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对《合伙法修订草案》的几点建议 |
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时间：2008-05-20
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对《合伙法修订草案》的几点建议
林贝（对外经济贸易大学法学硕士）
1．第二条以及第七十三条对有限责任合伙的规定不太妥当
有限责任合伙中的合伙人是承担无限责任还有有限责任，不应当从“本人的行为”和“其他合伙人的行为”为区分标准，而应当以是否是在执行合伙事务的通常过程中产生的债务为区分标准。
建议应改为“有限责任合伙企业是指全体合伙人均为普通合伙人，在执行合伙事务时，合伙人对全体合伙人在执行合伙事务的通常过程中产生的债务负无限连带责任，对其他合伙人因过错、违法等非通常过程中产生的债务仅以其在合伙中的财产份额为限承担责任的营利性组织。”
2．第十三条关于合伙协议的必须载明事项
草案规定了合伙协议的必须载明事项，但并没有明确指出有限合伙中某合伙人具体是有限合伙人还是普通合伙人是否为合伙协议的必须载明事项。个人认为，合伙协议应当载明某合伙人是普通合伙人还是有限合伙人。因为根据草案第六十八条，有限合伙人与普通合伙人可以互相转变。根据草案第三条第四款，经合伙协议约定或全体合伙人共同决定，有限合伙人可以执行合伙事务。如果某合伙人由普通合伙人转变为有限合伙人，若合伙协议中没有载明各合伙人的责任形式，也就无须对此进行变更登记，那么债权人如何知晓该变更呢?又如何区分某合伙人到底是普通合伙人还是有限合伙人呢？对此很容易产生纠纷，也不利于保护债权人的利益。如果此为合伙协议的必须载明事项，则有利于权利义务关系的明确。
建议第十三条第一项第二款应改为“（二）合伙形式和有限合伙中各合伙人的责任形式”
3．第三条第四款的规定有欠妥当
草案第三条第四款规定，“除合伙协议另有约定或者全体合伙人共同决定的外，有限合伙人不得对外代表合伙或执行合伙事务。”此规定表明，有限合伙人在合伙协议另有约定或全体合伙人共同决定时可以代表合伙或执行合伙事务，并且仍然承担有限责任。但不论是合伙协议的约定还是各合伙人的共同决定，都是合伙人之间的内部关系，而债权人无法干预。那么很有可能出现这样的情况：5个人成立一个有限合伙，其中一个普通合伙人，四个有限合伙人。同时五个合伙人共同决定有限合伙人也能执行合伙事务，则一旦合伙企业财产不足以清偿债务，而有限合伙人又只承担有限责任，那么如何保护债权人的利益呢？这样也会给很多人钻法律的空子。美国的法律也规定，有限合伙人若参与了合伙的经营管理，则会失去有限责任的保护而承担无限责任。因此我认为本款规定不合理，不利于保护债权人或善意第三人。
建议应当参照美国法，规定“若有限合伙人参与了合伙经营，则应与其他普通合伙人一样承担无限连带责任”。
4．第十九条对承担责任的主体规定不明确
草案第十九条规定：“未及时申请变更登记，给其他合伙人或者善意第三人造成损失的，应当承担相应的法律责任。”根据上下文语法看来，此处意指应由“执行合伙事务的合伙人”承担责任。但对于善意第三人而言，由于信赖原登记事项而与合伙交易而产生的债权债务，从法理看来，应当由该合伙负责，即全体普通合伙人承担无限连带责任，有限合伙人以其出资额为限承担责任。而对于其他合伙人而言，当然应当由该执行合伙事务未申请变更登记的合伙人承担责任。这样，草案的规定是不够明确的。
建议对此处承担责任的主体进一步明确。
5．第五十七条第三款规定不当
第五十七条第三款规定：“有限合伙人未按照前款规定缴纳出资的，除应当足额缴纳外，还应当向有限合伙承担违约责任。”我觉得此处不应当是向有限合伙承担违约责任，而应当是对其他合伙人承担违约责任。因为既然是违约责任，则应当存在合同或协议。此处的“约”应是指合伙协议。而合伙协议是各合伙人之间签订的协议，而不是某个合伙人与有限合伙签订。一般违约责任应当对合同当事人承担，因此有限合伙人未足额缴纳出资，应属违反了合伙协议，应向合伙协议的当事人即其他合伙人承担责任。况且，合伙协议成立时有限合伙尚未成立，又如何向有限合伙承担违约责任呢？
建议修改为“还应当向其他合伙人承担违约责任”。
更新日期:2006-6-1
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