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论国际商事仲裁价值 |
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时间：2008-04-17
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摘 要: 公正与效率构成国际商事仲裁价值体系的两个基本维度,二者的矛盾统一构成国际商事仲裁制度的内在张力和推动国际商事仲裁制度发展完善的动力。公正价值应通过国际商事仲裁制度的宏观结构、中层结构和微观结构展现出来;效率价值分化为仲裁规范的静态效率和仲裁活动的动态效率,应合理搭配二者以使效率价值得以最大程度的彰显。公正与效率的冲突与衡平决定了国际商事仲裁必须合理配置二者的关系,并采取效率相对优先的位阶模式。
关键词: 价值;公正;效率;冲突;衡平
凡有裁断,必有裁断之标准,而过往的历史更多的意义上是一部追求公正价值的历史,公正似乎已经垄断了人们的审美定势,被定格为裁断时所要考虑的唯一的或者具有最大权重的标准。国际商事仲裁作为一种裁断制度也无法脱离这一宿命,追求公正、呵护公正是国际商事仲裁不能背离的公理。应当看到,国际商事仲裁得以盛行的原因之一在于对传统封闭的公正观念的扬弃,而向效益价值靠拢,从而在国际商事仲裁领域形成了公正价值与效益价值的双重取向,这一双重取向的存在构成了国际商事仲裁制度的内在张力,并成为推动国际商事仲裁制度发展完善的动力, 也为想象力丰富的学者们带来了无穷尽的学术玄思以及与之伴生的无止息的学术争鸣,终至形成国际商事仲裁中最有生机和活力的、也最具有分歧的议题之一。
一、国际商事仲裁的公正价值
(一) 关于“公正”的理论纷争
公正一词具有正义、正当、公平等内涵,但每一个人都有自己心证的“公正”信仰和理念,因此,公正一词本身就意味着差异和多元导致的理论分歧。
亚里士多德将公正看作“比星辰更让人崇敬”的德性之首,并提出了分配的公正和矫正的公正等概念。分配的公正在于采取适度的比例;矫正的公正则在于维护适度的比例[1] 。可以认为,分配的公正是立法上关于权利义务算计和配置的适度;矫正的公正则是当分配的公正所维持的适度受到破坏后采取相关措施对该适度比例的回复和衡平。
威廉·葛德文将正义界定为公平对待:“在同每一个人的幸福有关的事情上,公平地对待他,衡量这种对待的唯一标准是考虑受者的特性和施者的能力。所以,正义的原则, 引用一句名言来说,就是‘一视同仁’”[2] 。
罗尔斯认为:“正义的首要问题是社会的基本结构,或者准确地说,是社会主要制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”[3]
博登海默则认为:“如果用最为广泛和最为一般的术语来谈论正义,人们就可能会说,正义所关注的是如何使一个群体的秩序或者社会的制度适合于实现其基本目的的任务..满足于个人的合理需要和要求,并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度———这是维持文明社会生活方式所必须的———就是正义的目标。”[4]
上述关于正义的观念尽管纷繁复杂,但大都不能脱离两个层面的正义观,其一是结果公正,其二是过程或者说程序公正。第一个正义要求与相关当事人的实体利益相关联,被称作实质公正;第二个正义要求与相关当事人的程序利益相关联,被称作程序正义。因此,国际商事仲裁的公正价值是指仲裁过程的程序公正和仲裁结果的实体公正,是程序公正和实体公正的有机统一体。
(二) 国际商事仲裁中公正价值的制度安排
公正既然是国际商事仲裁的价值目标之一,在具体设计和架构国际商事仲裁制度时,应当将之实证化为可以感受或者遵循的制度安排。由于公正价值可以分解为程序公正和实质公正两个规定性指标,在制度安排上也应当从这两个方面展开,但一般而言,程序公正度越高,诉讼结果越公正,程序公正对诉讼结果具有保障价值。孟德斯鸠曾经有个非常形象的比喻,即将程序视作“自动售货机”,程序越公正,输出的结果越公正;程序越不公正,输出的结果越不公正。因此,所有有关实质公正的制度安排都会追溯到程序公正的制度安排,“人类的法律发展史表明:法律的抽象评价是以正义为尺度的,而法律的正义惟有通过公正的诉讼程序才能真正得到实现。”[5]而在国际商事仲裁中,程序公正的制度安排应当表现为:
1. 在宏观结构上,应当合理设定仲裁在多元化纠纷解决机制中的地位,尤其是清晰厘定仲裁与法院诉讼的关系问题。
多元化纠纷解决机制是指,在一个社会中,多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和特点,相互协调地共同存在,所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的运作调整系统[6] 。此一定义鲜明地点明了仲裁与包括诉讼在内的其他纠纷解决机制之间的关系,即它们是一种互补的,而非竞争或者排斥性的关系。具体到仲裁与诉讼的关系上,应当排斥两种观点:其一,要求强化司法监督,强调司法对仲裁的全面性审查。其二,要求排斥司法监督,强调仲裁对司法的完全独立性价值①。前者过于贬低仲裁的独立价值,已经遭到包括《纽约公约》等重要的全球性公约的否定;后者过于推崇仲裁的独立性,根本否定主权国家对于仲裁的影响。既然监督是必然和必要的,剩下的问题只是如何监督以及监督的程度而已。简单地说,司法监督应当是适度的监督:
首先,将司法监督的对象严格限制在仲裁程序问题上, 减少仲裁实体问题的干预。其次,在仲裁程序中,法院的监督以支持和协助仲裁为主导,并且法院介入仲裁以当事人或者仲裁庭的申请为前提,法院介入仲裁的范围以当事人或者仲裁庭的申请为限,不得擅自扩大监督范围;在当事人和仲裁庭不需要法院的协助时,法院应当采取不干预主义。
再次,法院监督仲裁应当坚持一项基本原则,即从支持和促进仲裁发展的角度出发行使对仲裁的司法监督权[7] 。次之,在法院管辖权和仲裁管辖权发生积极冲突的情况下,应当按照“尽可能使仲裁管辖权成立”的原则予以解决,以保障当事人的程序选择权。“20 世纪中叶以来,在世界范围内,在法律上这两种管辖权的冲突总体上已经得到协调,即尊重当事人的仲裁意愿,排除法院的管辖权。但问题并没有得到全部解决。”[8]在某些情况下,反得到激化。最后,强化仲裁庭的相对独立性并赋予仲裁庭独立性得以实现的实质性权力。以仲裁中的强制性措施为例,可以采取三权分立原则,即将采取强制措施的权限划分为受理权、决定权和实施权,对于这三项权利可在仲裁庭和法院之间进行合理的配置,根据国际社会发展之趋势,仲裁庭和法院均可分享受理权和决定权,至于实施权问题,国际社会立法存在较大分歧。
2. 在中层结构上,应当维持仲裁当事人和仲裁庭的适当结构。
按传统诉讼构造理论,仲裁庭与仲裁当事人之间应当是一种均衡的三角模式,这种三角模式具有两个维度的要求:一是仲裁庭中立裁断。二是仲裁当事人地位平等且与仲裁庭存在等距离关系。
中立原则在英国被视作“程序的心脏”,戈尔丁将中立原则概括为三个规则:一是任何人不能作为自己案件的法官;二是冲突的结果不含有解决者个人的利益;三是冲突的解决者不能有对一方当事人的好恶偏见[9] 。在国际商事仲裁制度架构中,仲裁员适格和回避规则是确保仲裁中立原则最重要的措施,戈尔丁三规则的精义在各主要仲裁机构的仲裁规则中得到实践。国际商会仲裁院1998 年仲裁规则第7 条对仲裁员独立性问题作出一般性规定;第11 条规定了仲裁员的回避;第12 条规定了仲裁员的替换。
仲裁当事人地位平等并与仲裁庭形成等距离关系的要求旨在促使控辩双方达至“权利均衡”,以在国际商事仲裁竞技场上平等角力,展开有效的竞技,在事实的充分阐述和辩论中获取真理性认知。当事人平等是立法意义上的资格平等和司法意义上的对待平等。立法意义上的资格平等是指,立法者(包括仲裁规则的制定者) 或者严格地说,规则制订者应当设计出能平衡当事人法律地位的规则,让当事人在先天资格上处于同一竞技状态;司法意义上的对待平等是指,仲裁庭在对待当事人时,应当一视同仁,不得存在亲疏好恶爱憎之分。当然,司法意义上的平等是指实质上的平等对待,但在形式上可能表现出差别对待的特点②。
3. 在微观结构上,应当充分尊重当事人的程序参与原则并保障当事人高度意思自治。
程序参与原则是指“那些与程序的裁判结果有利害关系的人或者权益可能会受到裁判影响的人均有充分地机会并富有意义地参与法庭裁判的过程,有充分地发表自己的意见、观点,提出自己的主张和证据以及反对对方提出的主张和证据的机会,并能拥有为进行这些活动所必需的便利和保障措施,从而以自己的行为对裁判结果的形成发挥积极而有效的影响和作用。”[10] 国际商事仲裁的参与原则由“能够参与、自愿参与和有效参与”三个环节构成:
第一, “能够参与”指的是仲裁当事人有机会和资格选择仲裁程序并参加到仲裁活动中来。选择仲裁程序解决纷争是法律赋予当事人享有的程序选择权,不容剥夺,程序选择机会的赋予,实质上意味着保障公民及当事人更有机会参与程序以帮助案件真相的确定和裁判的形成,而且,在法官并非永远比仲裁员更受当事人信赖的情况下,或在某些特殊类型案件中,法官并非永远比仲裁员更具有处理该案件的知识的情况下,若强求当事人依诉讼程序解决纷争,将并不能总是有助于当事人追求实体及程序利益。因此,在程序选择权获得保障的前提下,更具有期待、要求当事人接纳、信守裁决结果之法理基础③。
第二, “自愿参与”是指当事人以仲裁方式解决纷争必须是双方合意,作为这种合意的表达方式即为仲裁协议或者仲裁条款的签订,此种自愿意志要求既不能将仲裁作为必经的解纷方式,不能强迫当事人参与仲裁,也不能无视当事人的意愿,通过司法机关过分干预甚至否定仲裁的进展和效果。
第三, “有效参与”是指仲裁当事人进入仲裁程序必须是充分和富有效果的。具体地说,仲裁当事人能够在仲裁过程中获得充分的信息摄取机会和充分表达意见的机会,并能与仲裁庭形成良性互动,相互反馈对案件事实和法律适用的看法,并且在这种参与中切身感受到自己的能动效果和自主意识。
在国际商事仲裁中,当事人所享有的权利除了与诉讼当事人共同拥有的程序参与原则外,还包括独有的高度意思自治原则,甚至在某种意义上言,国际商事仲裁作为一项制度存在的合理性和正当性立足于当事人之间的意思自治。高度意思自治原则意味着,与诉讼相比,仲裁应当在各项具体权利的设定上赋予当事人更加有效的自主和自决。具体而言,意思自治应当体现在:
第一,是否将纠纷提交仲裁,以及提交哪个仲裁机构仲裁概由当事人自主决定。第二,如何成立仲裁庭,以及由哪个仲裁员来处理争议概由当事人自主决定。第三,选择何种实体规范以裁决案件、选择何种程序规范以规制仲裁进展,概由当事人自主决定。第四,庭审方式的选择,包括是否开庭审理以及是否公开审理等问题概由当事人自主决定。第五,在仲裁案件的处理结果上当事人存在更多的选择权,包括达成和解、申请调解、自动履约等。
二、国际商事仲裁的效率价值
效率是一个经济学上的概念④ ,其向法律科学的渗入是相当晚近时期的事情,但是其对法学界的影响却是巨大深远的,是法的经济学分析的重要工具和判断标准。迄今, “‘法与经济学’不仅在美国影响日隆,而且在中国也方兴未艾,俨然成为‘脱意识形态化’时代的学术时髦。”[11]
(一) 关于仲裁效率的理论
效率是指一个生产过程以最少的投入总成本生产出既定水平的产出,或者一个生产过程可使既定的投入组合得到的产出水平达到最大[12] 。它不同于效益,后者是指收益与成本之间的比例关系,表征的是单位成本或者单位投入所获得的产出;而效率是成果与时间的关系,表征的是单位时间内的有效产出或者单位时间内完成的有用功。效率也不同于效用,后者通常用来区别于某一特定物的预期成本或者收益的价值。笔者以为,仲裁效率即是指单位时间内仲裁活动产生的效益,包括经济效益和社会效益的综合评价。按照影响效率的两大因素,仲裁效率可以分为仲裁规范的效率性和仲裁行为的效率性[13] :
其一,仲裁规范的效率性⑤。仲裁规范是仲裁活动的法律依据,它对于能否实现仲裁的效率性、能否实现仲裁的效益价值目标具有决定性的作用。这实际上是立法者应当承担的职责,制定完善的仲裁规范将会有效促进仲裁的进行,如果仲裁规范与非仲裁规范之间、仲裁规范本身之间存在冲突,这不仅会对仲裁庭的法律适用带来麻烦,也会增加当事人的对抗,还会招致司法机关的不合作态度甚至否定性评价。因此,笔者以为,仲裁规范的效率性要得到满足和体现就必须达到协调性标准和科学性标准。协调性标准是指仲裁规范之间以及仲裁规范与其所依托的法律体系之间应当达到高度和谐性,避免立法的重叠、冲突和空白;科学性标准是指立法者制定的仲裁规范应当繁简适当、所设定的程序构造合理,既不会因程序繁琐而带来讼累,也不会因程序简陋而影响结果的公正全面;既不会因程序环节的衔接阻碍引发仲裁进程的曲折迂回,也不会因程序环节的过渡断裂导致仲裁进程的中断停滞。
其二,仲裁行为的效率性。如果说仲裁规范的效率性是一个静态指标,则仲裁行为的效率性是一个动态指标;如果说承担仲裁规范效率性的责任主体是立法者,则承担仲裁行为效率性的责任主体是仲裁法律关系的当事人以及仲裁庭,有时甚至是仲裁机构⑥。由于静态的仲裁规范只有经过动态的仲裁行为才能实现其效率,因此,仲裁效率尽管是静态效率和动态效率的叠加,但在静态效率一定的情况下,更加受制于动态效率的高低。
比较权衡静态效率和动态效率,我们将会发现,一方面提高静态效率难于提高动态效率,因为静态效率的提高不仅受制于技术难题,同时也受制于法的安定性要求;而要提高动态效率则相对容易得多。一般而言,影响动态效率提高的因素主要是当事人的积极性、当事人的合意程度、当事人的仲裁策略、仲裁庭的办事效率、仲裁员的责任心和业务素质等等。但是另一方面,动态效率固然比静态效率容易提高,但是其效果却没有提高静态效率来得明显和普遍,且会因个案的不同而存在差别。简而言之,静态效率的调整是普遍性调整、抽象性调整、阶段性调整,调整难度大,调整效果的可控性好;动态效率的调整是个案性调整、具体性调整、机动性调整,调整难度小,调整效果的可控性差。
(二) 国际商事仲裁中效率价值的实现
因应仲裁效率的两层含义,国际商事仲裁效率价值的实现包括仲裁规范效率价值的制度性安排和仲裁行为效率价值的提高。可以综合采取如下措施:
1. 整肃仲裁环境,为国际商事仲裁的顺畅进行奠定良性运转环境。曾经在相当长的时间内,仲裁受到有关国家的否定和抛弃,即便国家在理性地反思后以法律确认、接纳了仲裁制度,但是由于历史遗留的原因,在整个社会内并未形成良好、正确的仲裁观念,有的国家司法机关甚至对仲裁持有敌对态度,动辄对仲裁机构的裁决予以撤销或者不予承认与执行。这种现象在法制愚昧落后的国家中尤其多见。作为官方态度在民间社会的投射效果,许多民间个体和组织甚至根本不知道国际商事仲裁为何物,更多的是一知半解,知道存在仲裁这一玩意儿,但对其功能、运作如何仍是处于未知状态。现实生活中呈现出来的众多含有缺陷性因素(Pathological elements) 的仲裁协议,如模棱两可、虚假仲裁协议等等[14] ,均折射出民间社会对仲裁的陌生甚至持有戒备情怀。因此,整肃仲裁大环境,为仲裁提供良好的运转环境,目前而言,不仅仅是提高仲裁效率的问题,也是关乎仲裁能否健康成长的问题。
2. 科学设置仲裁程序的繁简性。仲裁程序的繁简性与仲裁的经济性存在一种比例对应关系。至于如何判断仲裁程序的繁简性,一般可从如下表征中得出结论:一是从程序规定的科学性(包括程序间的有效衔接、程序本身的精当、仪式性程序的减少等) ;二是书面程序的适用量(书面程序远不如言辞审理直接) ;三是仲裁行为的相对集中程度(多个仲裁请求通过一个诉讼程序解决,诉讼行为相对集中于庭审) ;四是仲裁程序的可选择性(是否规定有解决特种纠纷的简便易行的程序供当事人选择) 等。
3. 培育当事人之间的互信,形成当事人与仲裁庭之间的良性互动。当事人之间的互信主要取决于当事人之间的诚信程度以及双方交往的时间长度和情感热度,当然也不能离开仲裁员的气氛营造和协助工作;至于当事人与仲裁庭的良性互动,在很大程度上要归功于仲裁员的专业性、权威性,言辞运用、沟通技巧和办理案件的艺术,仲裁员的人格魅力也是不容抹杀的重要因素。倘若当事人之间的互信度、当事人与仲裁庭的互动度相对较高,将会减少甚至消除仲裁进展的摩擦力,使得仲裁能在友好、和谐、有序的氛围中快速进行,即便不能达成和解协议,至少可以加速仲裁裁决的作出,降低仲裁裁决的执行难度。
4. 形成司法与仲裁的良性监督机制。良性的司法监督机制将会极大提高仲裁效率,否则将会在相反程度上抵销掉前续过程追求效率的努力,有时这种抵销是彻底和毁灭性的。中国在这一问题上有了值得肯定的进步,但远远不够,大致而言,主要存在如下几种恶性监督⑦:一是滥用或者误解“社会公共利益”从而拒绝执行涉外仲裁裁决。二是地方保护主义主导下的司法监督。三是恶意性的司法对抗。所有这些都酿就了个别法院职员对仲裁的反感情绪和深层次的司法对抗性心理⑧。
5. 设置适宜的仲裁周期以及相应的时效制度。仲裁周期是指仲裁程序发生至终结的时间延续过程。仲裁周期对仲裁的效率影响表现在:一是时间的耗费意味着仲裁对冲突主体以及仲裁庭人力价值、物质财富的消耗;二是仲裁周期是纠纷在社会中的最终存续时间,周期越长,对社会造成的负面影响越大;三是周期越长,还会增加纠纷当事人的名誉成本和效益减数。与仲裁周期相关联的问题是时效制度,一般而言,仲裁中的时效期间应当包括仲裁庭、仲裁机构、司法机关、仲裁当事人、证人等主体作出相应行为的时间限制。
6. 协调仲裁规范体系。协调仲裁规范体系是减少仲裁规范体系内耗的要求。具体而言,这种协调工作应当包括三个方面:一是体系完整;二是纲目有序,结构均衡;三是内容协调,体例统一[13] 。
三、国际商事仲裁的价值冲突与衡平
(一) 国际商事仲裁的价值冲突
国际商事仲裁的价值冲突,是指国际商事仲裁的各价值标准存在互斥性,在特定情况下构成不可兼得的关系。这种价值冲突是从两个层面展开的:宏观层面上的公正价值与效率价值的冲突以及微观层面上程序公正价值与实体公正价值的冲突。
1. 宏观层面上,公正价值与效率价值的冲突。公正与效率之间的冲突总是比两者之间的统一来得鲜明,两者之间存在着一种彼此消长的负相关关系,表现出来的明显特征是二律背反。从语义上考察,公正注重的是一种品质,考察的是质量,而效率更注重快慢,考察更多的是时间。由此,单纯地从抽象意义上推论,也可得出公正与价值二者之间是一种紧张的矛盾关系。人们一般认为,时间与质量之间虽然不存在必然的正比关系,但概率更大的模态是,二者往往正向相关。时间长,往往意味着有好的质量,人们常说慢工出细活,就是这个道理;时间短,往往意味着有差的质量,所谓欲速则不达,也是这个道理。具体到国际商事仲裁中,如果过度强调公正价值,必然在程序的设计上考虑更多的形式性规则。事实上,即便仲裁作为诉讼外解纷方式,仍然不能放弃对公正价值的维护和追求,学者在谈及诉讼的目标时涉及到这个问题:“不过,诉讼目标肯定远比只是尽快地和经济地解决纠纷要更为复杂。如果没有更多其他目标的话,可能只要以下一两个规则即可:‘当事人必须以指弹投一枚硬币,如果该枚硬币的此一面朝上则原告胜诉,彼一面朝上则被告胜诉。如果原告胜诉,则损害赔偿的数额依从帽子里抽签得到的数量确定。’但相信绝大多数人都会认为这是一项非常愚蠢的诉讼规则,因为其并没有符合个人以及社会的要求。”[15]由此可以推论,在强调公正价值的思维模式下,一些形式性的规则必然无可避免地存在,这些规则的存在,也将对效率造成无可避免地抵销。的确,如果无须保障公平价值,单纯依照硬币的正反面来裁决纠纷,其效率将得到最大化提高。因此,公正价值与效率价值总是存在冲突和互斥。
2. 微观层面上,程序公正价值与实体公正价值之间存在冲突。人们在两者的取向上,往往以实体公正价值为取向。为了回应这种观念,美国法哲学家罗尔斯提出了程序正义观,具有革命意义。罗尔斯将程序正义分为纯粹的程序正义、完全的程序正义和不完全的程序正义。在前两种情况下,实体公正和程序公正并不存在谁主谁次的关系,在现实生活中普遍存在的第三种情况下,公正价值与程序价值存在一定的背反关系,并且凸现出程序正义之于实体正义的重要性和紧迫性⑨。对于二者之间的紧张和冲突,马克思·韦伯也作了经典阐述:“决定者的裁量余地被限制,决定内容被事先存在的规范所规制,就意味着减少了根据具体状况灵活机动地解决纠纷的可能性,其结果反而背离了法律原本的精神,因此不能认为是公正的。”[16]
(二) 国际商事仲裁的价值衡平
国际商事仲裁各价值之间存在着冲突,但只要国际商事仲裁不以单一的价值作为唯一的准则,就存在着在各价值之间的配置问题⑩ ,这一配置问题是以这些价值准则存在互补性为前提的,互补性使得各价值的衡平存在可能;同时,这一配置问题也就是各价值标准之间的秩序安排问题,即谁者优先或者二者平衡问题。
1. 国际商事仲裁的各价值标准具有互补性。国际商事仲裁各价值标准之间固然存在如上所述的冲突,但二者仍然存在协调统一的地方。
首先,公正价值是兼容效率价值的。公正价值如果完全排斥效率、忽视效率,将会从另一个角度对公正价值造成负面影响,人们常说,迟到的公正不是公正。即是说,公正价值的完全内涵已经内在地包含着对效率价值的评价和要求,公正价值的评价维度不能将效率价值排除在外,否则就是不公正。
其次,效率价值也是兼容公正价值的。效率是单位时间内的效果,这种效果是正面的效果,即是有用的、积极的效果,这一定义先天地将无用的、消极的效果清除出来,而所谓有用的、积极的效果当然逃脱不了公正价值的审查和裁断。在国际商事仲裁中,公正是无法避免的命题,为了实现这一命题,有效率的规则必定被设计出来,公正必须是有效率的公正;效率价值同样是仲裁不可忽视的准则,为了达到效率,必须以公正为导向设计出规则,以达到有公正的效率。可以这么说,在公正价值与效率价值两者的关系上,公正是设置仲裁规则的方向,而效率是设置仲裁规则的品质,两者的综合作用才能完满地完成国际商事仲裁所负担的历史使命。互补性与矛盾性一起构成了国际商事仲裁价值准则体系的重要特征。
2. 国际商事仲裁的各价值标准具有位阶性。既然各价值准则要共存于国际商事仲裁,那么各价值准则之间相互存在一定的秩序关系,这种秩序关系同样存在两个层面:公正价值与效率价值之间以及实体公正与程序公正之间。
首先,公正价值与效率价值之间存在位阶性,二者的秩序安排存在三种情况,即公正价值优先兼顾效率价值;效率价值优先兼顾公正价值;公正价值与效率价值保持某种微妙的平衡关系。学界对于二者的关系主要存在两种观点, 集中表现在司法监督仲裁范围的问题上。但凡主张法院对仲裁实行全面监督的观点多倾向于公正价值优先兼顾效率价值;但凡主张法院对仲裁实行程序监督的观点多倾向于效率价值优先兼顾公正价值。公正价值优先兼顾效率价值的观点是指,公正与效率是两个相互独立存在的价值体系,但并不是同一位阶或者层次的范畴,当二者发生冲突时,公正价值优先。而效率优先兼顾公正的观点是指,法律的效益价值应当居于优先地位而成为配置社会资源的首要标准,它决定权利、权力等法律资源的社会配置,并引导资源的个体配置,当效益与公正发生冲突的时候,应当优先选择效益:“平等与效率的关系是相互矛盾的, ..与平等相比,效率更具有主动性诱导力.平等与效率相比,效率应当更为根本的。也就是说,若不贯彻效率原则,也就不可能有真正的平等,因而,效率是平等的前提和条件。”[17]
笔者以为,对于国际商事仲裁而言效率价值应当相对优先于公正价值,因为国际商事仲裁能够与国际民事诉讼比肩而立就在于它强调效率相对优先的地位。倘若国际商事仲裁仍然步法院诉讼追求正义的后尘,则国际商事仲裁必将丧失其比较优势而动摇其存在的基础。
其次,实体公正价值与程序公正价值之间存在层次性。实质性正义着眼于价值理想的基本内容与观念;程序性正义侧重于通过规范的程序性操作把正义从理论形态转化为现实形态的过程[ 18 ] 。当二者共存于国际商事仲裁中时,笔者以为应当以程序公正价值优先,理由在于:
第一,实质公正的实现和实践决定于案件事实的查明和法律的正确适用,而案件事实的查明和法律的正确适用又取决于程序的设置和构架。如案件事实的查明中, “由于客观事物的无限性和人们认识的相对性的矛盾,查证事实与案件事实之间总会存在一定的偏差,这种偏差可以趋近于零但不会等于零,使这种偏差最小化正是诉讼公正的必然要求。使查证事实最大化的接近案件事实的连接纽带只能是证据规则。”[19]证据规则,包括采证规则和查证规则,
将决定着案件事实的查明,案件事实的查明又将决定实体公正能否实现。
第二,程序规则的品性对于实体结果的性质虽然不是绝对的决定作用,但人们更相信,好的程序规则将更大程度上导致好的实体公正。即便是信奉实体公正至上的学者也不得不承认这一结论:为了达到实体公正,除了委诸程序品性外,再无可资依凭的载体。对实体公正的追求无例外地终将归朔于程序公正,在此意义上,程序公正具有优先于实质公正的必要性和可能性。
第三,鉴于仲裁效率优先的特殊性,更应当强调程序正义。仲裁的效率取向特别强调程序公正,不仅仲裁庭把程序公正当作头等大事,法院对仲裁裁决的监督也集中体现在程序性事项上,而且仲裁采取效率相对优先的价值取向也需要通过程序公正来予以适度中和。从务实的角度上讲,既然司法监督是无法取消的,且司法监督聚焦于程序性事项,则为着使仲裁裁决能够得以承认和执行的目的和愿望出发,在国际商事仲裁中偏爱程序公正是完全必要的,当然,这不仅仅是出于功利目的,也是仲裁发展的要求,试想,仲裁裁决作为仲裁活动的完结点,如果不能得到实现,其必然结果是仲裁制度应当退出人们的视野,而无存在的合理性。
此文曾发表于《河北法学》2 0 0 6 年6月第24卷第6期
注释: ①有学者即认为,对仲裁裁决的内容和其作出的条件不施加某种程度的审查而赋予该仲裁裁决国际强制执行性,这是难以想象的。See Philippe Fouchard etc. , Fouchard , Gaillard , Goldman on International Commercial Arbitration , ASPEN PUBL ISHERS , INC. , New York , U. S. A. , P. 885. ②ICC 仲裁规则即授权仲裁庭采取适当的方法确定案件事实。学者认为, 在当事人对抗力量不平衡的情况下, 仲裁庭在维护“公平和公正”的前提下可以向当事人双方指出应注意的焦点和辩论重点。参见汪祖兴著:《国际商会仲裁研究》, 北京: 法律出版社, 2005 年版第276 - 277 页。 ③程序选择权之法理基础主要参考邱联恭著:《仲裁契约之妨诉抗辩效力》,载《台大法学论丛》,第22 卷,第1 期,第320 - 324 页。 ④有学者就将仲裁的效率价值归结为两个评估体系的衡量结果,其中的经济评估体系就纯粹是经济学意义上的效率衡量机制。(汪祖兴著:《效率本位与本位回归———论我国仲裁法的效率之维》,载《中国法学》,2005 年第4 期第113 页。) ⑤对仲裁规范的效率性有学者结合具体的仲裁法规范作过详尽的论述,具体可以参见汪祖兴著:《效率本位与本位回归———论我国仲裁法的效率之维》,载《中国法学》,2005 年版第4 期。 ⑥如ICC 仲裁院就应当对仲裁行为的效率性承担一定的责任,因为仲裁院对于仲裁的进程具有非常重要的作用。 ⑦具体阐述可参见刘想树著:《中国涉外仲裁裁决制度与学理研究》,北京:法律出版社,2001 年版,第232 - 240 页。 ⑧有学者甚至认为,但凡法律中存有司法裁量的权利,法院便会利用之以监督中国国际商事仲裁裁决。(李虎著:《国际商事仲裁裁决的强制执行———特别述及仲裁裁决在中国的强制执行》,北京:法律出版社,2000 年版,第151 页。) ⑨纯粹的程序正义是指,对于什么才是合乎正义的结果并没有任何标准,存在的只是一定的程序规则,最为典型的就是赌博;完全的程序正义是指,在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准,且同时也存在着使满足这一标准的结果得以实现的程序这种情况,同时存在判断实质公正的标准和程序公正的标准;不完全的程序正义是指,虽然在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准,但百分之百地使满足这个结果得以实现的程序却不存在。(参见常怡著:《比较民事诉讼法》,北京:中国政法大学出版社,2002 年版第9 页。) ⑩有学者将这种配置妙喻为“鱼与熊掌”般的价值目标选择。(汪祖兴著:《效率本位与本位回归———论我国仲裁法的效率之维》,载《中国法学》,2005 年版第4 期第113 页。) 参考文献: [1] 亚里士多德. 廖申白译注. 尼各马可伦理学[M] . 北京:商务印书馆,2004. 134 - 140. [2] [英]威廉•葛德文. 政治正义论•第一卷[M] . 北京:商务印书馆,1982. 84 - 85. [3] John Rawls , A Theory of J ustice , The Bellknap Press of Harvard University Press Cambridge , Massachusetts ,1999. p. 3. [4] [美]博登海默. 邓正来译. 法理学、法哲学及其方法[M] . 北京:华夏出版社,1987. 238. [5] 叶自强. 民事诉讼制度的变革[M] . 北京:法律出版社,2001. 89. [6] 范愉. 非诉讼纠纷解决机制研究[M] . 北京:中国人民大学出版社,2000. 17. [7] 赵健. 国际商事仲裁的司法监督[M] . 北京:法律出版社,2000. 15 - 16. [8] 宋连斌. 国际商事仲裁管辖权研究[M] . 北京:法律出版社,2000. 51. [9] [美]马丁•P•戈尔丁. 齐海滨译. 法律哲学[M] . 北京:三联书店,1987. 240. [10] 王盼,等. 审判独立与司法公正[M] . 北京:中国人民公安大学出版社,2002. 228 - 229. [11] [ 美]波斯纳. 苏力译. 法理学问题[M] . 北京:中国政法大学出版社,1994. 1. [12] 罗伯特•考特,等. 法和经济学[M] . 上海:三联书店,1994. 24. [13] 张斌生. 仲裁法新论[M] . 福建:厦门大学出版社,2002. 35 - 36 ,37. [14] W. Laurence Craig , William W. Park and Jan Paulsson , International Chamber of Commerce Arbitration , Oceana Publications , INC. / Dobbs Ferry , NY 2000. PP. 127 - 136. [15] [ 美]史蒂文苏本,玛格瑞特伍. 美国民事诉讼的真谛———从历史、文化、实务[M] . 北京:法律出版社,2002. 24. [16] 马克思•韦伯. 小野木常编译. 法社会学[M] ;陈桂明. 诉讼公正与程序保障[M] . 北京:中国法制出版社,1996. 25. [17] 王宏维. 社会价值:统摄与驱动[M] . 北京:人民出版社,1995. 187 - 188. [18] 龚祥瑞. 西方国家司法制度[M] . 北京:北京大学出版社,1993. 153 - 154. [19] 常怡. 比较民事诉讼法[M] . 北京:中国政法大学出版社,2002. 10. |
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