On the Online International Commercial Mediation

摘要：
　　在线国际商事调解是上世纪九十年代由欧美国家兴起的新生事物，在其十几年的发展过程中，既凸显了其不同于传统调解的强大优势，也仍存在由于网络等带来的诸多不足之处。在线国际商事调解可以回避复杂的法律冲突问题，有较强的成本优势和较高的效率优势，但在线国际商事调解使用的人员有限，网络安全性不高，语言沟通存在障碍，提供证据的证明效力和调解协议的效力均有限。因此我国在借鉴这一制度时，应发挥其优势，弥补其不足，建立健全我国的在线商事调解制度，同时应尽早制定在线调解专门立法，使得这一新生事物能够充分发挥其最大价值，和谐地解决纠纷。
关键词：在线国际商事调解；ODR；网络

　　国际商事调解是伴随着西方ADR（Alternative Dispute Resolution）运动的兴起而逐渐被国际商事纠纷当事人所熟知的一种非诉讼的纠纷解决方式。而随着互联网络的发展，通过网络手段在线调解解决国际商事纠纷的方式开始进入纠纷当事人的眼帘。能否借助强大的科技力量，同时利用调解这一温和的非诉讼手段妥善解决国际商事纠纷有赖于进一步的理论探讨与实践检验。
一、在线国际商事调解制度现状
　　在线国际商事调解是国际商事调解与互联网络相结合的产物。它是指国际商事纠纷当事人通过专门网站的申请，由国际商事调解员在线组织双方当事人解决国际商事纠纷的一种非诉讼纠纷解决方式。它属于网上ADR，即ODR（Online Dispute Resolution，在线纠纷解决机制）的一种重要形式。在线国际商事调解实行全程网络化，是一种无需电话通话、无需面谈的纠纷解决方式。[2]目前的在线调解在解决国际商事纠纷领域呈不断发展壮大趋势。
       （一）在线国际商事调解的萌芽及发展
　　在线国际商事调解网站最早兴起是在上世纪九十年代的北美地区，后逐渐在欧洲、亚洲等地区发展。网站最初兴起时是为解决发生在互联网上的电子商务纠纷而专门设立，发展至今，这些网站已将受案范围逐渐扩大至非互联网上进行的离线商事纠纷。也即只要商事纠纷当事人在该网站申请并获得网站认可和另一方纠纷当事人同意，在线国际商事调解即可进行。因互联网的无国界性和联络的迅捷性，这种在线解决纠纷的方式已被广泛用来解决跨国的商事纠纷。
　　据统计，在在线国际商事调解网站萌芽并初步发展的1996-2003年间，提供在线调解服务的网站在美国有43个，欧洲有20个，加拿大有4个，澳大利亚1个。[3]目前已形成规模的网站如美国的Squaretrade.com，该网站平均一年处理纠纷的数量达10万件。另外美国还有如eBay在线调解、Internet Neutral互联网中立者、Online Mediators在线调解者等。德国有Cybercourt赛博庭，法国有Iris Mediation等。2004年后，在线争议解决的网站在国外已有近百个。[4]中国在2004年也成立了第一家在线争议解决中心——ChinaODR，推出了在线调解、在线和解等服务。中国阿里巴巴网站在2007年成立了“阿里巴巴商业纠纷在线调解中心”，专门在线调解一方为阿里巴巴及其旗下站点注册会员的各类交易纠纷。[5]然而纵观全球布局，在线调解解决国际商事纠纷的网站绝大部分分布在萌芽较早的欧美地区。
        （二）在线国际商事调解的方式
　　根据与网络技术结合的程度不同，在线国际商事调解可分为两种不同的方式：
　　1、自助在线调解
　　自助在线调解方式完全依赖于网络程序，充当中立调解员的第三方完全由网络程序虚拟。这种调解方式仅适用于金钱争议，提供这种服务的网站主要有Cybersettle.com萨博赛特商务网站、ClickNsettle.com克力克赛特商务网站等。纠纷当事人双方只需在上述网站输入三组自身可以接受的不同数额的出价或索赔数据，上述网站就会由专门的程序分析该三组数据。以Cybersettle.com萨博赛特商务网站为例，任何一组的出价和索赔数额的差数若在该组索赔数额的30%以内，或者在5000美元以下，该程序即将求得该组出价与索赔数额的平均值作为最终的赔偿数额。因数额均在当事人可接受的范围内，此种方式较容易得到双方的认可，纠纷由此通过网络程序得以自助解决，程序设定好后无需真正的调解员介入。
　　2、互动在线调解
　　此种方式是传统调解的网络化，由调解员通过电子邮件、聊天室、视频会议、网络论坛、即时通讯工具如MSN、QQ等网络手段，调解当事人间的纠纷，全程无纸化、不需当事人面对面进行。这种在线调解方式也是各专业网络利用最多的方式，相较于自助在线调解，互动在线调解的适用范围广泛，各类国际商事纠纷均可通过这种方式加以解决。以ChianODR为例，该网站处理纠纷的流程为：当事人在该网站进行用户注册，注册成功后可在线登记案件相关信息，之后以电子邮件告知纠纷另一方当事人，同时选择调解员。调解员通常在网上调解室进行调解，为避免冲突调解员可选择在两个调解室或者通过电子邮件、即时通讯工具等私密方式分别对双方进行调解，最终达成调解书。
二、在线国际商事调解制度评析
      （一）在线国际商事调解制度的法律特征
       1、一般特征
        在线国际商事调解本质属于商事调解，因此，其仍具有商事调解的一般特征，而且通过网络手段将商事调解的一般特征加以强化。
       （1）自愿性
　　自愿性是调解最本质的特征，无论调解采取何种方式，自愿均是调解的基石。在线国际商事调解更是体现了自愿性的特征。
　　首先，在线国际商事调解的发起完全依赖于纠纷当事人的在线申请，另一方是否参加调解也完全依赖于其自愿。而且在调解进行的任何阶段，无论当事人以何种理由拒绝调解，该调解即告终止。在线国际商事调解不会以任何方式强制当事人继续其不愿进行的调解。私法领域所崇尚的“意思自治”在此得到了充分的体现。
　　其次，在线国际商事调解的程序也充分尊重当事人的意志，相较于传统的面对面调解，在线调解更加灵活。而且由于在线国际商事调解的跨国性，身处不同时区的当事人可以在各自方便的时间通过网络留言的方式与调解员和另一方当事人交流，程序可依其意志商定。
　　再次，在线国际商事调解解决纠纷的依据也以当事人自愿为基础。不同于国际民商事诉讼解决纠纷必须确定准据法，依据某国的法律将问题裁判出是非曲直的方式，调解是以化解矛盾为己任。无论以何为依据，也无论一方当事人作出了怎样的让步，无论是否依据了法律所倡导的“公平正义”，只要双方自愿，调解即达到了目的。
        （2）民间性
　　民间性是由商事调解的性质所决定。不同于诉讼调解的司法性，在线国际商事调解完全是由民间成立的网站所发起，调解员由网站聘请的与案件无关的中立民间人士担任。然而民间性弱化了在线国际商事调解的法律效力，因调解达成的协议是以当事人自愿为基础，因此执行该协议也需依赖于当事人的自愿，一般国家的法律并未赋予调解协议法律上的强制执行效力。
　　基于此，一些网站推出了其民间化的准强制执行措施，对于督促当事人履行调解协议效果同样明显。如美国的Squaretrade.com网站对于按照调解协议实际履行的当事人授予网络徽章，增加该当事人的信任标记，这会大大增强当事人在网络上的信用额度，为当事人带来更多的交易机会。Squaretrade.com的会员上千万，当事人不必要因为不履行与一个当事人的调解协议而失掉与上千万人交易的机会。因此，尽管在线调解具有民间性，但网络的舆论监督又弥补了传统调解执行力较弱的缺陷。
         2、特殊特征
        同一般的调解相比，在线国际商事调解还具有一般调解所不具有的特征。
        （1）科技性
       在线国际商事调解最显著的特征即在于其与电脑和互联网络的高度结合。进行此种调解最基本的条件是当事人双方有便利的上网条件，当事人或其委托的代理人能够进行基本的在线交流。在线国际商事调解依赖的媒介主要包括电子邮件、聊天室、视频会议、网络论坛、在线即时通讯工具等。同时网上举证还需要有摄像头、数码相机、摄像机、扫描仪、录音笔等硬件设备，以便于物证、书证、证人证言等非电子证据的上传。同时，对于当事人不愿公开的商事调解，网站还需提供加密服务，保证调解过程、证据材料等电子文档不外泄，因此还应提供数据库、防火墙、数字签名等技术服务。上述过程都需要必要的技术支持，在线国际商事调解的科技性是传统调解所不可比拟的。
       （2）国际性
       除了科技性之外，在线国际商事调解的另一个突出特点为其国际性。由于网络的无国界性，世界上任何两个地区的当事人发生纠纷都可以足不出户就得到专业人士的调解，这是传统的面对面调解所不可能做到的。因此，跨国当事人更倾向于选择在线的方式解决纠纷，这也使得在线调解更突显了其国际性的特征。
       （二）在线国际商事调解的优势
        通过分析在线国际商事调解的特征，可以进一步探寻在线国际商事调解的优势。
        1、回避复杂的法律冲突问题
　　尽管在线国际商事调解具有国际性的特征，但与其自愿性相结合就回避了国际民商事诉讼中所带来的复杂的法律冲突问题。国际民商事诉讼首先需要确定具体的管辖法院，然后通过国际私法规则确定适用哪一国的法律解决纠纷，最后判决生效后如果需在其他国家执行还需要得到该国的承认。而诉讼过程中经常会遇到多个国家的法院根据不同的标准具有平行管辖权的问题，或者因公共秩序保留等原因判决得不到承认和执行等问题。
　　在线国际商事调解依其自愿性特征就巧妙地回避了诉讼遇到的这些问题。当事人可以选择在全球的任何一家网站进行调解，调解的程序和适用的规则也以当事人的自愿为基础，最终达成的调解协议因为是以自愿为基础的，加上网站通过授予网络徽章等方式作为制约，协议也较容易得到当事人的自觉执行。
        2、较强的成本优势
　　在线国际商事调解在解决跨国商事纠纷时所体现出的成本优势非常明显。比起一方或双方当事人跋山涉水聚到某地进行诉讼、仲裁或面对面调解，在线调解首先为当事人节省了一大笔交通、住宿费用。其次，当事人举证实现无纸化。当事人只需配备电脑，接通网络，具备扫描仪、数码相机等设备即可，而这些对于从事国际贸易的商人来说可谓必备硬件，无需专门为解决纠纷购置。再次，在线国际商事调解本身收取的服务费用低廉。如美国的AAA（American Arbitration Association）Online Mediation对标的额在10000美元以下的案件收费为每件50美元，调解员因该案所耗时间不再另收费用。[6]中国的ChinaODR对标的在500元以下的案件免费，500元以上的案件可按每件50元收费，也可按标的的5%收费。一般案件的结案时间为在线2个小时，2个小时之内不另收费，超过2个小时后按50元/小时计费。[7]如此，与国际民商事诉讼的费用相比，在线国际商事调解成本低廉。
        3、较高的效率优势
        由于网络的开放性，在线调解不受时间限制，24小时都可以进行。即使双方当事人以及调解员地理上相隔万里，也不必要协调三方共同的时间，当事人可以通过电子邮件、论坛、即时通讯工具等留言，待调解员或另一方当事人上网时回复。因此，在线调解解决国际商事纠纷的时间通常非常短，Squaretrade.com一般需要10-14天，ClickNsettle.com的自助在线调解也限制在60天。而我国的ChinaODR以调解员累计在线时间计，通常为在线2个小时结案。如此迅捷的方式是传统调解所不可比拟的。
       （三）在线国际商事调解的劣势
       尽管在线国际商事调解有着诸多优势，但因其是出现仅十几年的新生事物，其也存在诸多劣势有待于进一步完善。
        1、使用人员有限
　　在线国际商事调解的优势源自高科技的网络，其劣势也发端于此。试想，在一个电脑尚未普及，网络尚未覆盖的地区，即便在线国际商事调解的优势再显著也是空谈。此外，对于不熟悉网络环境的人来说，即便硬件条件满足，但其不具备网络沟通能力，更不必说通过网络进行举证，参与调解了。
　　另外，法律上对于调解的当事人是否需要具有完全民事行为能力尚未有所规定，而参照法律关于仲裁的相关规定，仲裁的当事人需具有完全民事行为能力。若类似的规定今后适用于调解，则对于谙熟网络但尚不具有完全民事行为能力的年轻人来说，也无法选择在线调解的方式解决纠纷。同时，由于网络的虚拟性，对方的年龄、性别、身份等很难单纯通过网络进行准确识别，因此部分人也会因诚信问题而拒绝通过在线方式与对方进行协商、调解。同理，对于调解员的资质，当事人也可能会产生怀疑。种种因素都会限制在线国际商事调解使用人员的数量。
        2、网络安全性有限
　　由于网络的特殊性，当事人在线提交的私密诉求、涉及商业秘密的证据材料等很可能由于客观的技术原因如病毒入侵或主观原因如黑客的恶意盗取而在顷刻间被删除或复制传播到世界的每个角落。目前的技术还很难保证网络的绝对安全，因此很多涉及隐私和商业秘密的纠纷当事人在选择在线调解时会充满顾虑。
　　此外，对于某些网站授予其会员的网络徽章、信任标记等如不设定特殊程序加以防范，也会被复制甚至私下交易从而骗取其他会员的信任。目前我国就出现了为淘宝网、拍拍网等网店免费刷信用、刷钻、刷人气的多个网络平台，在百度输入“刷信用”可以在0.001秒找到相关网页约288000篇。以此足见网络信用、网络安全的有限性。
        3、语言沟通有限
　　由于在线国际商事调解的国际性，语言沟通也成为一个亟待解决的问题。首先是网站服务提供者提供的语言极其单一。据odr.com网站的统计，在其调查的77个网站中，仅提供一种语言的占80.5%，其中有68.8%的网站仅提供英语服务。11.7%的网站提供两种语言，仅有7.8%的网站可以提供三种或三种以上的语言。[8]在线国际商事调解需要大量精通多国语言的专业调解员，而从目前的实际来看，情况不容乐观。
　　其次，不同的当事人运用语言进行沟通的能力也各不相同。即便是运用同一种语言进行交流，有些人限于表达能力，无法通过在线书写的方式准确表达自己的意图，这也给在线调解平添了障碍。此外，加上跨国当事人间不同地区的文化差异、调解员对不同国家了解程度的不同，都可能或多或少地对在线调解产生影响。
        4、提供证据的证明效力有限
        在线国际商事调解在举证时也会遇到一些障碍。前已提及，当事人可以通过复制、扫描、录音、录像、摄像等方式将证据收集并发送给调解员和另一方当事人，但从法理角度来看，这些证据大部分都成为了传来证据，证明效力较原始证据明显下降。而且，这样的举证方式会使得当事人更容易伪造、变造证据，混淆视听，从而增加调解的难度。
        5、调解协议的效力有限
　　在线国际商事调解作为一种民间调处纠纷的方式，其达成的调解协议效力有限。全球范围内，很少有国家直接在法律上承认调解的法律效力并强制执行。有些国家如美国规定，调解协议是否具有法律约束力由当事人决定；而荷兰则规定调解协议一经签订就自动具有法律效力。[9]但有如荷兰这样规定的国家较少，大部分学者均认为调解协议具有民事合同的性质，因此，在执行上，有赖于当事人的自觉自愿，而一旦当事人反悔，法律没有强制手段迫使当事人必须履行调解协议，当事人只得通过诉讼或仲裁方式重新加以解决。
　　当然，目前也有国家开始在法律中通过各种途径赋予调解协议强制执行的效力。如我国最高人民法院于2009年8月4日公布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》。该意见认可“经商事调解组织……调解达成的具有民事权利义务内容的调解协议，经双方当事人签字或盖章后，具有民事合同性质。”而这样的调解协议可以通过公证机关公证、向法院申请支付令，或者“经调解组织和调解员签字盖章后”向人民法院确认其法律效力，进而申请法院强制执行。可见，民间性的调解活动越来越受到司法部门的重视，其效力通过司法化的方式也会愈加得到确认和提高。
三、在线国际商事调解制度对我国的启示
       （一）建立健全我国的在线调解制度
　　在线国际商事调解制度建立也只是十几年的时间，还处于初期的发展阶段。然而经济全球化的浪潮和互联网的国际化使得我国不能独善其身，而必须融入到国际化的环境中。因此，我国需要逐步健全在线国际商事调解制度，同时根据我国的国情，也可将网络与其他调解方式相结合，设立诸如在线人民调解、在线诉讼调解、在线仲裁调解、在线行政调解等制度。
　　从目前的情况来看，我国已经开始设立在线商事调解的网站，如前文提到的ChinaODR以及阿里巴巴商业纠纷在线调解中心等，但从网站数量和解决纠纷的数量方面与欧美还不可相提并论。其他的调解形式，如人民调解，也开始出现在线调解的方式，如北京在2003年就出现了第一家人民调解在线——西城区丰盛街道丰汇园社区人民调解在线。[10]在线诉讼调解建立的可能性也极大，目前许多地方法院已经开展了网上审批、远程立案、远程提讯、异地质证等工作，远程网络审判也于近两年开始在我国展开，诉讼调解网络化应只是个时间问题。在线行政调解制度的建立条件更是充分，利用政府网站便利的电子政务平台，可以方便的开展网上行政调解。
        （二）尽早制定在线调解专门立法
　　由于在线调解仍是新生事物，法律对其的规范还远远不够。国际层面上也是仅从电子商务的角度对在线国际商事调解有部分规定，专门规范在线调解的立法还未制定。我国若想大力开展在线调解，需提供尽量安全可靠的法律环境。通过上述对在线国际商事调解制度的分析，可在我国立法的过程中侧重于网络安全、在线举证、在线调解协议法律效力方面的规定，同时，对于在线调解的原则、具体程序以及调解员的选任等方面也应作出必要的立法规范。
　　总之，我国可以通过多方面的努力，争取做到净化网络环境，提高在线调解的安全性及法律效力的效果，真正使在线调解发挥其最大的价值，充分利用现有的科技、人力资源，增加纠纷解决的途径，促进社会的和谐发展。

注释：
[1] 本文系华北电力大学校内科研基金资助项目“国际商事调解法律问题探析”的研究成果，项目编号200911013。
[2] American Arbitration Association．AAA Online Mediation for Claim under $10,000[EB/OL]．(2009)[2009-8-19] https://services.adr.org/eroom/faces/welcome_and_steps.jspx．
[3] 骆东平．在线纠纷解决机制十年发展回顾及展望[J]．三峡大学学报（人文社会科学版），2008，30（2）：70-74．
[4] 中国在线争议解决中心．中国在线争议解决中心[EB/OL]．（2004-6-29）[2009-8-19] http://www.odr.com.cn/news/readNews.aspx?id=76．
[5] 阿里巴巴商业纠纷调解中心．商业纠纷调解中心在线调解规则（试行）[EB/OL]．（2007-2-10）[2009-8-18] http://club.china.alibaba.com/forum/thread/view/249_21833459_.html．
[6] A flat fee of $50?includes the mediator's time; there are no additional mediator-related or AAA costs. See: American Arbitration Association．AAA Online Mediation for Claim under $10,000[EB/OL]．(2009)[2009-8-19] https://services.adr.org/eroom/faces/welcome_and_steps.jspx．
[7] 中国在线争议解决中心（ChinaODR）．收费标准[EB/OL]．(2004-6-16)[2009-8-20] http://odr.com.cn/news/readNews.aspx?id=50
[8] 骆东平．在线纠纷解决机制十年发展回顾及展望[J]．三峡大学学报（人文社会科学版），2008，30（2）：70-74．
[9] 吴怡．在线争议解决方式的主要形式[EB/OL]．(2007-11-19)[2009-8-20] http://blog.china.alibaba.com/blog/yksp8968568/article/www.chinacyberlaw.com
[10] 北京日报．京城出现首家调解在线社区调解员网上说事儿[EB/OL]．(2003-4-9)[2009-8-20] http://news.sina.com.cn/c/2003-04-09/1315987687.html

参考文献
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2、骆东平．在线纠纷解决机制十年发展回顾及展望[J]．三峡大学学报（人文社会科学版），2008，30（2）：70-74．
3、中国在线争议解决中心．中国在线争议解决中心[EB/OL]．（2004-6-29）[2009-8-19] http://www.odr.com.cn/news/readNews.aspx?id=76．
4、阿里巴巴商业纠纷调解中心．商业纠纷调解中心在线调解规则（试行）[EB/OL]．（2007-2-10）[2009-8-18] http://club.china.alibaba.com/forum/thread/view/249_21833459_.html．
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7、北京日报．京城出现首家调解在线社区调解员网上说事儿[EB/OL]．(2003-4-9)[2009-8-20] http://news.sina.com.cn/c/2003-04-09/1315987687.html
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