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强行法在国际商事仲裁中的适用 |
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时间：2008-04-17
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摘要:意思自治原则允许合同当事人选择支配其合同的实体法。在国际商事仲裁领域,仲裁员能否适用当事人所没有选择的相关强行法,理论认识中还存在分歧。从国际实践来看,合同履行地国的强行法被认为是与合同的联系更为密切,从而能够在仲裁中得以适用。强行法在国际商事仲裁中的适用是个不争的事实。在适用强行法方面,仲裁员的主要作用在于界定实体法,确定合同履行地及仲裁裁决实施地,甄别、解释有关的强行性法律。而强行法的适用同样有其特定的冲突规范,强行法在国际商事仲裁领域中的适用,构成对当事人选择支配合同实体法的自由的一个限制。
关键词:强行法;国际商事仲裁;适用
国际经贸关系的健康有序发展,离不开完善成熟的仲裁机制。为了适应国际商事交易的需要,世界各国的国内法以及相关国际条约均鼓励当事人将其跨国商事争议交付仲裁解决。然而,不论是国内法还是国际条约,它们对国际商事仲裁的支持都不是无条件的,而是要求国际商事仲裁既要尊重双方当事人的意愿,同时也要遵守相关的国内或国际强行法的规定。国际商事仲裁中的当事人意思自治及协商一致,与严格遵守强行法( jus cogens)的规定是一对矛盾。尽管不同国家对国际商事仲裁与强行法之关系各有不同的认识,但对于公平、公正、社会正义、善良风俗等基本利益却都有一个最低的法律保护底线,对此,国际商事仲裁员是不得逾越的。
根据普遍公认的意思自治原则,合同当事各方有权协议确定支配其合同的准据法。【1】 因而在国际商事仲裁领域,仲裁员往往面临着一项困难的决定,即能否在仲裁中适用合同当事人没有选择但却带有强行性质的相关法律规则? 本文试图对此做出回答。
一、国际商事仲裁中强行法的可适用性
为了便于探讨强行法的可适用性问题,首先需要明确什么是“强行法”。笔者认为,所谓“强行法” 是指在国际商事关系中必须适用的强制性法律规范,而不论是否同时存在着调整该商事关系的其他法律规则。换言之,强行法调整的事项,要么属于公共政策范畴,要么体现了某一公共政策,其位阶是如此之高、权威是如此之大,即使冲突规范指明要适用某一特定的准据法,也不得规避这类强行法的效力。
之所以如此,正是由该类法律规则自身的强行性质决定的。在合同领域,尽管当事方明示或默示地将其合同置于一国法律支配之下,但另一特定国家的强行法同样有义务予以适用。一般而言,强行法所保护的对象是某一社会的整体及重要利益,这类法律通常包括竞争法、证券法、环境法、税法、货币管制法、征收和国有化方面的法律等;在吸纳外资方面, 东道国的国内法也往往对某些事项做出强制性规定,诸如授予特许权、投资协议的批准与无效以及履行各种法律或行政性手续等。需要指出的是,这类法律规定的适用同样离不开国际私法的一般原则, 正是国际私法上的冲突规范为强行法在实践中的应用提供了法律依据。
尽管当事人意思自治是国际私法上的一项普遍原则,仲裁员对此应当予以尊重,但该原则还是要受到同等重要的一般法律原则以及公共政策的制约[1]。这种制约的一个具体体现,就是某一行为必须符合行为地法上强行法的要求。之所以如此,完全是基于维护国家主权和社会公共利益的考虑,并且为国际私法的理论与实践所确认。既然强行法对合同关系施加某些限制是正当的,合同当事方对是否接受这类限制也就丧失了自由裁量权[2] 。这种强行法除了来自于国内法之外,还可以引申自某项“真正的国际公共政策” ( real international public policy) 【2】,即引申自那些必须强制实施的国际性原则[3]。
以强行法来限制当事人自主选择法律的适用,这一现代发展趋势已为有关国际条约所确认。例如, 1980年的《关于合同义务法律适用的公约》(以下简称《罗马公约》)第7条规定:“一,根据本公约适用某一国的法律时,如依其情况,与另一国有着密切的关系, 则该另一国法律的强制性规定得认为有效,但必须依该另一国的法律,亦不论何种法律适用于该合同均必须适用此种强制性规定时为限。在考虑是否认为此种强制性规定为有效时,应注意此种规定的性质和目的,以及其适用或不适用的后果。二,本公约并不限制适用法院地法的强制性规定,不管原应适用于该合同的为什么法律。”[4] 1985年的《国际货物买卖合同法律适用公约》(以下简称《海牙公约》)第17条亦规定: “无论法院地法是否支配买卖合同,本公约均不妨碍其必须适用的条款的适用。”[5]
就实际情况而言,契约自由与强行法的关系是“同一枚硬币的两面,显现一面就意味着终结另一面”[6]。因此,鉴于强行法的法律特性,合同的法律选择总是要服从于国内或国际强行法之要求的[7]。法国著名国际私法教授巴迪福曾经指出,对于私性选择而言,“法院地公法应居优先是其自然本性。[8] ”因而,如果认可双方当事人在合同中订立的法律选择条款将会导致排除法院地强行法适用的话,法院往往就会拒绝接受当事人所选择的准据法,上述《罗马公约》和《海牙公约》的相关规定就是例证。
意思自治是国际商事仲裁的基石,双方当事人的意愿在仲裁领域要比在司法领域体现得更为充分、更为具体。就法律适用而言,国际商事仲裁中所适用的“法律”可以是一国国内法、国际条约,也可以是商事法、和解协议、公允及善良原则,还可以是双方当事人自己创设的原则和规则。尽管如此,当事人的意愿也并非毫无限制。举例来讲,争议的可仲裁性与强行法的关系也是“同一枚硬币的两面”,如果某一争议涉及到公法调整的范围,则该项争议便不能通过私法性仲裁来解决[9] ,如有些国家就禁止将与反托拉斯法、证券法、知识产权法等有关的公法上的争议交付仲裁[10] 。
二、国际商事仲裁员对强行法的适用
有观点认为,强行法源自于国家法律体系,因此只能在诉讼中由国家法院去适用。而国际商事仲裁庭不是一国法院,因而也就没有法院地法( lex fori) 可供考虑。所以,法院地法上的强行法优于与其相冲突的当事人选用的其他实体法,且应由法院地的法官强行适用的做法,并不能应用于国际商事仲裁, 因为国际商事仲裁庭的权限是由双方当事人以协议赋予的,其法律特性是契约自治。据此,该看法得出结论,仲裁员应受当事人意愿亦即受他们选择之法律的约束,而不受与当事人所选法律相冲突的另一个法律体系中强行法的支配[11] 。
然而,近几十年来的国际商事仲裁实践并不完全支持这一观点。首先,仲裁员是可能会考虑适用当事人在其合同中所没有选择的强行法的,因为仲裁员既要确保其所作裁决最终能得以承认与执行,同时也要努力维护国际商事仲裁这一有效的争端解决机制之声誉[12] ;其次,虽然国际商事仲裁缺乏国家管辖地( a national forum) ,但仍有其进行仲裁的具体所在地点,而该仲裁所在地国法律上的强行法仍不容忽视。例如,《纽约公约》第5条第1款及(戊)项就做出规定: 缔约国对于业经裁决地所在国之主管机关撤销或停止执行的仲裁裁决得拒绝承认与执行[13]。
在国际商事仲裁实践中,已有相当数量的仲裁庭通过行使其自由裁量权,适用了当事人所选合同准据法以外的另一国的强行法,还有些仲裁庭宣称它们打算这样做[14]。就国际私法而言,当事人意思自治原则是一项基本的冲突规范,据此可以明确一项合同的法律适用。但是,国际私法上还会有其他冲突规范将指向适用某些强行法,哪怕是有关强行法具有公法的性质也同样会得到适用。这里需要指出的是,我们对合同之准据法不能仅作抽象的理解,一些具有公法性质的合同(例如合同一方是自然人、法人,而另一方则是国家、政府或其公共实体等)往往需要以合同履行地的强行性公法规则来进行调整[15]。
那么,应当如何确定应予适用的强行法? 它们来自何方? 要明确这类法律的渊源的确是一个有争议的问题。传统观点认为,强行法产生于调整合同的实体法;现代观点则认为,强行法同时还来自于与合同实体法不同的另一国实体法。其实,对于强行法包含在当事人选择的合同实体法中这一看法,理论界并无分歧。因为即使双方当事人合意排除了其选择法律中的强行法,仲裁员在审理时仍要全面适用当事人所选之准据法,其中当然也包括适用该准据法上的强行法,除非这种适用将违反“真正的国际公共政策”。【3】 此外,还应当指出,与国内公共政策不同的是,公法上强行规则的适用并不取决于当事双方对准据法的选择[16] 。
然而,对国际仲裁员而言,真正棘手的问题在于,如何看待来自合同双方所选准据法以外的另一个法律体系中的强行法? 笔者认为,在以下三种情形下,该另一个法律体系中的强行法应当予以适用:
第一,对于合同履行地的基本经济贸易规则,仲裁员应予适用【4】,即使这些强行法的适用使得合同之履行发生困难甚至履行不能亦然【5】。国际商事仲裁员适用强行法的主要政策性考虑,是基于增进一国公共利益的需要。世界各国对此也都非常强调和重视,许多联合国决议及宣言均予以确认和支持【6】。因此,尽管仲裁与诉讼不同,仲裁员没有义务必须去维护某一国家的公共利益,但仲裁员也不能对国际社会在尊重各国公共利益问题上所达成的共识视而不见,更不能置之不理;因为这不仅仅涉及仲裁员所作裁决能否在有关国家得以顺利承认与执行,它还关系到其所属仲裁机构或仲裁庭的声誉,严重时还会影响、动摇乃至改变人们对仲裁这一争端解决方式的看法。所以说,如果国际商事仲裁被用来作为规避一国公共政策的工具,而该国在其规制某些商事交易方面又具有政府利益的话,那将是极其危险的。
严格来讲,国际商事仲裁能否继续生存,将取决于国家对它的容忍程度。
第二,对于未来仲裁裁决承认与执行地国的强行法,仲裁员应予适用[17]。因为仲裁员必须要确保其所作裁决不违反将来被请求承认与执行地国的公共政策,之所以强调这一点是基于如下假设,即被请求承认与执行地的法院将以其自身的公共政策标准来决定是否认可一项仲裁裁决。例如,《纽约公约》第5条第2款(乙)项就规定,若被申请承认及执行地所在国法院认定承认或执行某一裁决有违该国的公共政策,得拒绝承认及执行该项仲裁裁决[18]。因此,仲裁员所得出的仲裁裁决,不应违反作为未来被请求承认与执行地国之公共政策一部分的强行法[19]。
第三,对于与合同或双方当事人有密切联系国家的强行法,或考虑到具体情况显然有必要适用某一国的强行法的,仲裁员应予适用。在这方面,前述《罗马公约》第7条第1款即是一例。同时,也有学者对此持赞同态度。例如,兰多教授( Professor Lando)就曾指出:仲裁员还必须实施与合同有密切联系国家的强制规则,只要根据具体情况实施这类强制规则是公平的及合理的。在该学者看来,合同履行地一般被认为是与合同有着最密切联系的地点[20] 。
这第三种情形通常出现于双方当事人没能为其合同协议选定一个准据法的场合。尽管在此时仲裁员有权适用他认为与本合同有关的强行法,但不能因这一适用而阻挠当事人意图的实现,因为仲裁员有义务尊重双方当事人的合理期望。从国际实践来看, 合同履行地国的强行法往往被认为是与合同的联系更为密切,从而能够在仲裁中得以适用[21] 。但是,适用合同履行地国的强行法,也应以不违反“真正的国际公共政策”为前提。
三、国际商事仲裁中的国际公共政策
多数学者认为,国际商事仲裁制度兼有契约性和司法性这一双重性质,是相互联系、不可分割的一个整体[22]。因而,仲裁员的管辖权也要取决于两个因素, 即双方当事人的共同授权与有关国家法律的认可[23]。
但从实践的角度来看,往往还会面临另一个问题,那就是国际公共政策会给仲裁员的管辖权带来那些影响?
例如,一当事方可能会质疑仲裁员的管辖权,理由是其基础合同( underlying contract)自始便与国际公共政策相冲突,从而导致该合同中所包含的仲裁条款无效。在这种情形下,仲裁员就要首先考察该案的具体事实, 以确定双方当事人的合同是否违反了国际公共政策。
即使该合同的确违反了国际公共政策,根据当前通行的国际商事仲裁实践,基础合同的无效,并不必然导致其所包含的仲裁条款当然无效, [24]基础合同中的仲裁条款应独立于其所载合同而存在,这即所谓的“仲裁条款独立性理论”。
仲裁条款独立性理论现已为许多国家的国内立法,有关国际文件以及各主要常设仲裁机构的仲裁规则所采纳。例如,我国1995年《仲裁法》第19 条第1 款规定:“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。”[25] 2005 年5月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条第4款规定:“合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款,附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分;合同的变更、解除、终止、转让,失效、无效、未生效、被撤销以及成立与否,均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。”[26]再如,《联合国仲裁示范法》第16条第1款规定:“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议,做出裁定。为此目的,构成合同的一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定,不应在法律上导致仲裁条款的无效。”[27]又如,《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第23条第1款亦规定:“仲裁庭有权对其管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议做出裁定。为此目的,构成另外一项协议一部分的仲裁条款应视为独立于该另外一项协议的仲裁协议。仲裁庭做出的关于该另外一项协议不存在、无效或失效的决定,不应在法律上导致仲裁条款的不存在、无效或失效。”[28]
仲裁条款独立性理论在国际社会获得普遍认同的事实,表明仲裁员有权对违反国际公共政策的合同进行管辖。但对这类合同仲裁员是否行使以及如何行使管辖权则很值得研究。具体而言大致涉及两种情形:第一,由仲裁员提出有关合同与国际公共政策相冲突;第二,由一方当事人提出有关合同与国际公共政策相冲突。关于第一种情形,有个著名案例给予了说明。
在“阿根廷贿赂案”[29]中,本案被诉人一家英国公司要在阿根廷境内获得一笔合同佣金,这笔佣金是本案申诉人与该英国公司此前通过双方协议认可的。
该协议确认了英国公司将得到合同金额10%的份额。本案仲裁员认为,佣金中的主要部分是用来向阿根廷政府的在职官员行贿的,因此,尽管双方当事人都没有提及公共政策问题,也均希望仲裁庭根据案件本身的是非曲直解决其相互间的争议,但仲裁员最终确认本案合同为无效。仲裁员指出,该合同的目的是行贿,因而同所有与案件相关的法律上之公共政策相抵触。【7】所以,仲裁员拒绝对本案做出裁
决[30] 。
关于第二种情形,也有一个国际商会仲裁院的案例予以涉及[31] 。在该案中,伊朗当事方(申诉人) 要求希腊当事方(被诉人)向其支付因其促成伊朗政府与希腊当事方之间的合同而应给予的佣金。而被诉人希腊当事方则辩称,它与申诉人之间关于支付佣金的协议应属无效,因为申诉人的作用是通过给伊朗官员秘密回扣以及支付报酬的方式,向伊朗政府施加影响。尽管并无证据表明申诉人试图或已经向伊朗政府官员行贿,但仲裁员注意到了以往伊朗体制中腐败现象蔓延的情况以及申诉人此次代理被诉人所获成功的事实;仲裁员还在此提及了上述“阿根廷贿赂案”,认为本案涉及的伊朗政府与希腊当事方所订合同系属无效,因而拒绝指令被诉人向申诉人支付佣金。
以上两个案件的审理结果充分表明,仲裁员在维护国际商事交易秩序、促进商事法的健康发展与完善方面肩负着重要的历史责任。从这个意义上讲,仲裁员有义务对明显违反国际公共政策的行为做出反应,而不论有关当事人是否向仲裁员提及公共政策问题。
四、国际商事仲裁中的当事人意思自治与公法一国法上的强行法比较多地体现于公法领域。
由公法来调整某些私性法律关系,目的就在于保护社会公共利益不至受到侵害,而且对这种保护不允许法律主体自我放弃。在同一项国际商事交易中, 往往有若干个国家的法律可以同时进行调整,因而授权当事人依据意思自治原则来协议确定其所订合同的准据法,就可以最大限度地减少因适用不同国家法律而给当事人正当期望带来的不确定性,从而增加当事人对他们合同关系发展的可预见性。
问题在于,当事人经意思自治确定的合同准据法能否包括一国的公法。从理论上讲,当事人的意思自治应当是全面的,双方只要能够达成协议,就既可以选择私法,也可以选择公法作为准据法;就现实而言,如果在进行国际商事交易之初,有关当事人就明确了将要依照哪一国的公法来调整其相互间的合同关系,则可在他们的谈判以及后来的商事行为中, 把有关权利义务和履约成本等因素考虑在内。
但这里需要指出,与当事人选择一国私法作为调整合同关系的法律不同的是,当事人在合意选择一国公法作为合同准据法时要受到某些限制。其中突出的一点,即合同的准据法所属国应当与合同履行地国以及仲裁裁决的被请求承认与执行地国是同一个国家,否则,该公法性质的准据法可能在仲裁实践中得不到应用;即使得以应用,依其规定所做出的仲裁裁决在有关国家恐怕也难以获得承认与执行, 除非该准据法的内容在合同履行地国和仲裁裁决的被请求承认与执行地国之国内法上有相同或类似的规定。这种情况下该准据法的内容要么构成了所谓的“一般法律原则”,要么也可能属于国际公共政策范畴;或者除非是合同履行地国和仲裁裁决的承认与执行地国在互惠基础上,接受了该公法性质的准据法之规定。如果没有上述限制,一般来说,依照“公法无域外效力”这一传统理论与实践,即使是当事各方合意选择了某一国的公法作为准据法,也不能使得该准据法在其他国家发生效力。所以,在国际私法以及国际商事仲裁实践中,当事人通过意思自治将公法确定为合同准据法的情况并不多见。不过,也有的国家法律认可外国公法在其本国境内具有效力。例如,《瑞士联邦国际私法》第13条第2款就规定:“外国法律的规定,即使具有公法性质,也可以予以适用。”[32]
在这方面,“荷兰公司股票案”(法国最高法院判决, 1966年) 【8】很值得关注。虽然在该案中具有公法性质的准据法(荷兰1944年的法令)并非案件双方当事人根据意思自治原则所合意选择,争议的解决也不是经由仲裁方式来进行,但审理该案的法国最高法院法官在法院地(法国)适用外国(荷兰)公法的实践却颇具特色,富有借鉴意义和研究价值。它表明,在国际私法上通过冲突规范【9】的指引去适用外国公法是有先例可循的。而当事人意思自治原则也是国际私法冲突规范之一,只要符合某些特定条件, 当事人依照该原则在国际商事交易中确定一国公法为适用于其国际商事合同的准据法,应当同样可行。
五、结论
强行法(国内的亦或国际的)在国际商事仲裁中的适用是不争的事实。但国际商事仲裁员在适用这类法律时应当充分说明理由,而且其宗旨是促进国际经贸关系以及国际商事仲裁制度的健康发展。强行法的根本目的在于保护国内或国际社会的公共利益,因而如果一项合同在其订立、履行等环节上与强行法有着某种实质性的联系,则不论双方当事人是否合意选择了有关强行法,它都应当被用来调整当事人之间的合同关系。
在合同领域,当事人意思自治是法律选择的首要原则,裁判者可以据此确定双方当事人意欲适用于合同关系的准据法。而强行法的适用同样有其特定的冲突规范来指引,换言之,这种强行法的适用也具有国际私法上的依据,它并非是任意的。
在适用强行法方面,仲裁员的主要作用在于界定实体法,确定合同履行地及仲裁裁决实施地,甄别、解释有关的强行性法律,及至最终解决争议。即使同案件有关联的强行法与合同双方所选之准据法分属于不同国家的法律体系,仲裁员也有义务适用该相关的强行法。由此可见,从某种意义上讲,强行法在国际商事仲裁领域中的适用,对当事人选择支配合同实体法的自由是一个限制。
此文曾发表于《现代法学》2006年01月第28卷第1期
参考文献: [1] D. W. Bowett, State Contractswith Aliens: Contemporary Developments on Compensation for Termination or Breach [ J ] , LV IX Brit. Y. B. Int’l L. (1988) , 53. [2] See 2 AlbertDicey & John H. Morris, The Conflict of Laws [M ]. (1980) , 792. [3] Ahmed El Kosheri & Fatek Riad, The Law Governing a New Generation of Petroleum Agreements: Changes in the Arbitration Process [ J ] , 1 Foreign Investment L. J. ( 1986 ) , 257; 274. [4] [5] [32] 余先予. 冲突法资料选编[ C ]. 北京:法律出版社, 1990. 455; 447; 189. [6] BernardoM. Cremades & Steven L. Plehn, The New LexMercatoria and the Harmonization of the Laws of International Commercial Transactions [ J ] , 2 B. U. Int’l L. J. (1984) , 317; 325 n. 37. [7] Hessel E. Yntema, “Autonomy” in Choice of Law [ J ] , 1 Am. J. Comp. L. (1952) , 341; Hans Smit, The Future of International Commercial Arbitration: A Single Institution? [ J ] 25 Colum. J. Transnat’l L. (1986) , 9; 23. 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[24] Adam Samuel, Separability in English Law—Should an Arbitration Search Term Begin Search Term End Clause Be Regarded as an Agreement Separate and Collateral to a Contract inWhich It Is Contained? [ J ]. 3 J. Int’lSearch Term Begin Search Term End Arb. (1986) , 95, 103 - 04. [26] 中国国际经济贸易仲裁委员会,中国海事仲裁委员会,中国国际商会仲裁研究所. 仲裁与法律(第96 辑) [M ]. 北京:法律出版社, 2005. 110. [31] See Jarvin & Derains, sup ra note [ 14 ] , at 507 ( discussing ICC Case No. 3916 /1982). On the Application of Jus Cogens in International Commercia Arbitration 注释：【1】 由国际社会公认的当事人意思自治原则几乎见诸于与国际商事仲裁及国际商事合同有关的所有主要国际条约或国际文件中。例如:《纽约承认及执行外国仲裁裁决公约》(1958年,以下简称《纽约公约》)第5 条第1款第1项、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(1976年)第1条、《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(1985年,以下简称《联合国仲裁示范法》)第34条第2款第1 ( a)项(赵秀文. 国际经济贸易仲裁法教学参考资料[M]. 北京:中国法制出版社, 1999. 2; 47; 43. )、《维也纳联合国国际货物销售合同公约》(1980年)第6、第9条(韩德培,李双元. 国际私法教学参考资料选编(下) [M ]. 武汉:武汉大学出版社, 1991. 350; 351) ,等等。【2】 “真正的国际公共政策”是对“国际礼让”( international comity)的某种新表述。尽管其确切内容还不尽明确,但它包含有国际社会成员所普遍认同的公平、正义理念,是各国对此均有义务予以尊重的, 否则便会游离于国际社会的法律共同体之外,而正是这一法律共同体构成了国际私法的基础。“真正的国际公共政策”将为某一外国的利益提供保护,即使这些利益并未为该外国的国内法所确立亦然。国际公共政策最通常的体现,是一个管辖体制对另一个管辖体制之公共利益的充分尊重。( See Jacob Dolinger, World Public Policy: Real International Public Policy in the Conflict of Laws [ J ] , 17 Tex. Int’l L. J. (1982) , 167; 170; 187 - 88. ) 【3】例如,一国国内法也许在订立合同方面对公共实体施加了某些限制,而对私性实体则不加限制。一国可能要求其公共实体只能从国内采购某些货物,必须遵从某些价格规定,以及/或必须以本币来支付等等。( See Karl - HeinzBockstiegel, Arbitration and State Enterprise [M ]. (1984) , 30. )在这种场合,仲裁员所作裁决依据的是相关法律之精神实质,而非依据相关法律之字面意思。【4】某些国际商会仲裁院的案件采用了这种实践。例如, 在Case No. 2136 一案中(该案涉及到一家德国公司授权给另一家西班牙公司之特许协议的履行争议) ,仲裁员指出:“即便是该特许合同要受德国法支配,未能获得授权的后果也应依照西班牙(合同履行地) 的法律来考察。”( See Sigvard Jarvin & Yves Derains, Collection of ICC Arbitral Awards 1974 - 1985, (1990) , 456. ) 【5】例如,在一个荷兰买方与奥地利卖方争议仲裁案中,被诉人(奥地利卖方)请求仲裁庭将合同认定为无效,理由是该合同不符合奥地利汇兑法。( See, Dutch Buyer v. Austrian Seller, 7 Y. B. Com. Arb. (1982) , 141; 142 - 43. ) 【6】例如,联合国1962 年的《关于自然资源永久主权宣言》、1974年的《建立国际经济新秩序宣言》、《建立国际经济新秩序行动纲领》、《各国经济权利和义务宪章》等均承认各国对其本国境内的一切财富、自然资源和一切经济活动都享有不可剥夺的充分永久主权; 尊重各国的经济独立,就决定了任何国家都有权依据本国的利益自由处置本国的自然资源;为了开发自然资源而被引进的外国资本,必须遵守东道国的各种规章制度,服从东道国国内法的管辖;在一定条件下,东道国政府有权对外资实行征收或国有化。(姚梅镇. 国际经济法教学参考资料选编(上册) [M ]. 武汉:武汉大学出版社, 1991. 1 - 39. ) 【7】本案仲裁员首先提到了作为争议仲裁地法的法国法律以及法国的公共政策,继而又提到了阿根廷法律。( See Julian Lew, Applicable Law in International Commercial ArbitrationSearch Term Begin [M ]. (1978) , 5Search Term End 54 - 55. ) 【8】 “荷兰公司股票案”:第二次世界大战后,荷兰政府在1944 年11月7日颁布了一项法令,通告所有持荷兰公司股票的外国人必须在规定的时限内向原发行公司进行登记,提交旧股票以换取新股票;逾期不办理手续的,股票即告作废,股权转归荷兰政府所有。本案中,法国持股人拉巴迪在向荷兰发行股票的公司登记时,已经超过了有效登记期限,被荷兰公司宣布其所持股票作废。拉巴迪便在法国巴黎的塞纳区法院向该荷兰公司提起了诉讼,但被一审法院判决败诉。拉巴迪不服,上诉至巴黎上诉法院。上诉法院认为,本案应依照法国冲突规范所指引的准据法来处理。该冲突规范是:持股人的权利义务适用股票发行地法,在本案中即为荷兰法。但上诉法院认为,荷兰1944年11月7日法令中关于“误期登记股票作废,该股权转归荷兰国库所有”的规定,不利于维护法国股东的利益;而且,这一法令所规定的措施属于无偿征用,具有公法性质,它违背了《法国民法典》第545条带有“国际公共秩序”性质的规定,因而法院拒绝适用。上诉法院判定拉巴迪仍然对原先的股票拥有所有权,发行股票的荷兰公司应将更换的新股票交付原持股人拉巴迪。荷兰公司不服上诉法院的判决,上诉到法国最高法院。最高法院认为,荷兰1944年法令虽然具有公法性质,但它是荷兰法的一个组成部分,因此,本案应予适用。荷兰当局所采取的措施并非是无偿征用,而是为整顿、治理经济环境所采取的正当措施,它并没有违反法国的公共秩序。持股人拉巴迪藐视荷兰政府的有关法令,应承担由此造成的一切后果。法国最高法院于1966年1月25日做出终审判决:本案适用荷兰法,荷兰公司胜诉。这样,一场旷日持久、历时十几年的股票登记案,最终以“适用外国具有公法性质的法律”来调整当事人之间的权利义务而告结束。(案例引自:徐冬根. 论法律直接适用理论及其对当代国际私法的影响[A ]. 中国国际法学会. 中国国际法年刊( 1994 年) [ C ]. 北京:中国对外翻译出版公司, 1996. 81 - 82. ) 【9】本案的冲突规范是:持股人的权利义务适用股票发行地法。 |
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