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论国际商事仲裁的性质 |
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时间：2008-04-17
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摘 要:关于国际商事仲裁的性质,学术界主要有四种观点,即司法权说、契约说、混合说和自治说。文章从这四个学说出发,认为国际商事仲裁是以契约的形式表现,而最终通过自治方式解决争端的一种民商事争议解决方式。
关键词:国际商事仲裁 契约 自治
仲裁(Arbitration) 作为解决民商事争议的一种有效的方式,早在古希腊以及中世纪时欧洲国家就已经出现,并随着国际贸易的发展而逐步发展起来。19 世纪末20 世纪初,仲裁被作为一种解决国际商事纠纷的常用方法得到国际社会的普遍承认。而关于仲裁的法律性质,至今还无一种能为国际社会所普遍接受的统一观点。对国际商事仲裁性质的认定,对其理论的发展有着重要意义。
一、四种现有理论及评价
1. 司法权理论。司法权理论认为,国家具有监督和管理发生在其管辖领域内的一切仲裁的权利。当事人只能在仲裁地法明示允许或默示接受的范围内提交仲裁。同理,在仲裁员进行仲裁的国家里,如果没有该国家主权权利的授权,仲裁员则无权行为,在没有这种授权的情况下,裁决将没有效力。持这一观点的智利学者F·E·克莱因认为,只有法院才有权执法,而法律允许当事人提交仲裁,为的是使仲裁能够执行公共职能。所以,他得出结论,仲裁是一种判决,它与国家法官作出的裁定具有同等意义。他的论据是,同法官一样,仲裁员的权利和权威来自于本地法,
因此,仲裁员与法官相似,两者都有义务依法作出裁定,都必须尊重和确认本地法的基本原则。该学说仲裁权与司法权、仲裁员与法官、仲裁裁决与法院判决相提并论,完全忽略了仲裁协议在仲裁中的作用和价值,有厚此—法律而薄彼—仲裁协议之嫌,因此是不可取的。
笔者认为不能把仲裁中的裁判权完全理解为司法权中的裁判权,仲裁是通过契约的形式表现出来的一种意思自治。至于司法介入其中,比如仲裁权由国家认可、国内法院对仲裁的协助,如在仲裁协议方面、保全方面、收集证据方面以及对仲裁裁决的司法审查等,都不是司法权的直接运用,只能看作是国家对经过商事实践检验证明的成功的一种惯例做法的尊重、认可和保护。正如国家会对一切自然人和组织的合理正当利益与行为进行介入和保护一样,所以不能把仲裁看作是国家司法权的直接运用。
2. 契约理论。契约论也称民事法律行为理论,该理论认为仲裁是基于当事人的意志和合意创立的,是完全建立在当事人合意达成的仲裁协议的基础上,没有仲裁协议就没有仲裁,具有契约性。契约主义者仅承认国内法对仲裁程序和仲裁裁决的某些影响。他们的看法是:裁决的基础是仲裁协议,裁决仅仅是同一项协议的另一方面,裁决和仲裁协议都具有契约性质。仲裁的契约理论肯定了当事人在选择支配其关系的法律方面具有无限制的自制性。仲裁员在解决法律选择问题时,首先要依据当事人在仲裁协议或在引起争议的主合同中已明示的意愿,适用当事人明示选择的法律。
笔者认为国际商事仲裁在实质上并不是一种契约,因为争端的直接解决(确定当事人的权利义务) 并不是通过合同解决的,契约只是提供了一种争议解决的形式,充其量只能说仲裁协议具有契约性。也就是说,仲裁只是借助了契约的形式使其最初形式表现于一种有法律约束力的文件中。
3. 混合理论。主张仲裁具有司法和契约双重性质的观点在现代国际商事仲裁学说中占有较大优势,诸多的著名学者均更倾向于这一理论, 该理论被誉为混合理论。霍尔(Sauser Hall) 在1952 年国际法协会会议的报告中详细阐述和发展了这一理论。他认为, 仲裁不能超越所有的法律体系,总存在着一些能确定仲裁协议的效力和仲裁裁决可执行性的法律。因此,他将仲裁定性为:“一种混合的特殊司法制度,它源于当事人的协议,并从私法中获取司法效力。”
提倡混合性质论的学者们认为,尽管司法权理论和契约理论是相互对立的,但是从现实的仲裁看,这两种理论是可以协调的。
仲裁协议无疑是一种契约,它的效力要依可适用于契约的准则等确定,而仲裁程序必须遵守有关的国内法。从这一观点出发,J·罗伯特把仲裁称作是一种“自由的司法制度”。所谓“自由”,是因为仲裁庭的设立和权限取决于当事人之间的决定;所谓“司法”是因为仲裁程序一般都要遵守仲裁地国法,仲裁裁决的可执行性及仲裁裁决的承认和执行也属于法院的权限范围。
该学说试图在司法权理论和契约理论之间寻求一种调和,但难免给人含糊不清之感。并且无主次之分。既然上文中笔者认为司法权和契约皆不是仲裁的本质属性,那么混合说就更无从谈起。
4. 自治理论。自治论是20 世纪60 年代由鲁贝林·德维西(Rubellin Devichi) 提出并发展起来的理论。她认为,只有考察仲裁的效用和目的,才能确定仲裁的真实性质。不能把仲裁截然分为司法的或契约的,仲裁也不是一种混合制度。这种学说既反对将仲裁制度归结为纯司法性或纯契约性,也反对混合论的观点,而是主张不能把仲裁跟司法权或契约联系起来。判断仲裁的性质,仲裁实际上是超越司法权或契约的,具有自治性。
与三种传统的理论相比,独立理论是从一个完全不同的角度看待仲裁。三种传统的理论所采取的考察方式是看仲裁在哪些方面符合现有国内法体系和国际法体系的结构以及当事人提交仲裁的权利和仲裁程序受到法律的哪些限制,以及如何限制;而独立理论则是对仲裁本身进行考查。在德维西看来,这种绝对的自治性使仲裁具有超国家的性质, 并可在仲裁中直接适用国际商法。在当事人没有明确选择可适用法律的情况下,仲裁员可不必求助仲裁地的冲突规则,他们可以摆脱传统方式的束缚,根据特定案件的条件,适用他们认为适当的冲突规则或直接适用有关的国际法或国际规则。
二、仲裁的契约作为载体的本质自治性
在上述的四种理论中,笔者认为,仲裁在本质上是一种商人自治,它由契约承载,由当初产生时不规范的自治发展到现代形式越来越完备,程序越来越合理,并由国家认可和保护的高等自治。这样认为,才能从仲裁产生的本身出发,认清其本质特性,而不是根据它的特点去寻求其应该属于哪一种法律体系, 这样就本末倒置了。因此,笔者认为自治性是其本质特征,理由如下:
1. 从仲裁的历史发展也可以看出其自治的历史轨迹。仲裁作为当事人之间定纷止争的一种方式,拥有悠久的历史,早在古罗马时期就有关于仲裁的正式记载,在仲裁产生后相当长的一段时间里,仲裁并不被法律所确认。当时,一项争议是否提交仲裁,听凭当事人的自愿,当事人往往选定:德高望重的人士担任仲裁员,仲裁员根据商事习惯或公平观念对当事人之间的争议作出裁断,并由当事人自觉履行。早期的仲裁表现出一种道德规范或行业惯例的性质,裁决的执行主要靠当事人对仲裁员公正性的信赖和道德观念的约束而自觉履行;如果当事人不自觉履行,法院也不会强制执行。换言之,当时的仲裁裁决并不具有终局性和强制执行的效力,仲裁属于民间性的自救方法。
2 仲裁制度的发展由来已久,特别是在自由贸易发展的环境下,它更受到商人的青睐, 这在很大程度上又是仲裁的价值观念在起作用。仲裁的价值取向通常概括为自治、效益和公平三方面,而自治性在其中也有高度体现。
首先,自治性的观念在仲裁制度的形成和发展过程中,起到了基础性的作用。在跨国贸易发展的初期,由于建立在农业经济基础之上的封建法和教会法不能适应跨国贸易的发展,所以,商人们就试图脱离国家的控制,自治地确立跨国贸易的规则, 即商人法(Lexmerctoria1) 。在国家法院体制外由商人自身组织的法庭、仲裁庭来解决争议,仲裁庭适应的是自治性的商人法规范。因此,从其发展之初,仲裁制度和法院制度之间就存在着一种矛盾的张力,法院对仲裁存在着一种根本性的不信。
其次, 商人发展了仲裁这种自治性的争议解决方式,在很大程度上是因为诉讼费时费钱,程序繁琐,使得当事人的权益长期处于不确定状态。因而仲裁制度追求效益的价值目标尤其重要。效益目标是市场经济为仲裁提出的客观要求,一裁终局是仲裁跻身于社会救济体系的一个根本原因。而仲裁要实现“一裁终局”,便捷、经济地解决争议这一效益优势,需要法院以合理的监督。法院通过行使国家强制力, 在传唤证人、保全财产和证据、强制执行仲裁裁决等方面给仲裁予以支持和协助,可以有效地防止当事人恶意破坏或延长仲裁程序,保障当事人仲裁终极目的的实现,从而提高仲裁效率,有助于实现仲裁的效益这一目标。
再次,公正的价值目标在仲裁制度中占有重要的地位。在仲裁活动中,公正性贯穿了始终。当事人在选择了仲裁员之后,当事人和仲裁员之间便形成了一种信托关系,仲裁员基于信托义务居中裁判,平等对待双方当事人,双方当事人的地位完全平等。为实现仲裁的公平,也需要法院对仲裁进行监督, 从而有效地防止仲裁员的武断,纠正仲裁活动中的程序性错误,保障社会公平的实现。
综上所述,随着国际商事仲裁的国际化和一体化,国际商事仲裁制度的日益完善和成熟,国际商事仲裁属于商事仲裁,具有自治性,当事人意思自治原则得以更充分体现,当事人享有更多的法律选择自由和高度的自治权。
此文曾发表于《经济师》2006 年第6 期
参考文献: 1. J Lew , Applicable Law in International Commercial Arbitration , [M]1973 ,pp. 51 - 52 2. F. A. Mann , Lex Facit Arbititum , in Liber Amicorum for Martin Domke [ J ] ( P. Sanders ed. ) 3. F. - E. Klein , Considerations sur I arbitrage en droit international prive (《国际私法中关于仲裁的思考》) [M] ,1955 ,para. 105 - 112 4. 刘想树. 中国涉外仲裁裁决制度与学理研究[M] . 法律出版社,2001 5. Bernard , L arbitrage volontaire en droit prive ,[M] ,1937 ,p. 277 6. Sauser - Hall ,L arbitrage en droit international prive ,Annuaire de L institut de Droit International[J ] ,1952 ,p. 496 7. Jean Robert ,De Lavplace de loi dans I arbitrage , Liber Amicorum for Martin Domke ( P. Sanders ed. ) [M] ,1967 ,p. 223 |
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