[内容提要] 互联网对国际民事管辖权提出了挑战,必须研究新的确定管辖权的标准。滑动标尺法以被告通过互联网所从事的行为与法院地的密切程度来决定法院是否有管辖权;影响方法将行为产生的影响作为行使管辖权的标准;目标指向方法是前面两种方法的发展,更注重被告的互联网行为的明显指向和该行为对法院地造成后果的可预见性;欧洲的“消费者保护优先”模式将消费者的住所等作为管辖权标准。在互联网环境下,应以协议选择管辖原则、不方便法院原则和先受理法院原则协调管辖权冲突。我国现行立法存在缺陷,相关司法实践较少。就互联网环境下的国际民事管辖权,我国立法应严格限制专属管辖,禁止国籍管辖,允许当事人协议选择法院,参考目标指向方法和“消费者保护优先”模式确定我国的管辖标准。

　　关键词：互联网，国际民事管辖权，目标指向方法，“消费者保护优先”模式，理性选择

一、互联网对国际民事管辖权的挑战

国际民事管辖权既是一国法院得以审理有关涉及外国民事案件的前提,又是法院判决在外国得到承认与执行的必要条件。妥善解决国际民事管辖权,不仅是维护国家司法主权的需要,而且关系到本国公民、法人乃至国家的民事权益能否得到及时、有效的保护。国际民事管辖权的确定对法院正确行使审判权,有效解决国际民事争议,保护当事人合法权益,促进国际经济交往的顺利进行具有重要的意义。网络空间的全球性和不确定性,使得当事人通过互联网从事的行为可能无法在现实物理空间中找到对应的地点,传统的确定国际民事管辖权的标准难以在互联网环境中适用。以下三个案例充分表明互联网对确定国际民事管辖权的传统标准提出了严峻的挑战。

2004 年8 月10 日,中国广东佛山永恒温控器厂向广东省佛山市中级人民法院(以下简称佛山中院)起诉英人岛施特里克斯有限公司(Strix Limited) 。在该案中,原告是一家内资电器制造企业,生产的温控器全部在国内销售,被告是位于英国的全球最大的电热水壶温控器制造商之一,其生产的电热水壶温控器与原告的产品存在竞争。原告诉称,被告从2000 年开始,利用其公司的英文网站(网址http :PPwww1strix1com) ,不间断地捏造和公开发布对原告及原告产品的虚假事实,以诋毁原告的商业信誉和商品声誉。被告把几份有关原告“产品侵权和质量不合格”的新闻稿置于“假冒伪劣品新闻”或“打击假冒伪劣品制造者的行动”的栏目下,将原告的产品归于假冒伪劣产品。原告认为,其在中国境内生产和销售的温控器是拥有专利权的产品,不存在对被告的侵权。原告再三向被告提出异议并向其发出警告,被告置若罔闻。原告遂向佛山中院提起诉讼,而被告于2005 年3 月2 日向佛山中院提出了管辖权异议书,认为根据中国对管辖权的有关法律规定以及相关立法精神,佛山中院对该案没有管辖权,请求将案件移送至有管辖权的异议人公司(即本案被告) 住所地法院或被诉的侵权行为地(即被告网站主机所在地)法院审理。2005 年4 月26 日,佛山中院裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。佛山中院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称我国《民事诉讼法》) 第29 条“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称我国《民事诉讼法意见》) 第28 条“侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”的规定以及《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》(以下简称《名誉权案件解释》) 第1 条“受侵权的公民、法人和其他组织的住所地,可以认定为侵权结果发生地”的规定,原告的商业信誉受损,原告的住所地即佛山为侵权行为结果发生地,佛山法院对此案有管辖权。被告不服裁定,于2005 年5 月8 日向广东省高级人民法院(以下简称广东高院) 提出上诉[1]。广东高院于2005 年9月16 日以与佛山中院同样的法律依据裁定驳回上诉,维持原裁定。[2]#p#分页标题#e#

在国外,LICRA v1 Yahoo ! 案和Gutnick v1 Dow Jones 案也是互联网环境下典型的国际民事管辖权判例。LICRA v1Yahoo ! 案是电子商务交易对象违法而引起的侵权案件。2000 年初,美国Yahoo ! 网站开始在其网上拍卖站点拍卖纳粹纪念物品,法国的网民可以通过互联网到该站点上浏览、购买纳粹纪念物品,从而使法国国民认为Yahoo ! 网站在宣传纳粹思想。因此,巴黎国际反种族主义、反反犹太主义联盟和法国犹太学生联合会等(简称LICRA) 对Yahoo ! 网站提出诉讼。Yahoo ! 公司认为法国法院对此案无管辖权,其旗舰网站Yahoo ! 是主要针对美国人的,其发布的有关纳粹的内容属于言论自由的范畴,受美国法律保护,有关纳粹纪念品的拍卖也就完全合法,网站还在使用协议中声明该网站受美国法调整。由于Yahoo ! 网站并不专门针对法国居民,并且使用者已事先同意受美国法约束,Yahoo ! 公司认为法国对其根本没有管辖权。法国法官对此持不同观点。《法国新民事诉讼法典》[3]第46 条规定:“除被告居住地法院外,原告得自行选择法院提起诉讼:合同案件,物之实际交付地法院,或者服务性给付的履行地法院;侵权案件,损害行为地法院,或者损害发生在其辖区内的法院; ⋯⋯”。据此,法国法官认为,因为Yahoo ! 可以被法国居民访问且其内容依据法国法是非法的,因此法国法院对该案有管辖权。在作出最终判决前,法官任命了一个国际陪审团来判定是否存在技术手段以阻止法国居民访问Yahoo !上的非法内容。陪审团认为,虽然这项技术还不够完善,但仍可以辨别出70 %的法国网络用户。基于此,法官判令Yahoo ! 网站采取技术和访问控制措施(access control measures) 来防止纳粹纪念品通过互联网拍卖给法国居民。此后,Yahoo ! 公司删除了网站上有争议的内容,但同时也向加利福尼亚州法院提出了确认法国法院判决无效的诉讼。[4]

在Gutnick v1DowJones 案中,原告Gutnick 是位于澳大利亚的商人,在体育界和宗教界都享有良好的声誉,且在美国从事了许多商业活动,被告Dow Jones 出版的Barron’s 是一份提供有关美国金融市场信息和相关影响因素的报纸。2000 年10 月30 日,Barron’s 上刊载了一篇题为“邪恶的收入”(Unholy Gains)的文章,指责Gutnick 有严重的洗钱和逃税行为。Barron’s 在美国特别是在投资者中发行量很大,约30多万份,在澳大利亚维多利亚州也有少量的发行。这篇文章还刊登在Dow Jones 的“wsj1com”网站上的Barron’s Online 专栏,该网站专门提供订阅服务,约55 万名订阅者,其中有1700 人来自澳大利亚,这意味着他们已下载并阅读了该文。原告向维多利亚州最高法院(the Supreme Court of Victoria) 提起诉讼。澳大利亚有关诽谤的传统管辖原则认为, 文章发表地为诽谤案件的管辖地, 而“阅读即为发表”(publication where read) 是确定诽谤案件管辖原则中文章发表地的标准,亦即读者阅读到该文就视为该文已发表。在互联网环境下,争议焦点在于何处为发表地,如何解释“阅读即为发表”这一标准。法院认为原告通过互联网在澳大利亚阅读了该文,且其声誉受损地也在澳大利亚,所以认为该文在澳大利亚发表,并据此行使管辖权。Dow Jones 不服,遂向澳大利亚高等法院(High Court of Australia) 提出上诉。DowJones 提出管辖权异议,认为其主营业所在纽约,网站服务器在新泽西,诽谤文章的发表地也是新泽西,所以,维多利亚州最高法院没有管辖权,美国的纽约州或新泽西州法院拥有管辖权。即使维多利亚州最高法院对此案有管辖权,法院也应基于“不方便法院”原则拒绝管辖。Dow Jones 还认为须对判决中网络文章的发表标准进行重新界定。12 月10 日,澳大利亚高等法院作出判决,认为发表问题关系到诽谤案中的管辖法院,原告有权在名誉受损地提起诉讼,维持维多利亚州最高法院的判决。[5]#p#分页标题#e#

由于互联网的飞速发展, 形成了相对独立于物理空间的为人们提供信息活动的网络空间(Cyberspace) ,所以,国际民事管辖权在互联网环境下面临的挑战主要有以下两个方面:第一,网络空间的全球性使得传统的法院管辖权区域变得模糊。传统的诉讼管辖权是以有明确边界的物理空间为前提的,而网络空间的全球性使其无法有明确的边界,也与物理空间不存在一一对应的关系。第二,网络空间的不确定性使得传统的确定管辖权的连结因素与互联网行为不再有稳定的联系。传统的管辖权总是以某种相对稳定的联系为基础的,而网络空间的不确定性使得互联网行为地与行为的实施者几乎不存在任何稳定的联系。[6]

不论是在国际民事诉讼中,还是在国内民事诉讼中,通常遵循“原告就被告”的原则。被告住所地国家的法院行使管辖权被称为普通国际民事管辖权,或称之为“普通审判籍”。此原则起源于罗马法,为很多国家所接受,如《瑞士联邦国际私法法典》[7]第2 条规定:“除本法有特别规定外,被告住所地的瑞士司法或行政机关有管辖权。”《德国民事诉讼法》[8]第12 条规定:“某人的普通审判籍所在地的法院,是管辖对他提起的一切诉讼的法院,但以未定专属审判籍的诉讼为限”,第13 条规定:“人的普通审判籍,依其住所定之。”欧共体1968 年《民商事管辖权和判决执行公约》( Convention on Jurisdiction andEnforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters) (以下简称《布鲁塞尔公约》) 第2 条确定法院管辖权的首要规则是住所地规则。被告在缔约国内有住所的,在公约没有特别规定的情况下,必须在该缔约国法院被诉。《布鲁塞尔公约》第3 条规定,在一个公约缔约国境内有住所的人,另一个缔约国法院只有在依照该公约规定对他具有管辖权的情况下才对其行使管辖权。根据此规定,所有缔约国内国法上与该公约相冲突的确定管辖权的规则都不能够适用。《布鲁塞尔公约》第4 条规定,对于在缔约国境内没有住所的人,每个缔约国所实施的管辖权规则,包括过度管辖在内都对之适用。互联网是利用TCPPIP(Transmission Control ProtocolPInternet Protocol) 协议将所有网络在某个层次上连结起来。为了准确地标识每一台计算机,网络服务提供商( ISP) 根据IP 协议为每台与互联网相连的计算机分配了全球唯一的IP地址,因此,IP 地址在时间与空间上有相对的稳定性。又由于与IP 地址对应的计算机位于ISP 所在地,所以,与ISP 所在地的管辖区域之间有充分的关联性。基于以上两点,有人认为网络空间中的IP 地址类似于物理空间中的住所,应成为互联网环境下确定国际民事管辖权的连结因素。[9]

在国际民事诉讼中,国籍也是传统的重要连结因素。《法国民法典》[10]对国际民事管辖权规定了国籍标准,其第14 条规定:“不居住在法国的外国人,曾在法国与法国人订立契约者,因该契约所生债务的履行问题,得由法国法院受理;其曾在外国订约对法国人负有债务者,亦得由法国法院受理。”第15 条还规定:“法国人在外国订约所负债务,即使对方为外国人的情形,得由法国法院受理。”从以上的规定我们可以看出《, 法国民法典》将国籍作为确定管辖权的重要标准,只要诉讼当事人中的一方是法国人,无论是原告还是被告,法国法院都可以管辖。这种制度所确定的国际民事管辖权明显过度,遭到了很多国际私法学者的反对,在其影响下,法国法院也以判例的形式,将决定国内民事管辖权的一些标准,包括被告的住所地标准,类推适用到国际民商事管辖权上。[11]另外,根据《布鲁塞尔公约》第3 条的规定《, 法国民法典》规定的国籍管辖权列入“黑色清单”(black list) ,在该公约缔约国间禁止使用,也禁止缔约国承认与执行由此而产生的判决。在互联网环境下,确定管辖权的连结因素的数量急剧增加,适用国籍管辖将使管辖权冲突更加严重,而网络空间的全球性使得国际民事关系往往与国籍的联系大为减少,更不应以国籍作为确定管辖权的标准。#p#分页标题#e#

在传统的国际民事诉讼理论中,英国、美国等英美法系国家根据“实际控制”原则确定本国法院的管辖权。只要有关案件的被告于诉讼开始时在被诉法院所在国境内“出现”且被送达起诉书或传票,被诉法院就有权对该案件行使管辖权,而不管该被告具有何国国籍,其住所或惯常居所位于何国境内,也不问有关案件诉因在哪国境内发生。德国国际私法学家马丁•沃尔夫曾举以下例子:“如果一个乘飞机从柏林到阿姆斯特丹的爱尔兰人在克罗依登停下十分钟,就可以在那里给他送达一个令状,而英格兰的管辖权从此确定。”[12]在互联网环境下“, 访问”是一种“虚拟出现”,有人认为与“出现”具有同样的效果,即访问者愿意将自己置于被访问网站所在地的司法管辖之下;而反对者认为,虽然访问者对访问的网站是明确的,但由于在网络空间中不存在可识别的国界标志,所以他不一定意识到网站在物理空间所属的司法管辖区域。[13]作为“实际控制“原则的表现和发展,美国的长臂管辖权(long - arm jurisdiction) 在本国法院对外国居民行使属人管辖权中发挥着很大的作用。美国法院对外国(州) 被告行使属人管辖权须满足两个条件:第一,被告的行为符合长臂管辖法规;第二,符合宪法第十四修正案的正当程序条款(DueProcess Clause) 。而根据美国联邦最高法院在1945 年International Shoe Co1 v1 Washington 案中所确立的标准,满足正当程序有两个要件:一是被告与法院地存在最低限度联系(minimum contact) ;二是法院行使管辖权不会违反传统的公平与实质正义理念(traditional notions of fair play and substantial justice) 。长臂管辖权可分为一般管辖权(general jurisdiction) 和特殊管辖权( specific jurisdiction) 两类。一般管辖权只要求被告在法院地有持续系统的活动,而不要求案由与被告在法院地的行为有关,而特殊管辖权则要求案由与被告在法院地的行为有关。也就是说,行使特殊管辖权应满足以下三个条件:一是被告的行为是“有目的利用”(purposeful availment of) 法院地;二是被告在法院地从事的行为与诉讼之间具有关联性(arising - out - of) ;三是行使管辖权须公平合理(fair and reasonable)。由于“最低限度联系”这一概念具有较大的弹性,美国在司法实践中已开始将传统的“最低限度联系”适用于互联网案件。[14]在中国广东佛山永恒温控器厂诉英人岛施特里克斯有限公司案和LICRA v1 Yahoo ! 案中,两案被告都主张应以公司所在地或网站服务器所在地法院为管辖法院。就互联网环境下的国际民事管辖权,的确有人主张以网站服务器所在地作为确定管辖权的连结因素,如果网页内容侵权,那么支持该网页的服务器在物理空间中所处的区域就是侵权行为地,该地法院有管辖权。其理论根据是,如果网页在A国,而支持该网页的服务器在B 国,从管辖权的角度看,很难说是访问网页的人来到B 国,还是被访问网页“旅游”到A 国,只有支持该网页的服务器的地理位置是相对固定的,类似于公司机构所在地,理应成为确定管辖权的连结因素。[15]在中国广东佛山永恒温控器厂诉英人岛施特里克斯有限公司案中,佛山中院认为,原告通过访问被告的网站,发现了损害其产品声誉的信息,原告的住所地即佛山为侵权行为结果发生地,那么本案引发的问题是,在互联网环境下,原告住所地是否可以界定为结果发生地,佛山中院能否据此拥有管辖权。在Gutnick v1 Dow Jones 案中,维多利亚州居民通过访问被告的网站阅读该诽谤文章和阅读其订阅的杂志电子版文章,其问题在于,这种网上阅读行为能否作为维多利亚州最高法院行使管辖权的根据,本案能否以澳大利亚法律界定的发表地为管辖地。不论是英美、法国、德国还是我国,传统的管辖权标准强调与固定的物理地点之间的联系,如当事人的住所、国籍、被告人的出现等,确定性较强,与物理空间中的法院存在一一对应的关系。网络空间的全球性和不确定性,使得当事人的互联网行为可能无法找到与现实相对应的物理地点,传统的管辖权标准很难在互联网环境中适用。国外判例和学说在传统国际民事管辖权标准的基础上提出了新的确定互联网环境下国际民事管辖权的标准,值得我们研究和借鉴。#p#分页标题#e#

二、互联网环境下的国际民事管辖权标准的新发展

2003 年,美国律师协会和国际商会联合对45 个国家的277 家公司进行了一个有关“全球互联网管辖权”(Global Internet Jurisdiction) 的问卷调查(以下简称“ABAPICC 调查”) ,考察互联网管辖权给全球公司所带来的风险及其实际影响。2004 年4 月的统计结果显示,当问及管辖权的哪个方面最值得关注时,排在首位的是法律不确定性(legal uncertainty) 所带来的诉讼风险。[16]这说明可能卷入某国诉讼是开展网络业务公司最大的担心。众多的连结因素产生的众多的不可预见的外国管辖权会增加交易成本和诉讼成本,而互联网运营商和电子商务公司为规避不可预见的外国法院的管辖所采取的措施又会妨碍互联网及电子商务的发展。因此,尽可能明确互联网环境下国际民事管辖权的确立标准并减少管辖权冲突,是适应互联网发展亟需解决的问题。我们以下论述有代表性的滑动标尺法、影响方法和目标指向方法,并从比较法的角度对欧洲的“消费者保护优先”模式进行分析,以期对国外判例和学说确定互联网环境下国际民事管辖权标准的最新进展有一个全面的认识。

(一) 滑动标尺法

滑动标尺法(Sliding scale approach) 是指根据被告通过互联网所从事的行为与法院地的密切程度来决定法院是否有管辖权的方法,是美国将长臂管辖权应用到涉及互联网的国际民事案件中确定管辖权的方法。美国Zippo Mfg1 v1 Zippo Dot com案首创了“滑动标尺法”。原告Zippo 制造商是位于宾夕法尼亚州的打火机制造商,被告Zippo Dot com是一家位于加利福尼亚州的网络公司,专门通过互联网提供网络新闻服务。原告认为被告注册并且排他性地使用“zippo1com”、“zippo1net”、“zipponews1com”域名,侵犯了原告的商标权,即向宾夕法尼亚州地方法院提起诉讼。被告的营业地和网站服务器所在地都位于加利福尼亚州,在宾夕法尼亚州没有办公场所,也没有雇员或代理机构,其与宾夕法尼亚州的联系都是通过互联网进行的,据此,被告认为宾夕法尼亚州地方法院没有管辖权,而加利福尼亚州法院才拥有管辖权。该案法官认为,被告与宾夕法尼亚州居民和服务提供商之间存在着合同关系,允许下载网站上的电子信息就是有目的的电子商务行为,证明其“有目的利用”宾夕法尼亚州从事商务(purposeful availment ofdoing business) ,满足行使长臂管辖权的“最低限度联系”的要求,因此,宾夕法尼亚州地方法院有管辖权。Zippo 案确立的滑动标尺法将被告通过互联网所从事的行为与法院地的联系分为主动联系(activecontact) 、被动联系(passive contact) 和互动联系(interactive contact) 三类: (1) 当事人通过商业型网站积极从事商事交易。被告拥有一个网站并通过这个网站完成其商务行为时,法院对其当然具有管辖权。(2) 当事人仅在网站上发布一些信息。被告只拥有一个消极存在的用来发布信息的网站时,法院对被告不享有管辖权。(3) 当事人通过互动型网站进行信息交流。[17]如果网站只存在一定程度的互动性,但还有其他能支持法院拥有管辖权的活动存在,法院将结合各方面因素来判断是否行使管辖权。#p#分页标题#e#

滑动标尺法在与电子商务有关的国际民事管辖权认定中有重要的意义,在美国的司法判例中得到了广泛的运用。在Soma Med1 Int’l v1 Standard Chtd1Bank 案中,原告是一家主营业地在犹他州的公司,被告是位于英国的渣打银行,原告曾在被告的香港分支机构存入一笔款项,后被人假冒签名提取。原告向犹他州法院起诉被告没有尽到审慎的合同义务,应承担违约责任。被告辩称其在犹他州并没有分支机构,也没有营业活动,只是犹他州居民可以登录被告的网站,犹他州法院没有管辖权。犹他州法院援用Zippo 案确立的滑动标尺法,认为被告的网站只是一个消极存在的网站,法院对被告不具有管辖权,因此驳回了原告的起诉。[18]在Quokka Sports v1 Cup International Ltd1 案中,位于美国的原告使用的网站americacup1org 是其官方网站,位于新西兰的被告注册使用americacup1com ,侵犯了原告的商标权,原告于是向加利福尼亚法院提起诉讼。加利福尼亚法院认为, 用户可以在加利福尼亚登录被告的americacup1com 网站,被告在网上张贴了针对美国市场的销售和服务广告,且该网站一半以上的业务都来源于美国,这都表明被告的目标是打入美国市场,所以裁定对被告具有管辖权。[19]在Ty , Inc1 v1 Clark案中,原告玩具公司在伊利诺斯州起诉英国被告在美国注册与原告公司名称类似的域名并通过网站售卖其公司玩具,侵犯了其商标权。伊利诺斯州法院认为,虽然用户可以通过网站互通消息和收发信件,是一个互动型网站,但是如果用户想在英国订货,只能通过传真、电话或信函进行,因此法院裁定对被告不具有管辖权。[20]

滑动标尺法在电子商务诉讼管辖权确定中起到较好的示范作用,其明确地规定法院有权管辖因积极利用互联网从事电子商务而引起的诉讼,至今有很多美国法院在判决中还以滑动标尺法作为论述的依据。但该方法也存在一些不足,例如,当事人通过互动型网站进行信息交流时,要认定法院是否拥有管辖权十分困难;再如,当事人仅在网站上发布一些信息,而这些信息构成侵权,这时仅从通过网站所从事的行为与法院地联系的密切程度不能确定法院是否对该网站拥有管辖权。

(二) 影响方法

影响方法(Effect approach) 是指以被告通过互联网所从事的行为在法院地产生的实际影响作为法院确定管辖权的标准。[21]影响方法是对滑动标尺法的发展和补充。根据滑动标尺法,法院对消极网站不享有管辖权。但是,如果被告的互联网行为对法院地造成了影响,根据影响方法,即使是消极型网站,法院地也可行使管辖权。首先将影响方法运用于互联网领域的是Blakey v1 Continental Airlines 案。这是一起网上诽谤案,原告Blakey 是住所位于华盛顿州的航空公司女性飞行员,她在公司Continental Airlines Inc1所在地新泽西州起诉位于华盛顿州的几名同事,指责他们在公司的电子公告板上发布了有性别歧视的诽谤言论,她同时还起诉她所在的公司,诉称是因为公司的恶劣工作环境导致了这些言论的产生。其同事提出动议,认为他们只是上网发布信息,与新泽西并没有主动联系,认为新泽西法院对他们没有管辖权,法院采纳此观点。原告不服,上诉至新泽西最高法院,新泽西最高法院适用影响方法重新审理本案,改变了新泽西法院作出的裁定,认为被告发表诽谤电子信息时应当知道该信息会在新泽西发表,虽然该行为在另外一个州实施,但其在新泽西造成了影响(effect) ,新泽西法院可以对因为该影响而产生的诉讼行使管辖权。[22]#p#分页标题#e#

影响方法不仅适用于诽谤诉讼,还可适用于知识产权诉讼和电子商务诉讼。在Nissan Motor Co1v1Nissan Computer Corp1 一案中,Nissan 公司是日本著名汽车制造商,被告计算机销售商在“nissan1com”中放上一个与原告商标极其相似的标志,并且还链接有汽车销售商和与汽车有关的搜索引擎。2000 年,Nissan 公司与其美国加利福尼亚州代理商向加利福尼亚州法院起诉位于马萨诸塞州的被告计算机销售商,称被告使用“nissan1com”和“nissan1net”域名侵犯了原告的Nissan 商标权。被告认为加利福尼亚州法院无管辖权,该案应由马萨诸塞州法院管辖。原告动议法院做出初步禁诉令(preliminary injunction) ,排除马萨诸塞州法院的管辖。法院根据影响方法审理此案,认为被告通过网站利用原告的声誉,使消费者产生误认而从中获利,且Nissan 公司的代理商位于加利福尼亚州,主要损害也发生在加利福尼亚州,加利福尼亚州法院拥有管辖权,未采纳被告所称其网站为被动网站从而加利福尼亚州法院无管辖权的观点。虽然被告没有通过网站进行销售,但其利用消费者的误认而获到了广告效益。法院认为被告的行为有意针对法院地,并且该行为对法院地的原告造成了实际的损害。[23]

因为网络空间的全球性特征,所以互联网行为在大多数国家都可能“有些影响”。正因为如此,虽然影响方法解决了根据滑动标尺法无法管辖的纠纷,但同时也可能导致许多国家都享有管辖权,在某种程度上产生更大的不确定性。网络运营商将面临来自全球的不可预见的管辖风险,影响了互联网与电子商务的发展。

(三) 目标指向方法

目标指向方法(Targeting approach) 是指如果被告通过互联网所从事的行为是明显指向法院地,且该行为对法院地造成了可预见的后果,则法院有管辖权。目标指向方法是在影响方法的基础上发展而来的。虽然目标指向方法与影响方法存在相似之处,两者都强调行为在法院地的后果,但两者的显著区别是影响方法侧重于行为产生的实际客观影响,而目标指向方法更强调被告明显指向(expressly target) 法院地并能预见(foresee) 在法院地造成后果的主观因素。从当事人采取的技术措施,可以判断其是接受某国管辖还是避免某国管辖。在美国, 已有数家法院在判案中适用目标指向方法。在Bancroft &Masters ,Inc1 v1 Augusta Nat’l ,Inc1 一案中,原告是一家位于加利福尼亚州的小公司,主要出售计算机和网络产品,并提供互联网服务,拥有在美国互联网信息管理中心(Network Solutions , Inc1 ,以下简称“NSI”)。注册的masters1com 域名,被告是位于佐治亚州的高尔夫国家俱乐部, 拥有“masters”联邦商标权和masters1org 网站。被告于1997 年向原告发信要求原告停止使用masters1com 网站,并将其域名转让给被告,同时发信给NSI 称原告侵犯了其商标权。被告给NSI 发信后,NSI 要求原告作出相应处理,根据争端解决政策(dispute resolution policy) ,原告有三种选择:一是自愿地将域名转让给被告;二是闲置该域名,双方都不再使用;三是向法院提出确认之诉,以确认其继续使用该域名的权利,原告选择了第三种,于1998 年起诉至加利福尼亚州法院,请求法院作出确认判决(declaratory judgment) ,宣告原告没有侵权,并撤销被告的联邦商标权。1998 年12 月,一审法院认为被告的住所在佐治亚州,在加利福尼亚州没有营业地、财产或雇员,只是经营一个仅发布信息的网站,故根据滑动标尺法以无管辖权为由裁定驳回了原告的起诉。2000 年4 月,原告上诉至美国联邦第九巡回上诉法院,上诉法院推翻了一审裁定,认为被告给NSI 发信的行为给原告造成了损害,这一错误行为是专门指向(individually target) 加利福尼亚州的原告的,根据目标指向方法,该指向行为足以使加利福尼亚州法院对此案拥有管辖权。[24]#p#分页标题#e#

目标指向方法有利于网络运营商预见并控制自己在外国(州) 的行为及后果,增强了法律确定性。美国律师协会2000 年提交的报告明确将目标指向方法作为确定互联网管辖权的方法之一。报告指出,法院对外国被告行使管辖权,不一定需要被告在法院地出现。如果该被告将行为的目标指向(target) 法院地,并且希望通过互联网与法院地之间的联系获利,则该法院就可以行使管辖权。报告也承认,问题的关键是构成“目标指向”的标准如何界定。[25]目标指向方法也得到国际组织的广泛承认或关注。经济合作与发展组织(OECD)《消费者保护条例》就采用了“目标指向”这一概念,指出“商业行为应考虑到电子商务的全球特性,并考虑他们将目标所指向(target) 的市场的法律特性。”[26]海牙国际私法会议在2001年2 月渥太华会议上修改1999 年《民商事管辖权与外国判决公约(草案) 》(Draft Convention on Jurisdictionand Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters) 时,电子商务法专家也建议应明确规定目标指向方法,2001 年6 月的修改建议稿第7 条(3) (b) 款规定“如果企业证明他已经采取必要合理的措施来避免与缔约国居民订立合同,则不能认为企业的行为针对(direct) 该国。”[27]此规定强调企业行为的针对性和可预见性,是对目标指向方法的借鉴。

倡导目标指向方法的主要学者是加拿大渥太华大学的Michael Geist 教授。他提出,目标指向方法是目前互联网环境下确定管辖权的最好方法, 它同时保证了四个方面价值的实现: (1) 可预见性(foreseeability) ; (2) 以影响方法为基础( bias towards effects - based analysis) ; ( 3) 法院间的互让互惠(jurisdictional quid pro quo) ; (4) 技术中立性(technological neutrality) 。此种确定管辖权的标准可以提供足够的确定性,使各当事方能够预测互联网运营的法律风险,更重要的是,即使面临互联网技术的飞速发展,此种管辖权标准仍然可以适用。在上述四种价值中,可预见性是目标指向方法最核心的价值。Michael Geist 教授认为可预见性可通过三个因素来确定: (1) 对当事人合意选择管辖法院的合同条款的评估; (2) 用来确定目标管辖法院的技术手段,此种手段既包括由互联网运营商研发的确定用户地理位置的定位技术,也包括用户自己承认地理位置的自我定位; (3) 网络运营商是否明知或应当知道目标管辖法院的事项。[28]目标指向方法中“通过技术手段确定目标管辖法院”是一个以技术为基础的法律问题。我们应该从法律的角度对技术问题予以规范,使之产生法律上的效力。

如果将目标指向方法适用于LICRA v. Yahoo ! 案,将得出与法国法院不同的结论。根据目标指向方法,Yahoo ! 公司含有纳粹内容的网站位于美国,网站所使用的语言为英文,并未指向法国,因为针对法国用户的有yahoo1com1fr 网站。在现有技术条件下,Yahoo ! 公司事先并不能完全知晓其美国网站被法国用户浏览,与法国用户间也不存在管辖权协议。由此得出的结论是,Yahoo ! 公司网站对象目标并非指向法国用户,法国法院因此没有管辖权。#p#分页标题#e#

许多网络运营商的确希望通过技术手段来影响管辖结果,如使用国家顶级域名、调整网站语言、规定法律条款、使用当地服务器、提供该国本地信息等。他们还通过网站入口的技术限制、用户注册要求、用户自我表明身份和密码保护等技术措施减少或停止在管辖权高风险国家的商业行为。[29]根据上述对目标指向方法具体标准的论述,这些网络运营商所采用的方法均可以作为目标指向的认定标准。目标指向方法能够很好地确定法院的管辖权,但仍不能确定唯一的管辖权,而只能确定是否有被指向的特定管辖权存在,当数个国家都有管辖权时,它无法指出哪个法院是最合适的法院。目标指向方法还存在其他不足,如定位技术不是百分之百有效;用户的欺诈行为会导致定位不准;超级链接会使得一些网站虽然没有指向法院地但也会受到管辖等。

通过研究以上三种管辖权标准,我们可以看出,不论是滑动标尺法、影响方法,还是目标指向方法,均未对“服务器所在地”、“IP 地址”、“访问”等能否作为管辖权标准作出简单的肯定或否定,亦即不是对确定国际民事管辖权的传统标准进行修补,而是根据被告通过互联网所从事的行为与法院地联系的不同程度就法院的管辖权进行具体规定,是确立互联网环境下国际民事管辖权的新标准。这些新标准值得我们学习和借鉴。

(四) 欧洲的“消费者保护优先”模式

前面论述的三种管辖权标准侧重于被告的互联网行为,在标准的认定上需要法官具有较大的自由裁量权,主要在美国、加拿大等英美法系国家适用,相对而言,法国、德国等大陆法系国家注重法律的安定价值,在互联网环境下的国际民事管辖权标准的确定方面仍然坚持住所地等物理联系,且强调消费者单方的保护,我们将之称为“消费者保护优先”(consumer protection) 模式。

欧盟2000 年在《布鲁塞尔公约》基础上制订的《民商事管辖权及判决承认与执行条例》(ConsulRegulation on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters) (以下简称《布鲁塞尔条例》) 考虑到互联网和电子商务的发展给管辖权带来的挑战,在电子消费合同方面作了特殊的规定,允许消费者在其住所地与销售方企业住所地这两个不同的连结因素之间选择,而没有排除使用已列入“黑色清单”的“原告住所地”这一管辖根据。该条例第14 条一方面明确规定消费者可以选择在本国法院进行诉讼;另一方面赋予根据合同选择法院条款获得的管辖权的有效性,很好的平衡了消费者和网络服务提供者的利益。对消费者的保护是《布鲁塞尔条例》的显著特点。根据《布鲁塞尔公约》第5 条第1 款有关合同事项的特别管辖权规则,除被告住所地法院外,合同义务履行地法院亦可享有管辖权。《布鲁塞尔条例》第5 条第1 款(a) 项保留了原来的规定,并在(b) 项中根据货物买卖和服务提供两种情形,分别为此两种情形规定了义务履行地:就货物买卖而言,履行地为成员国内交付货物或应交付货物的地方;就服务提供而言,履行地为成员国内提供服务或应提供服务的地方。当然,如果双方当事人就义务履行地有明确的约定,则应从其约定。《布鲁塞尔公约》要求有关争议与原告住所地国之间存在某种物理联系《布鲁塞尔条例》第15 条继承了《布鲁塞尔公约》的上述规定,只是为了适应电子商务的发展而作了适当变通,即要求合同在消费者住所地签订或企业“针对”(direct) 该国从事贸易或职业活动,且有关合同属于这些活动的范围。[30]其第15 条第1 款(c) 项规定,如果合同不属于(a) 或(b)项的情形,在以下情况所签合同视为消费者合同,允许消费者选择法院进行起诉: (1) 该合同是在消费者所居住的成员国与从事商业或职业活动的当事人签订; (2) 该当事人通过任何方式针对该成员国或针对包括该成员国的几个国家从事上述活动,而且该合同属于这些活动的范围。这一条款的设计明显包含电子商务案件。海牙国际私法会议在2001 年渥太华会议上修改1999 年《民商事管辖权与外国判决公约(草案) 》时,采取了与欧盟类似的规则,2001 年6 月的修改建议稿第7 条(3) (b) 款规定“如果企业证明他已经采取必要合理的措施来避免与缔约国居民订立合同,则不能认为企业的行为针对( direct) 该国。”欧盟这一以“针对”为标准的管辖权模式借鉴了美国以企业活动的针对性和可预见性作为确定管辖权的连接因素的法律理念。《布鲁塞尔条例》起草者明确指出,如果公司经营积极网站,即视为满足第15 条第1 款(c) 项的要求,而若消费者可以直接在网上签订合同,就可认定该网站为积极网站。《布鲁塞尔条例》明显反对适用美国的滑动标尺法来确定管辖,认为网站的交互性不是决定消费者合同规则适用的关键。在法国,有关互联网环境下的电子商务合同纠纷,法律规定以消费者住所地法院为管辖法院。根据法国消费者保护法,消费者利益具有优先权。在B2C 电子商务中,消费者有权选择住所地法院或网络服务提供商所在地法院,而针对消费者的诉讼只能在消费者所在国法院提起。但服务商对此异议颇大,认为这一规定使服务商面临着受到欧洲其他国家的管辖的现实风险。[31]#p#分页标题#e#

有关侵权问题《布鲁塞尔条例》第5 条第3 款规定侵害事件发生地(place of harmful event occurred )的法院具有管辖权。这里的侵害事件发生地可以是损害结果发生地,也可以是导致损害的行为实施地。在互联网侵权案件中,侵害事件发生地应为侵权内容的发表地。发表者所在地法院可以审理一切由侵权引起损害的案件,而发表物的订阅地法院和受害人受到伤害的地方法院只可对那些在当地受到的损害行使管辖。受害人可以选择在损害结果发生地(多为受害人住所地) 或损害行为实施地(多为侵权人住所地) 起诉。

LICRA v. Yahoo ! 案中,法国法院是基于损害结果发生地而行使了管辖权。法国适用侵权地法院标准(forum of the harm) 行使管辖权,只要侵权行为的一部分发生在法国,那么就视其所有行为均发生在法国,法国拥有无可置疑的管辖权。处于法国领土内的技术服务商应承担相应的法律责任。如果侵权行为发生在法国,网络服务商也在法国,法国法院就具有当然的管辖权。国外的网站上发表的任何违法言论,只要在法国能够被点击,法国就有管辖权。[32]从以上分析可以看出,欧洲更注重对消费者的保护,消费者所在地成为优先适用的管辖权标准。这种针对特定的保护对象而采取特殊管辖规则的保护性管辖权为处于弱势的消费者提供了良好的救济,有力地保护了消费者的利益。考虑到网络空间的全球性和不确定性,有学者建议应以“便利弱方当事人诉讼之地”这种具有弹性的连结因素替代原告住所地标准。而在特殊情况下,如当企业已经采取措施积极避免在某国与当地居民订立合同,则不应再以消费者住所地作为确定国际民事管辖权的标准。

三、互联网环境下的国际民事管辖权的协调

随着经济全球化进程的不断发展和国际民商事交往的不断扩大,国际民事管辖权的冲突必然会不断增加。在互联网环境下,虽然学界就如何确定民事诉讼管辖权的标准提出了不同的方案,判例也为确定管辖权形成了一些标准,但不论是滑动标尺法、影响方法、目标指向方法,还是欧洲的“消费者保护优先”模式,所有这些努力都没有也不可能为互联网环境下国际民事管辖权的确定提供唯一的标准。因此,协调互联网环境下的国际民事管辖权,保障互联网和国际电子商务的发展,无疑具有重要的意义。从根本上解决互联网环境下的国际民事管辖权冲突的途径,是通过缔结国际条约统一确定管辖权的标准,而在国家之间达成协议之前,协议选择管辖原则、不方便法院原则和先受理法院原则应该是协调互联网环境下的国际民事管辖权最普遍适用的原则。

(一) 积极协调:协议选择管辖原则#p#分页标题#e#

协议选择管辖(Choice of forum) 源于国际私法中的“当事人意思自治”原则,“当事人意思自治”原则体现在管辖权上则为当事人有权选择管辖法院。[33]当事人选择管辖法院符合国际民事关系当事人的主观愿望,也符合国际民事交往的客观要求,因而对协调国际民事管辖权有着独特的意义。过去,有些国家认为,司法管辖权是国家主权的一部分,不能允许当事人以协议任意排除法院的管辖权,如美国在1972 年以前在国际民事管辖权问题上不承认当事人的意思自治,随着当代国际间的经济交往日益频繁,现在大多数国家对有关债权债务的案件原则上都允许当事人以协议确定管辖的法院,承认选择法院条款的效力。在诉讼法理论上,当事人选择管辖法院的权利是民事程序选择权的具体体现之一。协议选择管辖又称合意管辖。从各国的规定看,适用合意管辖的案件主要是债权债务案件,尤其是合同案件。美国的贸易在世界市场的不断增加,客观上要求美国法院关注交易双方当事人的意思自治,1972年美国法院开始承认法院选择条款的有效性,后在涉及互联网的案件中也同样承认双方当事人协议管辖。英国法院在1970 年的一个判例中指出,对于当事人把排他性的管辖权授与某个国家的法院的协议,法院一般应承认其效力。如果合同的选择法院条款只是一般地将案件的管辖权授与某个外国法院而非专属性质,则一方当事人违反合同规定向英国法院起诉时,英国法院很可能会根据被告的请求,下令停止诉讼程序,除非原告能举出有力的证据证明,不应停止其在英国开始的诉讼程序。[34]《瑞士联邦国际私法法典》第5 条第1 款规定:“在财产事项方面,当事人可以就解决特定的法律关系中已经发生或将要发生的争议的法院进行约定。”《法国新民事诉讼法典》第41 条第1 款规定:“争议产生以后,诸当事人得始终协议其争议由某一法院裁判,即使按照请求之数额,该法院并无管辖权,亦同。”《日本民事诉讼法》第11 条第1 款规定:“当事人以第一审为限,可以以协议决定管辖法院”,第12 条又规定:“被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时,该法院则拥有管辖权”。根据《德国民事诉讼法》第38 条和第40 条的规定,一个有效的合意管辖需要具备四个条件: (1) 主体适格; (2) 就特定的法律关系产生的诉讼约定; (3) 就财产权请求约定; (4) 不得同法院的专属管辖相冲突。早在1928 年,第六次美洲国家会议通过的《布斯塔曼特法典》第318 条就原则上肯定了当事人以明示或默示方式合意选择管辖法院的制度。海牙国际私法会议1965 年缔结的《法院选择公约》(Conventionon the Choice of Court) 第2 条规定,除了有关人的身份或能力或有关家庭的法律问题,有关负担生活费的义务、继承问题,有关破产、清偿协议或类似程序等问题,以及有关不动产权利的诉讼外,具有国际性质的民商事关系的各方当事人可以用书面形式缔结有关某一特定法律关系已经或可能发生的争端由某国法院管辖的协议。《布鲁塞尔公约》第17 条第1 款规定:“如果当事人至少一方的住所在缔约国境内,而这些当事人同意一个缔约国的一个或者一些法院对于从一个具体的法律关系所发生或者可能发生的争端有管辖权的时候,这个或者这些法院有排他性管辖权”。第18 条规定:“如果被告在缔约国的法院出庭应诉,该法院即有管辖权,但被告出庭只是为了抗辩管辖权或其他法院有专属管辖权的除外。”海牙国际私法会议1999 年《民商事管辖权与外国判决公约(草案) 》第4 条第1 款规定,如果双方当事人同意某一缔约国的法院有权管辖任何已经或者可能发生的与某一特定法律关系有关的争议,则该国法院应享有管辖权,且除非双方当事人另有约定,此种管辖权应具有排他性。海牙国际私法会议2005 年6 月30日缔结的《法院选择协议公约》(Convention on Choice of Court Agreements) 适用于B2B 国际商务案件中选择法院的协议。该公约第5 条规定,排他性法院选择协议中选定的成员国法院有权审理争议案件,除非根据该国法律该协议为无效;依据前款拥有管辖权的法院不能以该争议应在另一国审理为由而拒绝管辖。第6 条还规定,被选择法院以外的其他成员国法院应当在排他性法院选择协议适用时,中止或驳回诉讼。海牙国际私法会议在公约起草之初就考虑了互联网的发展,该公约的这一规定,同样适用于互联网环境下的管辖权问题。#p#分页标题#e#

在互联网环境下,由于当事人地理位置的隐蔽性和随意性,确定国际民事管辖权的传统连结因素受到挑战。当事人协议选择管辖能明确地确定唯一的管辖法院,是协调管辖权冲突的最佳选择。需要指出的是,当事人协议选择管辖并非只是解决管辖权冲突的方法,由于协议选择在诉讼之前就避免了潜在的管辖权冲突,所以它也是确定管辖权的一种方式,在电子商务合同中,更应以协议选择管辖权为首要原则。美国《统一计算机信息交易法》(Uniform Computer Information Transactions Act ,简称UCITA) 第110 条题为“管辖法院的协议选择”,该条规定:“(A) 双方可以协议选择一个排他性的管辖法院,除非此种选择不合理且不公平; (B) 除非双方协议明确规定,双方选择的管辖法院不具有排他性。但如果在一项消费合同中作出的此种选择改变了根据有管辖权地区的法律不得以协议加以改变的规则,则此种选择无效。”可见,选择的合理和公平是选择有效的前提。选择不得损害当事人另一方的利益,不得违反所在国的公共政策,并且这种选择的合意必须以明示的方式作出。

我们认为,在满足以下条件时,互联网环境下选择管辖协议应当是合理和公平的: (1) 网站清楚地提供了可供双方协议选择管辖的点击合同(click - wrap contract) ;  (2) 协议提供了足以解决纠纷的令人满意的便利的法院; (3) 该选择对合同另一方当事人给予了基本的保护,不得损害其在有利于纠纷解决和自我利益保护的法院寻求救济的权利; (4) 双方对选择管辖法院的合意须以明示的方式作出; (5) 该选择不得违反法院地国的公共政策。

(二) 消极协调:不方便法院原则与先受理法院原则

当两个或多个国家同时拥有并行使管辖权时,就会产生“平行诉讼”,这不仅会造成多国对同一案件的不同判决,而且也会影响到法院判决在外国的承认与执行。我们认为,应适用不方便法院(Forum NonConveniens) 原则与先受理法院(the Court First Seised) 原则,更好地维护判决的有效性和当事人的权益。不方便法院原则的适用是在诉讼的开始阶段,是从源头上解决国际民事诉讼管辖权冲突,而先受理法院原则适用于管辖权冲突的实际对抗阶段。两原则运用于不同的诉讼阶段,起到相辅相成的作用。

不方便法院原则是指当本国法院根据其内国法或相关国际条约的规定,对某一涉外民商事案件具有管辖权,但是该法院认为由它对案件行使管辖非常不方便或不公平,且存在其他较为方便审理该案的外国法院时,该法院可以拒绝行使管辖权。各国将不方便法院原则运用到互联网案件管辖权的案例还不多。在已有的案例中,不同的国家对“不方便”的认定也各不相同,英美等国是以“最合适法院”(most appropriate forum) 为衡量标准,即当存在另一个最合适法院时,英美国家的法院就将自己视为“不方便法院”而放弃管辖权,而澳大利亚法院是以“明显不合适法院”(clearly inappropriate forum) 为衡量标准,即只有当自己是“明显不合适法院”时才认定自己为“不方便法院”。在Gutnick v1 Dow Jones 案中,澳大利亚法院以其并非“明显不合适法院”拒绝了被告有关“法院应基于不方便法院原则拒绝管辖”的动议。法院的分析主要集中在当事人各方的不方便程度上。法院考虑了在美国诉讼的成本和适用美国宪法第一修正案有关“表达自由”(free speech) 的规定时保护发表者利益的代价。虽然被告申辩说本案中大部分证人、证据和与案件有关的行为都发生在被告所在地,但法院认为被告还是要到国外应诉,因为原告在侵权地法院获得救济的利益比外国被告感受的不方便要重要得多,除非被告能证明澳大利亚法院是“明显不合适法院”。#p#分页标题#e#

在中国广东佛山永恒温控器厂诉英人岛施特里克斯有限公司一案中,中国专家提供的《专家法律意见书》也以“不方便法院”为由认为佛山中院不宜审理此案,因为本案有关侵权报道内容真实性的举证程序对在中国应诉的被告而言费时费力,极不方便;中国法院审查这些源于境外不同国家的证据,确认其真实性和关联性,也极不方便;案件的证人从欧洲到中国法院出庭作证十分困难;涉外侵权案件的审理应适用与争议行为有最密切联系的国家的法律,由中国法院管辖会存在查明和适用外国法的问题,这对中国法院而言颇为困难;被告在中国没有代表机构和分支机构,即使判决被告败诉,也须到被告所在地的英国执行判决,对中国法院来说,判决执行十分不方便。境外法院特别是被告所在地的英国法院,与案件事实具有更密切的联系,更适合作为本案的管辖法院。[35]

先受理法院原则是指相同当事人就同一涉外民事纠纷基于相同的诉因分别在不同国家起诉时,原则上应由最先受理案件国家的法院行使管辖权。《布鲁塞尔公约》第21 条规定:“相同的当事人之间就同一诉因而在不同缔约国法院提起诉讼时,首先受诉的法院以外的其他法院应当主动停止其诉讼程序,而由先受诉法院行使管辖权。当先受诉法院开始行使管辖权时,其他法院应当拒绝行使管辖权。”1989年,美国律师协会制订的《管辖权冲突示范法》(Conflict of Jurisdiction Model Act) (以下简称《示范法》) 解决“平行诉讼”问题的方法之一是确定首先受案的有管辖权法院( the court where the first action wascommenced) 为审理法院,前提是知悉平行诉讼的当事人在知悉后6 个月内通知所有当事人,所有与预期判决有实体利害关系的当事人都有权在确定审理法院时提出抗辩。《示范法》第3 条规定了判定适当审理法院时所应参考的十四种因素,这些因素主要为对当事人的权益、司法便利、国际礼让、各国公共政策的综合考虑。可见,欧盟和美国在解决平行诉讼问题上均将先受理法院原则作为解决国际民事管辖权冲突的原则,这也反映了两大法系国家在解决平行诉讼问题上的共识,适用先受理法院原则可以较好地协调互联网环境下的国际民事管辖权。

四、我国对互联网环境下的国际民事管辖权的理性选择

最高人民法院2000 年发布、2003 年修正的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2003 年司法解释》) 第1 条规定:“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”2001 年6 月最高人民法院发布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2001 年司法解释》) 第2 条规定:“涉及域名的侵权纠纷案件,由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”#p#分页标题#e#

在中国广东佛山永恒温控器厂诉英人岛施特里克斯有限公司一案中,根据我国《民事诉讼法》第29条“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”的规定,如果参照适用《2003年司法解释》中的“由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”“, 侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”的规定和《2001 年司法解释》中的“由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖”的规定,可知本案将只能由英国法院行使管辖权,因为不仅本案被告英人岛施特里克斯有限公司的住所在英国,而且其实施被诉侵权行为的公司网络服务器也在英国,把“虚假事实”上传到公司网络服务器的计算机终端还是在英国。这些事实都是可以通过合法途径知道的。只有在不知道英人岛施特里克斯有限公司的住所,也不知道其网络服务器和计算机终端地点时,才能参照适用《2003 年司法解释》规定的“对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”和《2001 年司法解释》规定的“对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”,将原告永恒温控器厂发现侵权的计算机终端等设备所在地佛山视为侵权行为地。至于佛山中院根据《名誉权案件解释》第1 条“受侵权的公民、法人和其他组织的住所地,可以认定为结果发生地”的规定,裁定其有管辖权,中国专家提供的《专家法律意见书》认为,通过网络实施的名誉权行为应当不同于通过口头、书面方式以及新闻或者其他作品等平面新闻媒体所引起的名誉权纠纷,对于侵权行为地这一连结因素不宜简单地援引物理世界中的解释。在网络空间中,侵权行为地的确定要复杂得多,不宜直接适用《名誉权案件解释》。我们赞同《专家法律意见书》有关侵权行为地这一连结因素不宜简单地援引物理世界中的解释的观点。但是根据我国立法精神,我们认为,不论是物理空间还是网络空间,侵权行为地都包括侵权行为实施地和侵权结果发生地,只是网络空间中认定的标准要复杂得多。

如果我们将滑动标尺法适用于本案,本案被告英人岛施特里克斯有限公司只在网站上发布信息,属于被动联系,佛山中院没有管辖权。如果我们将影响方法适用于本案,由于被告的侵权行为给原告造成了损害,那么损害结果发生地法院就可行使管辖权,原告的厂址位于佛山,佛山是原告生产地和名誉受损地,佛山中院对此案有管辖权。如果我们将目标指向方法适用于本案,被告是否有意将行为的目标指向佛山在认定案件管辖中有关键作用。被告的网站上发布的新闻均为通用语言英语,仅根据被告的“目标指向”,无法确定佛山中院是否有管辖权。#p#分页标题#e#

我国所审理的涉及互联网的国际民事案件还不多,现有的纠纷多与著作权和域名有关。但是随着我国互联网用户的不断增加和电子商务的迅速发展,不正当竞争纠纷、其他形式的网上侵权纠纷以及电子商务合同纠纷必将大量出现。在这些领域,我国关于国际民事管辖权的立法仍付之阙如,司法实践亦接近空白。我国现有有关互联网环境下国际民事管辖权只通过两个司法解释予以规定,不仅立法层次过低,而且规定范围过窄,无法满足现实发展的需要。我们应重视互联网环境下的国际民事管辖权立法,以适应互联网与电子商务的发展。

从国际民事管辖权制度的实践来看,许多国家都经历了从扩张自己的管辖权到国际合作和协调的过程。《法国民法典》第14 条和第15 条对国际民事管辖权规定了国籍标准。只要诉讼当事人中的一方是法国人,无论是原告还是被告,法国法院都可以管辖。英国、美国等英美法系国家根据“实际控制”原则确定本国法院的管辖权,不论案件是否与本国有联系,以被告在本国境内“出现”并被合理送达传票作为行使管辖权的根据。由于目前国际社会各国法律仍存在很大差异,过度管辖往往导致原告选择在诉讼程序上或判决结果上对其有利的法院提起诉讼,此种有利于原告而不利于外国被告的状况显然违背了法律的公平精神。法国明显过度的国际民事管辖权遭到了很多国际私法学者的反对,法国法院在学说的影响下,也以判例的形式将决定国内民事管辖权的一些标准,包括被告的住所地标准,类推适用到国际民商事管辖权上。另外,经《布鲁塞尔公约》规定《, 法国民法典》规定的国籍管辖权已列入“黑色清单”,在该公约缔约国间禁止使用,也禁止缔约国承认与执行由此而产生的判决。英国、美国以“实际控制”为基础的管辖权不能为其他国家所接受,近年来也越来越多地采用住所或居所作为行使管辖权的根据,新近又出现了一种以习惯居所代替住所或居所的趋势。一系列涉及国际民事管辖权的条约的起草和签订,更加速了各国国际民事管辖权制度的趋同。但是,互联网与电子商务的产生和飞速发展,使得传统的确定国际民事管辖权的连结因素的数量急剧增加,如网络服务器所在地可能被认定为住所地,访问某国网站可能被认定为在该国“虚拟出现”,这将造成新一轮的扩大管辖和过度管辖,既不利于互联网与电子商务的发展,也不利于国际民事关系的稳定。事实上,由于众多的连结因素产生的众多的不可预见的外国管辖权会增加交易成本和诉讼成本,在“ABAPICC 调查”中,36 %的受访公司表示他们专门调整了业务范围来减少管辖权风险,新闻界的反应更为强烈,52 %的媒体公司承认他们已经作了调整。他们通过网站入口的技术限制、用户注册要求、用户自我表明身份和密码保护等措施减少或停止在管辖权高风险国家的商业行为,还通过确定网站访问者的物理位置而将商业行为目标指向特定的低风险国家,而北非、中东和亚洲是受访公司最希望回避的区域。这将妨碍互联网和电子商务的发展。#p#分页标题#e#

我们认为,在建立和完善我国互联网环境下的国际民事管辖权制度时,在维护国家司法主权的前提下,一定要注意与各国国际民事管辖权制度的协调,注意与国际民事管辖权制度的发展趋势协调,理性地对待互联网对国际民事管辖权的挑战。我们不能采取司法沙文主义的态度,任何过度管辖的作法非但无益于维护国家的主权,反而最终会有损于国家的主权。知识经济与信息技术为我国经济实现跨越式的发展提供了可能。我国地域辽阔,经济发展极不平衡。我们要抓住机遇,全面实现从农业经济、工业经济到知识经济的跨越式发展,在知识经济的新一轮竞争中走在前列。在这个过程中,正确的政府经济政策固然重要,而与国际接轨的完善的法制是我们实现跨越式发展的重要保障。同时,以市场为枢纽的全球化的经济必然意味着全球范围内法律规范的趋同化和一体化,预示着法律在全球普适性的可能。我们应以负责任的态度加入其进程,共同推动世界法律的进步。

我们认为,对于互联网环境下的国际民事案件,我国立法应严格限制专属管辖。就国际民事案件,我国《民事诉讼法》第246 条规定:“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。”就国内民事案件,该法第34 条规定了专属管辖的三种情形: (1) 因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖; (2) 因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖; (3) 因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。可见,我国《民事诉讼法》对专属管辖的范围规定较窄,与国际立法通例基本保持一致。专属管辖主要适用于有关国家本身的实体法制度支配下的案件和私人权利的主张会影响到国家的政治利益以及国家的利益大于当事人利益的案件。专属管辖权是内国实体法适用的最后的和最有力的担保。但是,互联网环境下的国际民事关系较少涉及国家的政治利益以及国家的利益大于当事人利益的情况。今后有关互联网环境下的国际民事管辖权的规定,仍应坚持我国《民事诉讼法》对专属管辖的态度,即我国《民事诉讼法》规定专属管辖的四类法律关系产生、变更、终止的事实与互联网有关的案件,由我国法院专属管辖,除此以外,排除专属我们认为,对于互联网环境下的国际民事案件,我国立法应禁止国籍管辖。现代各国以国籍作为行使管辖权的连结因素局限在身份关系领域,且国籍仅为确定管辖权的供选择的连结因素。《瑞士联邦国际私法法典》第59 条规定“, 以下瑞士法院对离婚和分居诉讼有管辖权: (a) 作为被告的配偶一方住所地的瑞士法院; (b) 作为原告的配偶一方在瑞士居住已满一年或者是瑞士公民的,其住所地的瑞士法院。”《德国民事诉讼法》第606 条之1 第1 款规定,“就下列婚姻事件,德国法院有管辖权: (1) 配偶一方是德国人或者在结婚时是德国人; (2) 配偶双方在德国国内有共同居所的; (3) 配偶的一方是无国籍人而在德国国内有居所的; (4) 配偶的一方在德国国内有居所,但将做出的裁判显然不会为配偶一方所属的国家所承认时除外。这种管辖不是专属管辖。”除此以外,国籍管辖,包括《法国民法典》第14 条、第15 条规定的国籍管辖,均为有利于本国国民的保护性条款,其宣扬国家至上观念,通过国籍来保护本国当事人的利益,与其他管辖权制度存在极大的冲突,同时也妨碍各国法院互相承认与执行对方法院的判决,已为国际社会所否定。在互联网环境下,确定管辖权的连结因素的数量急剧增加,而网络空间的全球性又往往使得国际民事关系与国籍的联系大为减少,适用国籍管辖将使管辖权冲突更加严重,有鉴于此,对互联网环境下的国际民事案件,我国立法应明确禁止国籍管辖。#p#分页标题#e#

我们认为,在涉及互联网的合同特别是互联网电子商务合同方面,应以协议选择管辖权为首要原则。协议选择管辖既是解决管辖权冲突的积极途径,更是确定管辖法院的重要方式,因为民事诉讼最终解决的是私人间的争议,赋予当事人选择权,既可以保护当事人的程序权利和实体权利,增强合同各当事方对结果的预见性,保护买卖双方合理的商业预期,还可防范互联网立法滞后所带来的法律风险。在B2C 电子商务中,协议选择管辖还能对消费者有着直接或间接的利益。我国《民事诉讼法》第224 条规定“, 涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖”,因此,协议选择管辖在我国已有法律依据,我国应进一步规定,在涉及互联网的合同方面,当事人协议选择管辖的,以协议选择的管辖法院为准,但须以协议管辖的合理为前提。只有在合同当事人间不存在有关管辖的协议时,才适用有关法律的规定。在消费者电子合同方面,我国立法应借鉴欧洲的“消费者保护优先”模式,将消费者住所地作为管辖权标准的可选择项之一,由当事人协商决定,这样既可以保护消费者,又可避免抑制电子商务的发展。在其他电子合同方面,应适用最密切联系原则并借鉴美国的目标指向方法和国外学者的研究成果,[36]为确定网站指向的目标规定以下具体的、可操作的标准:(1) 用户协议。双方当事人以用户协议的形式对管辖法院的约定通常明确地表明了网站指向的目标。(2) 网站使用的语言。网站使用某国语言表明其希望该国居民知悉网站的内容,如新纳粹网站,虽然90 %的新纳粹网站是在美国注册,但若是以德文为语言,很明显是针对德国人,如果使用的是英文等通用语言,则无法直接从网站所使用的语言确定其目标指向。(3) 互联网交易所使用的货币。如某笔交易以泰铢为支付货币,则此项交易行为目标指向泰国。(4) 网站上的图片资料和明显的国别标志。如网站上有金字塔,则网站目标指向埃及;如网站上有万里长城,则网站目标指向中国。(5) 使用软件技术向特定用户投放广告。如果网络经营商可以使用软件技术选定广告投放目的地,那么他也有技术能力监控哪国居民在点击其网站,并预测他将受到该国法律的约束。(6) 免责声明。如网站上的免责声明规定“本网站只供美国用户使用”,则表明美国为其指向的有管辖权的国家。在涉及互联网的侵权方面,由于侵权行为往往是单方行为,很难存在“合意”,所以协议选择管辖难以成为确定侵权案件的标准。就互联网环境下发生的国际民事侵权案件,我国立法同样应当借鉴目标指向方法确定管辖权。当适用以上标准仍然无法确定管辖权时,应将侵权行为与管辖法院之间联系的密切程度作为标准,以与侵权行为有最密切联系国家的法院为管辖法院。#p#分页标题#e#

我国《民事诉讼法意见》第306 条规定:“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的,人民法院可予受理。”可见,在国际层面上,我国现行法律是承认“平行诉讼”的。平行诉讼会造成当事人挑选法院、浪费司法资源、出现相互矛盾的判决、影响法院判决的域外承认和执行。互联网环境下确定国际民事管辖权的连结因素的增多使这一问题更加突出。我们认为,如果在涉及互联网的案件中出现管辖权的积极冲突,法院可根据不方便法院原则和先受理法院原则对管辖权进行限制。中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法(示范法) 》(第六稿) 第51 条对不方便法院原则予以了规定:“对本法规定中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼,如中华人民共和国法院认为实际行使管辖权对当事人及案件的审理均极不方便,且有其他法院对该诉讼的审理更为方便时,经被告申请,可以决定不行使管辖权。”[37]而法院是否为“不方便法院”应通过以下六个因素来确定: (1) 替代法院的存在; (2) 被告的互联网行为的认定与地理位置的确定的难易程度及在法院地应诉的成本; (3) 被告的互联网行为对原告所造成的损害与法院地的救济对原告的重要程度; (4) 取证的难易程度,包括电子证据的收集、提供与审查的难易程度; (5) 法院地审理该互联网争议的利益与公共政策; (6) 法院判决获得承认与执行的可能性。如果被告主动对管辖权提出异议,举证有另一个替代法院更适合审理此案,而我国人民法院综合以上六个因素判定属实,则应以“不方便法院”为由拒绝管辖。如果相同当事人就实质为同一的互联网争议同时在我国人民法院和外国法院起诉,经审查我国人民法院最先受理此案且我国不是不方便法院的,则可继续审理;如果是外国法院最先受理此案,我国人民法院应中止在本国法院进行的诉讼;如果外国法院就同一诉讼标的进行的诉讼已经作出判决的,且该判决能够在我国得到承认与执行,我国人民法院应终止在本国法院进行的诉讼。

 

注释：

 [1]案情来源于(2004) 佛中法民三初字第288 号案之《原告起诉状》、《管辖权异议书》、《民事裁定书》、《上诉状》

 [2]参见(2005) 粤高法立民终字第266 号《民事裁定书》

 [3]本文所引用的《法国新民事诉讼法典》条文均引自罗结珍译:《法国新民事诉讼法典》,中国法制出版社1999 年版

 [4]See Yahoo ! ,Inc1v1La Ligue Contre Le Racisme et L’Antisemitisme , 169 F1 Supp12d 1181 ,2001 U1S1Dist1LEXIS 18378 N1D1Cal1 ,2001)#p#分页标题#e#

 [5]Gutnick v1 Dow Jones , 194 A1L1R1 433 , High Court of Australia1

 [6]王德全:《试论Internet 案件的司法管辖权》,载《中外法学》1998 年第2 期。针对互联网对传统民事诉讼管辖权的挑战,有学者提出了“管辖权相对论”和“新主权理论”。“管辖权相对论”认为网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在,就象公海、国际海底区域和南极洲一样,应在此领域建立不同于传统规则的新的管辖规则,任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间的任何人和任何事。网络争端当事人通过网络的联系在相关的法院出庭,法院的判决通过网络的手段来予以执行。“新主权理论”认为网络空间正在形成一个新的全球性的市民社会,这一社会有自己的组织形式、价值目标和规则,完全脱离于物理空间中的政府而拥有自治的权力。有人进一步提出发展一种网络空间法(Cyber Law) ,由虚拟社区中的“居民”行使“点击投票权”将制定和选择规则的权力委托给相应的网络服务提供商( ISP) ,由网络服务提供商制定和执行一种特殊的法律。本文研究的互联网环境下的国际民事管辖权专指涉及互联网的案件在现存物理空间的司法体系中传统司法机构的管辖权,不包括通过网络的联系在相关的法院出庭和法院的判决通过网络的手段来予以执行,以及根据“网络空间法”在“虚拟社区”中的管辖权问题。

 [7]本文所引用的《瑞士联邦国际私法法典》条文均引自陈卫佐:《瑞士国际私法法典研究》,法律出版社1998 年版,第263 - 327 页。

 [8]本文所引用的《德国民事诉讼法》条文均引自谢怀译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001 年版。

[9]本文所引用的《法国民法典》条文均引自李浩培、吴传颐、孙鸣岗译:《法国民法典》,商务印书馆1979 年版

 [10]李浩培:《国际民事程序法概论》,法律出版社1996 年版,第51 页

 [11][德]马丁•沃尔夫:《国际私法》,李浩培、汤宗舜译,法律出版社1988 年版,第104 页

 [12]肖永平、李臣:《国际私法在互联网环境下面临的挑战》,载《中国社会科学》2001 年第1 期

 [13]International Shoe Co1 v1 Washington , 326 U1S1 310 (1945) 1

 [14]采用相似于美国的“最低限度联系”标准的国家有加拿大和澳大利亚。加拿大法律规定了“真正实质联系”( real and substantial connection) 标准。Craig Broadcast System v1 Frank Magid 案开启了将“真正实质联系”标准运用到互联网管辖权的先河。澳大利亚法律明确要求事实根据必须与澳大利亚有法律联系(nexus) ,并确定网络设施是否可以提供充足的管辖权法律联系,即使被告在澳大利亚境外,只要其进行交易的服务器在澳大利亚境内已足以使法院对其行使属人管辖权#p#分页标题#e#

 [15]罗艺方、赖紫宁:《网络空间司法管辖理论的比较研究》,载《政治与法律》2003 年第6 期

 [16]Global Internet Jurisdiction : The ABAPICC Survey , April 20041

 [17]Quokka Sports , Inc1 v1 Cup Int’l Ltd11999 U1S1 Dist1 LEXIS 210001

 [18]Soma Medical International v1 Standard Chartered Bank ,196 F13d 1292 ; 1999 U1S1 App1 LEXIS 312271

 [19]郭玉军、向在胜:《网络案件中美国法院的长臂管辖权》,载《中国法学》2002 年第6 期

 [20]Zippo Manufacture Co v1 Zippo Dot Com, Inc1 , 952 F1 Ssupp1 1119 ;1997 U1 S1 Dist1 LEXIS 17011

 [21]Nissan Motor Co1 Ltd1 v1 Nissan Computer Corporation , 89 F1 Supp1 2d 1154 ; 2000 U1S1 Dist1 LEXIS 37181

 [22]Blakey v1 Continental Airlines ,Inc1 , 164 N1J1 38 ; 751 A12d 538 ; 2000 N1J1 LEXIS 6501

 [23]影响方法源于Calder v1 Jones 案。该案中,原告Calder 是加利福尼亚州职业演员,向加利福尼亚州法院起诉被告佛罗里达州作者Jones 诽谤,称该作者发表在《国家调查者》上的文章含有诽谤原告的内容。美国最高法院认为加利福尼亚州法院可以对佛罗里达州作者行使管辖权,因为该针对原告的诽谤文章是有关加利福尼亚州原告在加利福尼亚州从事的行为,题材来源地为加利福尼亚州,原告名誉受损地也是在加利福尼亚州。这些“影响”均是加利福尼亚州法院行使管辖权的依据

 [24]“技术中立”这一术语来自电子签名立法,其核心内容是只规定电子签名所应达到的标准,至于采用何种技术手段来实现这一标准,法律不作规定,不以签名所采取的技术不同而对其效力区别对待,以避免影响新技术的开发使用。与“技术中立”相对应的有“技术特定”的电子签名立法,即将一种特定的技术作为电子签名的唯一合法技术加以规定,目前采“技术特定”模式的立法例往往将数字签名技术作为法定技术加以规定,而数字签名是指经由非对称加密系统和HASH 函数变换的电子记录组成的电子签名

 [25]Kristen Clayton , The Draft Hague Convention on Jurisdiction and Enforcement of Judgments and the Internet - A New Jurisdictional Framework , 36 J1Marshall L1 Rev1 223(2002) 1

 [26]Michael Geist , Is There A There There ? Toward Greater Certainty For Internet Jurisdiction , 16 Berkley Tech L1 J1 1345(2001) 1

 [27]Achieving Legal and Business Order in Cyberspace : A Report on Global Jurisdiction Issues Created By the Internet , the American Bar Association, available at (Aug120th ,2004) www1kentlaw1eduPcyberlawPdocsPdraftsPdraft1rtf1#p#分页标题#e#

 [28]Michael Geist 教授同时也承认这三个因素在不同案件中的重要程度不相同,且在一些案件中有些因素就不适用,如涉及侵权案件时,

我们很难确定当事人之间是否存在着合意,或者说当事人之间很难事先达成合意。前引

 [29]郭玉军、向在胜:《欧盟民商事管辖权及判决承认与执行条例介评》,载《法学评论》2002 年第2 期

 [30]Moritz Keller , Lessons for the Hague : Internet Jurisdiction in Contract and Tort Cases in the Europe Community and the United States , 23 J1 MarshallJ1 Computer & Info1L11 (2004)

 [31]Blandine Poidevin , Internet Jurisdiction - France ( ABA Project on the jurisdiction and the internet) , available at (Aug120th ,2004) www1kentlaw1eduPcyberlawPdocsP foreignPFrance - Poidevin1html

 [32]罗剑雯:《欧盟民商事管辖权比较研究》,法律出版社2003 年版,第202 - 203 页

 [33]郑远民、吕国民、于志宏:《国际私法———国际民事诉讼法与国际商事仲裁法》,中信出版社2002 年版,第100 页

 [34]本文所引用的《日本民事诉讼法》条文均引自白绿铉编译:《日本新民事诉讼法》,中国法制出版社2000 年版

 [35]徐卉:《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》,中国政法大学出版社2001 年版,第124 页

 [36]See Julie L1 Henn , Targeting Transnational Internet Content Regulation , 21 B1U1 Int’l L1 J1 157(2003)

 [37]在我国司法实践中也事实上存在着适用不方便法院而拒绝管辖的先例,参见何其生:《中国的非方便法院原则》,载《武汉大学学报》