中，从根本上划清了典当与民事担保的本质区别，突出了中国典当的发展特色，绝当上限由原《办法》中规定的3万元提升到5万元，适应了社会发展趋势。此外，《送审稿》最大的亮点是对民商事法律中的流质、流押进行了变通的突破： 

        典当业作为商事行为的一种，在一定程度上适用流质契约。民法中流质契约的禁止源自罗马法，我国民事立法中对流质采取的是严格禁止模式，《物权法》第186条和第211条分别对抵押合同和质押合同中流质条款做出了明确的禁止性规定。尽管晚近以来发展起来的让与担保制度对流质禁止产生了重大冲击，但是仍未改变我国立法模式的初衷。然而在典当业之中，不管是民事习惯还是部门规章（《送审稿》第38条第2款）都承认了流质契约的存在，尽管流质契约有着最高额不超过“5万”的规定，但是在性质上已经将商事行为与民事行为区分开来。 

        那么，标的超过5万元以上的当物能否也可以在一定程度上流质、流押呢？我们认为，在现行民事法律框架内是可以变通适用的。《送审稿》第38条第1款关于超过5万绝当物品处理的规定，既可以通过约定由典当行委托拍卖，又可以按照《物权法》和《担保法》有关规定处理。根据《物权法》规定，债务履行期满抵押权人未受清偿的或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，可以与抵押人协议以抵押财产折价。所谓折价，就是双方协议以抵押财产冲抵债权。因此可以这样理解，债权人与抵押人之间达成的这种协议具有代物清偿契约的性质，同样会发生抵押财产所有权转让与债权人的结果，即可以达到流质的效果。正因为此，在《担保法司法解释》第57条第2款规定，在存在数个抵押权人时，顺位在先的担保物权人与抵押人合意以抵押物折价取得抵押物所有权的，如果损害到顺位在后的抵押权人利益之时，人民法院可以援引《合同法》第74和第75条关于撤销权的规定撤销折价行为。 

        在典当业实践中，并不存在“一物多当”的情形，因此，在当期届满当户未能赎当之时，典当行可以与当户协商将当物抵价而取得所有权。如果这样理解，那么《送审稿》中关于5万元为流质界限的规定实际上是完全可以突破的：5万元以下的当物，当期届满未能赎当者，典当行可以依法取得所有权；超过5万元以上的当物，当期届满未能赎当者，典当行可以与当户协商，不经过拍卖而直接取得当物所有权。 

        按照《送审稿》第38条的规定，如果当物的价值超过了5万，事先也没有与当户约定拍卖事宜，事后也不能与当户达成冲抵的协议时，当物该如何处理呢？按照《担保法》相关规定，协议不成的，抵押权人可以向法院提起诉讼。但是这样的话，必将使典当行陷入漫长的诉讼中，不利于典当业发展，也不利于典当作为商事行为所追求的效率原则。根据《物权法》第195条第2款规定，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求法院拍卖、变卖抵押财产。根据此条规定，典当行可以不经过诉讼而直接请求法院对当物进行拍卖、变卖，可以节省典当行大量诉讼成本。对典当行而言更加有利的是，拍卖的结果可以对抗其他拥有优先购买权的人，从而使典当行极大的减少了法律风险，节省了诉讼成本。如此《送审稿》利用其与《物权法》巧妙的衔接，实际上已经将“绝当”后当物的处理进行了变通，极大的提高了司法效率，减少了诉讼成本。 

        同时我们认为，商务部送交国务院的《送审稿》之中仍存在改进之处，现将修改建议和理由罗列如下：

一、建议在第3条典当定义中明确其性质为“商行为” 

        典当纠纷在司法实践中存在大量同案不同判的判例，同一个典当纠纷诉至法院，有的法院认为，典当合同实质为民事借贷性质，否认典当合同中综合费用的收取；有的法院认为，典当关系中存在民事法律所否认的暴利行为，以公平原则否认典当合同的合法性，为什么实践中会出现与《办法》规定截然相反的判决呢？[2]这是因为，一方面，《办法》本身法律位阶过低，难以与更高层次的民事立法相抗衡，另一方面，至今为止理论界和实践界也没有对典当的性质达成共识，因此，在《送审稿》修订之际，明确典当法律性质尤为重要。 

        2005年《办法》关于典当的性质规定在第3条：“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”《送审稿》中将典当定义做了相应调整：“本条例所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房产作为当物抵押给典当行，典当行发放当金，收取综合费用，双方约定由当户在一定期限内支付当金利息、偿还当金以赎回当物或者弃赎绝当的行为。”我们认为，《送审稿》中对典当定义的重新修订，是中国典当业重新勃兴以来，对典当实践的重新认识和总结，具有一定的积极意义，主要体现在：其一，将绝当明确规定在典当涵义之中，突出了典当业特色，从而将典当业与普通抵押、质押担保划清了界限；其二，明确了典当过程中典当行收取费用性质为综合费用，一定程度上保障了典当行与当户的权益。但是《送审稿》没有将典当商行为的性质作出明确定性，这势必仍然会造成实践中法律适用的混乱，我们认为，典当行为是商事行为，适用商事法律规范和商事习惯，这是因为： 

        第一，典当行为中存在的“流质”、“流押”现象。典当从形式上看，是“以物换钱”的一种借贷融资活动，据此，理论界和实践界很多人认为典当关系是一种典当行与当户特殊性质的借贷关系。国外很多立法例也将典当作为质押借贷进行规定，比如《美国路易斯安那州典当法》规定：“典当是指个人财产由典当商占有做贷款担保的商行为”，此外《香港典当法》也有类似规定。将典当理解成为借贷性质的担保物权，固然可以解释典当关系中“以物换钱”的现象，也有利于解决在缺乏高位《典当法》的环境下，典当行利用《合同法》相关规定对抗典当合同为无名合同的尴尬局面，但是，一般的担保物权对典当中“绝当”，即流质、流押现象却无法进行合理的解释，尤其对中国民事立法禁止流质契约存在的现实，无法给予满意答案。因此典当类的商业流质、流押特性无法被现今民事立法所包容。 

        第二，典当行为不是民间民事借贷。如果将典当理解成为一种借贷性质，其金融机构的定性已在2000年被撤销，因此借贷性质只能属于民间借贷，根据最高院《关于审理借贷案件若干意见》第6条、第7条和第17条的规定，民间借贷利率可以适当高于银行利率，但不得超过同类利率的四倍，并对因借贷产生的抵押关系给与保护。可见民间借贷的利率最高可达银行同期利率的四倍，但是根据《送审稿》第34条规定，“当金利率按央行同期贷款利率执行”，这就间接的否认了典当民间民事借贷的性质。 

        第三，典当关系中存在的收取综合费用的性质，民事理论无法合理解释。根据《送审稿》第35条规定，典当行可收取综合费用，其综合费用的计算按照当金的百分比计算，这高达百分之四点七的月利远远高于任何民事利率，此种冠冕堂皇出现在《送审稿》中的暴利行为是不能被民事法律所允许的，这只能说明典当是一种特殊的商事营业活动，而非特殊民事借贷的性质。 

        正因为典当行业的特殊性质，单纯的民事理论无法将其完全涵盖其中，很多学者认为，典当应该是一种营业质[3]，属于商事立法范畴。在中国民商合一的现阶段，适用民事立法一般规定的同时，又适用商事法的特别规则。将典当理解成营业质可以既适用民法中《民法通则》、《物权法》、《合同法》的相关规定，又适用商法关于商事流质惯例，可以比较圆满的解释“绝当”、“流质”、“别卖”等具有浓郁特色的典当法律现象。 

        我们认为，对典当性质理解应该历史的看待发展中的典当行业，不同的历史阶段，典当的性质也发生不同的变化。从改革开放后，中国大陆典当业重新勃兴至今，主要经历几个阶段：第一个阶段是1987年—1993年，此阶段典当业没有明确的监管部门，当物主要以动产为主，大量出现流质现象；第二个阶段是1993年—2000年，此阶段典当业的监管部门是央行，根据《关于加强典当管理的通知》规定，将典当行定性为“非银行金融机构”，实践中开始大量出不动产典当现象；第三个阶段是2000年—2003年，此阶段中，央行取消了典当行金融机构资格，其业监管部门相应变成了国家经贸委，2001年国家经贸委正式颁布了《典当管理办法》，其立法理念从限制发展转为鼓励发展，不动产作为典当标的首次被写进《规定》之中；第四个阶段是2003年—至今，此阶段商务部修改了2001年版的《办法》，重新加强了典当业入门标准和行业监管，不动产再次被写进了2005年版的《规定》之中。 

        在第一个阶段之中，典当行主要业务是动产质押为主，实践中又存在流质现象，故此阶段典当性质应为营业质。第二阶段中，典当行被定性为金融机构，因此可以将业务扩展到房地产抵押等金融机构专营业务之中，这个阶段典当行曾一度被定性为“金融机构”，其性质主要以特殊借贷担保为主。第三阶段之中，虽然将典当行从金融机构中划除，但是出台的规章却没有将不动产典当业务从典当行经营业务中去掉，不动产营业抵押现象开始大范围出现，因此，其性质变为营业质押与营业抵押合并成为营业担保。第四阶段中，虽然商务部出台了新版的《办法》，但没有涉及到改变原典当性质，因此其性质仍为营业担保。 

        从大陆典当业发展的趋势来看，随着社会生活的发展，典当标的不断丰富，从单纯的动产，发展成为动产、不动产、财产权利等多种物权。《物权法》第180条和第223条对当物类型的发展作出了列举型规定，极大丰富了典当标的类型，从而使典当业进入了新的发展阶段。因此，传统意义上的性质定义将很难对愈加丰富的社会发展做出相应答案，我们认为，可以将典当业的性质解释为当押权更为合理。当押权指的是典当行以约定期限、综合费率和利息，向当户提供资金，并以当户交付或抵押动产、财产权利或不动产而设立的营业担保。这种当押关系中，既存在动产当押，也存在不动产和权利当押，典当行与当户之间法律关系为营业担保关系，适用一般民事法律规范与特殊商事规范，并遵循商事习惯的规范。 

        更深层次来说，典当业作为商事行为的一种，体现着风险自担原则。商事行为与民事行为规则之所以不同，很大程度上是因为商事行为更多的是体现着风险自担，而不是民事立法中的公平等价有偿原则。这种风险自担原则在典当业的法律规制中有着多方面体现：1.在典当法律关系中，当户不仅承担当金利息，而且承担向典当行交付综合费用的义务（《送审稿》第35条），典当行向当户提供运作资金，其本质上是以资金优势协助当户完成商事活动，是资本参加社会再分配的过程，客观上要求当户支付超过利息部分的费用，至于当户能否运用当金赚取更大商业回报，这就属于当户的商业风险自担问题；2.当物在典当过程中的风险负担原则上对典当行适用无过错责任，即除了因为当户过错使当物毁损外，即使发生不可抗力，典当行都要为当物承担赔偿责任。当物与质物不同，当物不具有物上代位性。根据《物权法》第174条规定，担保期间内，担保财产毁损、灭失或被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿，债权履行其未满的，也可以提存。换句话说，在质权担保中，如果质押财产发生毁损或价值发生改变，质权担保的效力仍及于该赔偿物或代替物。但是在典当关系中，典当行不能就当物毁损的赔偿金、保险金优先受偿，而由典当行自负风险；3.担保物权优先受偿除外规定使典当业风险加大。《物权法》第170条对担保物权优先受偿权做出了规定，但是“法律另有规定的除外”。可见在很多特殊情形下，典当行即使取得了当物所有权，也可能存在一定的法律风险。比如《合同法》规定的建筑公司的债权优先于担保物权、《税收征收管理法》规定的欠税在先的债权优先于担保物权、《破产法》规定的企业职工劳动债权优先等等。

二、建议将第26条第3款典当业经营范围“房产抵押”修改为“房地产抵押” 

        一般认为，传统意义上的典当标的范畴并不包括房地产，房地产作为典当标的正是进入典当市场的标志是2001年经贸委颁布的《办法》，该规章颁布的背景是，典当行在较长的一段时间内（1993—2000）被定性为“非银行金融机构”，这就为典当行从事房地产典当扫清了道路，在1993年之后，房地产典当因其快捷、高效等特性成为市场上一种重要的融资手段。尽管在本世纪初典当行的金融机构资格被去掉，但是其融资效果有目共睹，鉴于市场的需要和实践中纠纷的低发性考量，经贸委和之后的商务部在制定《办法》的时候，顺应市场发展需要将房地产纳入到典当标的之中。 

        《送审稿》第26条规定的典当行经营范围，将房地产中的“地产”排除在了典当标的之外，只规定了房产作为典当标的，这在理论和实践中是有严重问题的。 

        其一，不符合“房随地走”“地随房走”规则 

        以房屋抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权应当一并抵押，不得仅抵押地上建筑物。《送审稿》将地产与房产分离的规定与我国相关法律规定相冲突：《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占有范围内的土地使用权同时转让、抵押。”《送审稿》将地产与房产分离的规定与我国相关规章相冲突：《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条第2款规定：“地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。” 

        房与地必须同时抵押典当，这既有利于明晰不动产归属关系，使权利关系简约化，又有利于保障房屋所有人拥有对国有土地的使用权，减少因土地和房屋分离而引起的交易纠纷。[4]可见《送审稿》将房产与地产相分离的规定与我国法律和法规都是大相径庭的，这样的规定必将引起理论上和实践上的混乱。 #p#分页标题#e#

        其二，房产无法单独抵押登记 

        《送审稿》将地产与房产分离的规定，使房产抵押登记不可能顺利完成。由于房屋不能分离于土地单独存在，设定房屋抵押权时，其占用范围内的土地使用权应当抵押，如果抵押人仅坚持抵押房屋，登记部门按照相关规定必然会拒绝抵押登记，而根据《物权法》相关规定，房地产抵押权非经登记不发生效力，因此如果按照《送审稿》的规定，只允许房产典当而不允许地产典当的话，那么实际上是完全扼杀了房地产典当市场。 

        《办法》与《送审稿》皆是国务院商务部作出的部门规章，在法律适用选择问题上，应遵循上位法优于下位法的原则，即效力较低的规范性文件不能与效力较高的规范性文件相抵触，若抵触时，则应当适用效力较高的规范性文件。我国《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”《送审稿》性质为部门规章，其效力无法与《物权法》、《城市房地产管理法》等法律对抗。《送审稿》的立法目的是针对典当业这个特殊行业作出上位法没有具体规定的事项，在不与上位法相冲突的情形下，为贯彻上位法就同一问题或上位法未涉及到的问题作出更加详细、具体的规定时适用下位法，而有冲突的时候，应该修改下位法，在修改之前直接适用上位法规定。因此，《送审稿》中将房产与地产分离典当的规定，因与上位法的冲突，应该进行相关调整，如果不加调整出台的话，法院在裁判相关案例时，应该直接适用其上位法，即《物权法》相关规定。

三、建议将第33条当期期限 “累计当期不得超过六个月”，修改为“当期不得超过六个月” 

        《送审稿》第3条对典当定义阐述的时候，将原《办法》规定的“约定期限”修改成为“一定期限”，此处的修改是为了照应《送审稿》第33条关于当期期限的修改。《送审稿》将《办法》当期“不得超过6个月”修改成为“累计当期最长不得超过6个月”，这就大大限制了当期的延伸，我们认为，此处修改是值得商榷的。 

        第一，限制当期延伸对当户不利。当户有权与典当行协商当物的具体价值、绝当处理与当期期限，这符合私法意思自治原则，法律本没有必要进行干预，但是因为典当特殊行业性质，避免典当行充当金融机构角色考虑，《办法》对当期规定“不得超过6个月”，同时又在其后规定当户可以续当。续当是当户不可剥夺的权利，也是减少当物流质，维护典当业稳定健康发展的必要手段。续当期限和次数应当属于当户与典当行意思自治范畴，续当一方面是当户对抗“绝当”的必要手段，另一方面也可以通过不断续当来规避当物价值增减的风险。《送审稿》将当期和续当合并规定“不得超过6个月”，实质上是减少了当户续当的机会，增加了当户商业风险。 

        第二，限制当期延伸对典当行不利。典当行在典当关系中获利的主要途径就是收取综合费用，而综合费用收取的起止点就是存在一定当期。《送审稿》将当期局限在6个月之内，限制了典当行对超期不赎当物综合费用的收取，极有可能因其当户恶意不赎当以拖欠综合费用。此外，当期的限制将大大增加“绝当”现象的出现，典当行处理绝当当物需要承担较大风险和高额相关费用。举例来说，当户将当物典当，超过6个月，如果可以续当，那么当户只要数额不高的缴纳续当费用即可得到当物，相反，如果按照《送审稿》规定，不可以再续当，那么当物就变成绝当，当物所有权即归典当行所有，原当户欲再取得所有权，必须经过重新买拍程序才可以取得，典当行对绝当的处理费时费力，同时也不能维护当户利益，易于产生社会纠纷。 

        第三，限制当期延伸容易引起实践中脱法行为。当期存续本是典当双方当事人的私权范畴，法律如果强行介入规定，会损害到典当双方的利益，在实践中和可能会出现“新当换旧当”、模糊典当起始日期等脱法行为，这更将混乱典当市场，不利于典当业健康发展。 

        从立法目的来看，《送审稿》关于当期的限制性规定，主要是为了规制典当业中存在的变相信托贷款的现象，矫枉过正一直是我国立法的弊端，在规制信托贷款现象之时，不能损害到当户和典当行这两个主体的利益，否则就不是一部来源于实践的善法，也很难得到顺利的执行。

四、建议条例确认“善意收当”制度 

        典当业在实践中存在的一个重大问题就是赃物，或者当户没有处分权的当物可否适用善意取得制度的问题。根据《送审稿》规定，当物分为动产当、财产权利当与不动产当，其中财产权利当与不动产当按照国家有关规定应进行抵押登记，因此只存在登记错误赔偿问题，善意收当制度也仅针对动产当而言。 

        从世界各国立法来看，动产质权可以适用善意取得制度：《德国民法典》第1207条、《瑞士民法典》第884条、《台湾地区民法典》第886条都对此做出了明确规定，此外，日法意奥等国也做出了相应规定。我国《物权法》和《担保法司法解释》对此也采取肯定态度：《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：受让人受让该不动产或者动产时是善意的；以合理的价格转让；转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”《担保法司法解释》第84条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。” 

        动产典当以占有作为动产当物的公示方式。这是因为，对于动产，其所有人为何人，第三者一般只能根据物的占有来判断。占有发生转移，便“推定适法权利”转移，不论动产的所有人为何人，如果善意第三人可以信赖占有人享有权利，即应推定第三人享有权利。[5]典当行也只能通过当户对物的占有进行基本判断，再配合《送审稿》第29条规定进行形式审查，从占有者公信力的角度，善意收当人如果不能发现该当物为赃物的，那么就应该适用善意取得制度。在典当业中承认当物善意取得制度，将有助于维护动产占有公信力，并有助于实现当物流通、保障典当交易安全的社会功能。因此，我们建议将《送审稿》第48条治安管理的规定，“对属于赃物或者有赃物嫌疑的当物，依照公安机关有关规定处理”，修改成为，“对属于赃物或者有赃物嫌疑的当物，依照相关法律规定处理”。 

        总而言之，不管是《办法》还是《送审稿》，就其法律等级和效力而言，由于其法律位阶较低，权威性不够，承担不起保护和促进典当业发展的重任。典当纠纷更多适用的法律依据是《民法通则》、《合同法》、《物权法》以及《担保法》，但前述法律中并没有相关典当的具体条款，专业性和针对性远远满足不了现实需求。在司法实践中，法院在裁决中也很少适用《办法》的规定，更多的是参照《民法通则》、《合同法》、《物权法》以及《担保法》的相关规定予以处理。因此，制定一部统一协调典当行业法律规制的《典当法》是大势所趋，典当作为一种特殊的商事行为在未来这部法律中的性质，将不会再依靠民事立法中的相近概念进行解释，一定会建立起典当业特有的体系。在这个体系中，典当业作为中国本土产生发展起来的特色行业，在千百年的发展中逐渐形成以习惯法为主要调整方式，传统意义上的营业担保，或担保物权，或特殊担保都不能涵盖其“别卖”、“找帖”、“回赎”等特殊法律规范。在国家正是颁布法律之前，只有首先明确典当行为的商事属性，才可以融合适用中国商事传统的诸多习惯，又可以做到与现行法律相协调。


[1] 李沙：《当铺》，中国经济出版社1993年版，第37页。
[2] 《办法》中明文规定典当行可以收取千分之四十五的月利。
[3] 王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第123页。
[4] 高圣平：《物权法担保物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第242页。
[5] 高圣平：《物权法担保物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第348页。