摘要: 谁有权认定仲裁协议的效力是国际商事仲裁中的一个重要问题。国际上的通行做法是仲裁庭基于管辖权/管辖权原则有权对仲裁协议有效性进行认定, 而法院基于对仲裁必要的支持与监督也在一定时候对仲裁协议的有效性行使认定权。在对此进行分析总结的基础上, 笔者指出了我国当前在仲裁协议效力认定方面存在的明显不足, 并提出了改进意见。

关键词: 国际商事仲裁协议; 效力; 认定权; 仲裁庭; 法院

 

一、仲裁庭的认定权—— 管辖权/管辖权原则

一项有效的仲裁协议是仲裁庭取得管辖权的依据。因此, 在仲裁程序中, 如果当事人对仲裁协议的效力提出异议, 那么直接牵扯到仲裁庭是否享有对争议的管辖权。现代国际商事仲裁界普遍认为, 仲裁庭有权对仲裁协议的有效性以及其自身的管辖权问题作出决定, 这被通称为管辖权/ 管辖权原则。

有学者认为, 这一原则包括两个方面的内容, 一是仲裁庭拥有裁决自己是否对某一案件享有管辖权的权力; 二是只要当事人之间订有仲裁协议, 法院就须将争议交付仲裁, 不存在当事人只要提交实体答辩和没有管辖权异议即被视为放弃仲裁协议而接受诉讼管辖权的问题, 因为认定仲裁管辖权成立与否的权力在仲裁庭。据此推论, 法院对其受理的争议, 如一方抗辩应将争议交付仲裁, 法院只要有表面证据证明存在仲裁协议, 就要给予仲裁庭优先的管辖权, 由仲裁庭去决定仲裁协议是否有效及是否享有仲裁管辖权。[1]这确是较为理想化的扩大解释, 但这既不符合《纽约公约》第2条( 即法院有权对仲裁协议的效力进行认定) , 又不利于当事人, 如果仲裁庭认定仲裁协议无效, 当事人又得回到法院重新起诉, 费时费力。实际上, 从有关各国的立法和仲裁规则看, 管辖权/管辖权原则是指在仲裁程序中仲裁庭有权裁定当事人提出的仲裁协议效力及仲裁管辖异议, 以确定自己的管辖权, 而不是在任何情况下, 仲裁管辖权都应由仲裁庭来决定。仲裁庭的决定不是终局的, 必须接受法院的审查。

但即使如此, 管辖权/管辖权原则对于仲裁来说还是具有十分重要的意义: 首先, 对仲裁庭而言, 它扩大了仲裁庭的权限, 使得仲裁庭有机会对仲裁协议的有效性及其自身的管辖权问题“第一个发言”, 并以此为基础继续仲裁程序直至作出裁决, 虽然这种“发言”并不一定具有终局效力, 但对于仲裁庭工作的进行却是非常必要的。其次, 从法院对仲裁的监督来看, 它减少了法院介入仲裁程序的可能性、推迟了法院介入仲裁的时间, 可以使仲裁更少、更晚受到法院的干预和影响。这符合国际商事仲裁制度中弱化法院对仲裁的干预的发展趋势。对于法院来说, 相比将所有管辖权异议均交由法院决定的作法, 管辖权/管辖权原则也有利于减轻法院的工作负担。第三, 就仲裁程序而言, 它即加速了仲裁程序, 同时又可以防止当事人恶意拖延和破坏仲裁程序, 减少和防止当事人在两个战场( 法院和仲裁庭) 作战, 降低当事人的花费, 提高仲裁效率。假如仲裁庭不享有对仲裁协议效力及管辖权异议的裁定权, 那么一旦当事人提出此种异议, 仲裁庭无权对此作出决定, 而只能交由法院处理。这样的话, 无论法院最终决定如何, 仲裁程序势必受到影响, 仲裁程序的延误在所难免。同时, 当事人不得不既要面对法院又要面对仲裁庭, 增大了负担。此外, 反对仲裁的一方当事人很容易借此拖延和破坏仲裁程序。相反, 如果采用管辖权/管辖权原则, 那么在当事人提出异议时, 仲裁庭就可以对此作出认定, 使得仲裁程序在无须法院介入的情形下或继续或终结, 从而提高了仲裁的效率, 同时也免去当事人既打诉讼又打仲裁之苦。这样, 还能有效地减少和防止当事人恶意延长和破坏仲裁程序。

目前, 管辖权/管辖权原则已在国际公约、国内立法以及仲裁机构的仲裁规则中得到了普遍的认可。如根据《欧洲国际商事仲裁公约》第5 条, 当事人根据不存在仲裁协议、或仲裁协议无效、或已失效等事实, 对仲裁员的管辖权提出抗辩时, 仲裁员有权继续进行仲裁, 并对自己的管辖权作出决定, 并能决定仲裁协议或者包括此协议在内的合同是否存在或者有效。1965 年《解决国家与他国国民间投资争端公约》也采纳了这一原则, 在其第四章仲裁中的第41 条规定, “法庭应是其本身权限的决定人”。而《国际商事仲裁示范法》作为国际商事仲裁方面的一个重要法律文件, 对管辖权/管辖权原则同样给予了明确认可, 即在第16 条规定:

“仲裁庭可以对其管辖权包括仲裁协议的存在或效力的任何异议, 作出裁定”。从国内立法来看, 大多数国家的仲裁立法也采纳了此项原则, 如1998 年德国《民事诉讼法典》第1040 条规定,“仲裁庭可以决定自己的管辖权并同时对仲裁协议的存在或效力作出决定。为此, 构成合同一部分的仲裁条款应被视为独立于合同其它条款的协议”。法国1981 年《民事诉讼法典》第1466 条、瑞士《关于国际私法的联邦法》第186 条、1999 年瑞典《仲裁法》第2 条等也都有类似规定。

此外, 美国仲裁协会、伦敦国际仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心等世界知名仲裁机构的仲裁规则及《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》也规定了这一内容。

在管辖权/管辖权原则的具体运用中, 需要特别指出的是1998 年《国际商会仲裁规则》和1999 年《斯德哥尔摩商会仲裁规则》。根据这两个仲裁规则, 仲裁庭也有权就仲裁协议的有效性及自身的管辖权问题作出决定, 但同时仲裁机构对仲裁庭的认定权予以某种程度的干预。例如, 按照《国际商会仲裁规则》第6 条, 如果当事人对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议, 仲裁院如依据表面证据即可认定, 可能存在依照国际商会仲裁规则进行仲裁的协议, 则可以决定仲裁程序继续进行, 在此种情况下, 仲裁庭的管辖权由仲裁庭自行决定; 如果仲裁院认为相反, 则通知当事人仲裁程序不能进行。《斯德哥尔摩商会仲裁规则》也有类似规定。应该说, 仲裁庭和仲裁机构是不能等同的两个概念。在临时仲裁的情况下, 这两者是一致的, 因为临时仲裁庭本身就是一个机构, 即临时仲裁机构, 当仲裁案件审理结束并作出裁决时, 该仲裁庭即不复存在, 该临时仲裁机构的使命也就完成了。但在常设仲裁的情况下, 仲裁机构和仲裁庭就是两个不同的概念, 因为二者的功能是不同的。仲裁庭是负责对特定案件的审理, 其使命随着仲裁裁决的作出而结束; 而仲裁机构的主要任务是负责对整个机构的日常运转工作的管理, 它并不参与对特定案件的审理, 只是对此提供某些服务, 如受理仲裁申请、收取仲裁费、协助仲裁庭的组成等。管辖权/管辖权原则的核心内容是指仲裁庭有权对管辖权包括仲裁协议的有效性进行认定, 而不是仲裁机构。笔者认为, 虽然国际商会和斯德哥尔摩商会的仲裁规则允许仲裁机构对仲裁庭认定管辖权问题进行一定的干预, 但这种干预并没有对仲裁庭的权力构成实质上的妨碍, 因为仲裁院依据表面证据作出初步决定后, 仲裁庭依然有权对管辖权作出决定, 因此管辖权/管辖权原则基本上还是得到了体现。这与中国完全是由仲裁委员会来代替仲裁庭认定仲裁协议效力的情形是有本质区别的。

二、法院的认定权

与仲裁庭相比, 法院认定仲裁协议效力的机会要大得多。因为依据管辖权/管辖权原则, 仲裁庭只是在仲裁程序中有权决定当事人提出的仲裁协议有效性异议, 而法院则在仲裁程序开始前、仲裁程序中以及裁决作出后都有可能来行使认定权。

首先, 在仲裁程序开始之前, 如果一方当事人率先就仲裁协议项下的争议向法院提起诉讼, 那么法院可依据法律对此争议行使管辖权。按照各有关国家民事诉讼法的规定, 提起民事诉讼是每个公民的权利, 法院依照其所在国的民事诉讼法的规定, 受理有关当事人提起的诉讼, 无论当事人之间是否存在着仲裁协议。而只有当另一方当事人根据与原告之间事先订立的仲裁协议抗辩法院的管辖权时, 法院才有权就仲裁协议有效与否进行认定, 以决定是否将争议交付仲裁解决。对此,《纽约公约》的第2 条第3 款就有规定,“当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者, 缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求, 命当事人提交仲裁, 但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限”。

其次, 在仲裁裁决作出后, 当事人在一定条件下可以就仲裁协议的有效性及仲裁庭的管辖权问题提出抗辩, 请求裁决作出地法院撤销已经作出的仲裁裁决, 或者请求某特定国家的法院不予承认和执行已经作出的仲裁裁决。而被请求的国家的法院可依法进行司法复审, 如果法院认为仲裁裁决系根据无效仲裁协议作出, 仍然可以撤销已经作出的仲裁裁决或拒绝承认与执行该裁决。

第三, 对于仲裁程序开始后, 仲裁进行过程中当事人提出的仲裁协议有效性异议, 法院是否享有认定权呢? 这实际上是管辖权/管辖权原则与法院干预仲裁的关系问题。前面已述及, 管辖权/管辖权原则目前已在国际商事仲裁界得到了普遍的认可, 因此在仲裁程序中如当事人对仲裁协议的有效性及仲裁管辖权提出异议, 仲裁庭有权对此进行决定。

但从各国的立法与实践来看, 这种决定并不具有终局的效力, 一般都赋予法院以最终裁决权, 即当事人如对仲裁庭就仲裁协议效力及仲裁管辖权所作的决定不服, 仍有权向法院提起诉讼, 由法院进行裁决, 这是法院对仲裁进行监督和干预的体现。但是, 关于法院具体在什么阶段进行监督和干预, 各国的作法并不一致。有的国家, 对此没有进行限制, 仲裁庭对仲裁协议是否有效作出裁定后, 当事人如不服可在仲裁程序进行中就请求法院作出决定, 也即法院可在仲裁程序进行中随时依当事人申请对仲裁庭的决定进行司法干预。英国即采用了这种做法。而有的国家却认为, 应尽量弱化法院对仲裁程序的干预, 法院对仲裁的监督应在最终仲裁裁决作出后再进行, 因此, 对于仲裁庭所作出的关于仲裁协议效力的认定, 法院只能等到仲裁裁决作出后才可进行审查。如《比利时司法法典》第1697 条就规定, 仲裁庭的裁定不得提交司法当局进行抗辩, 除非在同一程序中对主要问题也同时作出了裁决。据此, 即便仲裁庭在仲裁程序中对仲裁协议有效性问题作出了一个初步决定, 当事人如不服也不得立即向法院起诉, 而只能等到关于实质问题的仲裁裁决作出后才可提请法院进行认定。《国际商事仲裁示范法》在制订过程中, 关于法院何时干预仲裁庭作出的管辖权决定, 起草者中间也出现了很大争论。[2]示范法最终采取了折衷的做法。根据其第16 条规定, 仲裁庭可以对仲裁协议的存在或效力的任何异议作出裁定; 仲裁庭可视案情将管辖权抗辩作为一个初步问题裁定或在终局裁决中裁定, 如仲裁庭作为一个初步问题裁定它有管辖权, 任何一方当事人均可在收到裁定通知后30 日内要求管辖法院对这一问题作出决定, 该决定不容上诉; 如果仲裁庭在终局裁决时才裁定仲裁协议的效力, 法院只能在裁决后进行监督。综上不难看出, 虽然在具体做法上仍有差异, 但国际商事仲裁界普遍认同的是, 在仲裁程序中, 对于仲裁协议有效性问题, 仲裁庭有第一发言权, 但法院有最终决定性发言权。

三、评中国的立法与实践

我国《仲裁法》第5 条规定, 当事人达成仲裁协议, 一方向人民法院起诉的, 人民法院不予受理, 但仲裁协议无效的除外。据此, 在仲裁开始前, 若一方当事人就涉外仲裁协议项下的争议诉至法院, 而另一方以存在仲裁协议提出抗辩, 法院有权对仲裁协议有效与否进行认定。另外, 根据我国《仲裁法》第70 条、《民事诉讼法》第260 条关于涉外仲裁裁决撤销的规定, 以及《仲裁法》第71 条、《民事诉讼法》第260 条关于涉外仲裁裁决承认及执行的规定, 在这两个阶段, 如果当事人就仲裁协议有效性提出异议, 人民法院也有权对此行使认定权。因此, 就这些方面而言, 我国的作法与世界上其它国家并无不同。

但是, 在仲裁程序中当事人若对仲裁协议的有效性提出异议究竟由谁进行认定, 对此我国的制度规定与国际上的普遍做法相比, 却存在相当大的距离。为讨论方便起见, 笔者先将我国在此方面的相关规定原文摘录如下: 我国《仲裁法》第20 条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的, 可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定, 另一方请求人民法院作出裁定的, 由人民法院裁定。”《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》( 法释[1998]27 号、以下简称《批复》) 第三条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议, 一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力, 另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效, 如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定, 人民法院不予受理; 如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定, 人民法院应予受理, 同时通知仲裁机构中止仲裁。”《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第4 条规定:“仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。当事人对仲裁协议的效力有异议的, 如果一方请求仲裁委员会作出决定, 另一方请求人民法院作出裁定, 则由人民法院裁定。”

从上述规定来看, 笔者认为存在的问题主要有两个: 一是由仲裁委员会而非仲裁庭来认定仲裁协议的效力存在诸多缺陷。前文已提到, 目前管辖权/管辖权原则在世界范围内已得到普遍的认可, 据此原则仲裁庭有权对自己的管辖权以及仲裁协议的有效性作出决定, 而不是由仲裁委员会来行使这项权力。虽然国际商会和斯德哥尔摩商会的仲裁院有权对仲裁协议进行初步认定, 但这并不妨碍仲裁庭作进一步的认定。而我国的作法却完全不同, 根本排斥了仲裁庭, 是由仲裁委员会对仲裁协议的效力进行认定。这样的机制会产生许多问题: 首先, 严重影响仲裁效率。将仲裁协议的效力问题交给不具体审理案件的仲裁委员会, 实际上等于将权力交给了另外一家不叫法院的法院, 仲裁程序仍难逃停止下来之命运, 仲裁程序的拖延在所难免。[3]其次, 影响仲裁庭的独立性和公正性。仲裁协议的效力由仲裁委员会来决定, 也即仲裁庭的管辖权由仲裁委员会决定, 导致仲裁庭过分依附于仲裁机构, 缺少必要的自主性和独立性, 进而影响其公正性。第三, 有可能出现仲裁委员会和仲裁庭对同一事实的认定发生矛盾的局面。仲裁委员会要对仲裁协议有效与否进行认定, 可能需要对案情进行调查, 对一些事实作出判断。仲裁庭对案件实体问题作出裁决时, 也要对事实进行认定。这两个主体有时在同一事实的看法上会发生矛盾,得出相反的结论, 这样的仲裁怎能让当事人信服?

二是人民法院在仲裁协议效力认定方面发挥了不当作用。按照世界上大多数国家的作法, 在仲裁程序中首先是仲裁庭有权对仲裁协议的有效性作出决定, 但当事人若不服可向法院起诉, 由法院进行最终的裁定。这样, 既能保障仲裁庭享有必要的权限, 使仲裁程序少受干扰, 又能对仲裁施以司法监督。但反观我国的规定, 法院在仲裁协议效力认定方面却是该管的时候不管, 不该管的时候偏要管。根据《仲裁法》及《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》, 仲裁委员会和人民法院都有权确认仲裁协议是否有效, 但法院的确认权优先。最高人民法院的《批复》则进一步对仲裁委员会和人民法院行使确认权的关系作了说明。按此《批复》, 在仲裁程序中当事人对仲裁协议的效力有异议, 一方申请仲裁委员会认定, 而另一方申请人民法院认定, 若仲裁委员会已接受申请但尚未作出决定, 那么法院就有权对仲裁协议的效力直接行使认定权, 而仲裁委员会则无权作出决定, 仲裁程序必须中止以待法院的结果; 若仲裁委员会已对仲裁协议的效力问题作出决定, 那么法院便不再受理当事人的申请, 也即仲裁委员会的决定就是终局的。这样一来, 要么是仲裁委员会还未来得及作出决定就被法院“抢”走了决定权, 仲裁程序被迫中断, 要么是仲裁委员会一旦作出决定就不再受司法审查, 当事人不服也不能诉诸法院, 两种情形下人民法院的作法对仲裁的进行都有不利的影响。

鉴于上述原因, 笔者认为, 在仲裁协议有效性的认定机构方面, 我国当前的作法与国际商事仲裁发展的趋势明显不符。管辖权/管辖权原则未被采纳, 法院则扮演了不适当的角色。这有碍于我国涉外仲裁事业与国际接轨, 对树立中国国际商事仲裁制度在世界上的良好形象也极为不利。因此, 笔者认为, 我国不妨采纳《国际商事仲裁示范法》的模式, 即规定当事人对仲裁协议的效力有异议的, 仲裁庭有权对此作出决定; 若仲裁庭选择初步决定的方式, 则当事人有权在决定作出后的一定期限内向人民法院起诉; 若仲裁庭在最终裁决时才决定仲裁协议的效力, 则法院只能在裁决后进行审查。这种模式比较灵活, 既有利于仲裁程序的进行, 又保证了对仲裁必要的司法监督。

 

此文曾发表于《理论月刊》2006 年第2 期