[摘要] 为有效利用ICSID 国际仲裁机制，从立法上,可将我国能作为ICSID 当事人的机关规定为“中央人民政府及经其同意的其他政府机构”；在ICSID 仲裁的争议范围上，应将除有关我国法律有效性的争议和中国法律解释的争议和国有化合法性争议外，其他争议均可考虑同意ICSID 仲裁解决；在协议仲裁要件上，我国除在有关的国际条约中约定ICSID 仲裁条款外，还可在与外国私人投资者的投资协议中约定ICSID 仲裁条款。

[关键词] 国际投资法；ICSID 仲裁；中国立法思考

2004 年11月25日，《南方周末》的一篇报道,使渐被淡忘的ICSID 仲裁机制又一次引起了学者们的关注。该报道称:中国报界泰斗、《申报》老板史量才嫡孙将其与上海市政府间的投资争议向ICSID 申请解决。截至目前，该案是第一例我国被诉至“中心”仲裁的案例。如果此案被ICSID 受理，那么以后可能会有更多的与我国有关的投资争议会通过ICSID 处理，而我国目前尚无任何适用ICSID 的相关立法，所以应研究“中心”管辖对我国将来可能适用的情况，以便在理论上分析和研究应对之策，这对提高我国利用ICSID 仲裁机制的能力，维护我国投资利益具有重要的理论意义和深远的实践意义。

ICSID（解决投资争端国际中心）是依据1965 年《解决国家与他国国民间投资争端公约》（以下简称《公约》）设立的。该《公约》是全球范围内达成的第一个专门解决国家与他国国民间投资争议的《公约》。《公约》为解决投资争议专门设立了“解决投资争议国际中心”（InternationalCentre for Settlem entofInvestm entD isputes ,以下简称为“中心”或“ICSID ”）。“中心”为解决东道国与外国私人投资者之间的国际投资争议提供了调停（Conciliation）与仲裁(A rbitration)两种方式，其中调停不是仲裁的必经程序，调停结果也无约束力。所以本文主要讨论“中心”的仲裁机制。

ICSID 建立以来，世界各国对“中心”均抱以极大的信心和期待。截至2003年9月，共有154个国家签署了该《公约》，正式缔约国达到139个。

“中心”受理的案件在近几年也大幅上升，至2003 年9 月共受理129件案件，其中仅在“中心”2003 财政年度中就登记了26件仲裁案件。这表明“中心”仲裁管辖权已得到广泛认可，取得了相当的成功。

我国自1993年1月7日正式加入《公约》后迄今已有十余年的历史。在这十余年中中国经济持续高速增长，其中外国投资者的投资对中国经济的增长发挥了重要的作用，外国对中国的投资额也在不断上升。而对投资争议的解决直接关系到国际投资能否顺利地进行，所以作为目前国际范围内惟一的专门解决多边国际投资争议的ICSID ，其地位益发重要。

根据《公约》的规定，ICSID 仲裁管辖权产生必须同时符合当事人主体合格，争议案件合格及有明确的接受ICSID 仲裁的书面“同意”三个条件。本文将根据《公约》中对“中心”仲裁管辖权的规定，结合我国的国情，探讨我国具体如何利用ICSID 国际仲裁管辖机制。

一、我国利用ICSID仲裁机制当事

人资格的确定问题根据“中心”仲裁管辖权的要求，争议当事人一方必须是缔约国或其任何组成部分或代理机构，当事人另一方必须是另一缔约国的国民或经当事人双方同意的由外国法人控制的视为另一缔约国国民的东道国法人。

（一）我国已正式加入了《公约》，毫无疑问

我国政府是适格的中心仲裁当事人根据我国《宪法》的规定，我国政府包括中央人民政府即国务院和地方各级人民政府。《公约》中规定的政府无疑是一缔约国的最高行政机关，在我国即国务院，所以发生投资争议诉至“中心”仲裁后，国务院具有完全的当事人资格。对外资的管理、与外国投资者签订投资协议，国务院一般是通过其组成部门（各部委）或地方人民政府来进行的，如我国的《中外合作经营企业法》第五条规定：“申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或国务院授权的部门和地方政府审查批准”。《中外合资经营企业法》、《外资企业法》等法律中也有相同的规定。均规定由外经贸部和有关人民政府审批外资企业的设立，国务院很少亲自进行，因而国际投资争议也将多发生在国务院的职能部门和下级政府与外国投资者之间。但是国际投资案件均让国务院作为当事方去“中心”仲裁显然是不切实际的。针对此种情况，我国原外经贸部（已撤销，其职能划归商务部）制定的《执行＜解决国家与他国国民间投资争议公约＞条例》（第三稿）（以下简称《条例草案》）第2条规定：“（1）本条例适用于中华人民共和国政府与外国投资者之间因投资发生的法律地争议。（2）中华人民共和国政府系指中华人民共和国中央人民政府、地方人民政府及其所属行政机构。”

有学者认为《条例草案》第2条（2）中对可作为“中心”当事人的我国有关部门机构的规定不适当，不宜将地方政府及其所属机构作为争端当事人一方指定到国际“中心”。笔者基本同意此种观点，但是对其认为此规定是将地方政府及其所属机构“指定”到国际“中心”的观点不敢苟同。我国地方政府及其所属行政机构显然是我国政府的组成部分，它们不能直接对外代表中华人民共和国。根据《公约》第25条的规定，缔约国的组成部分或代理机构（Constituent Subdivision or A gency）要成为当事人需该缔约国向“中心”“指派”（designation），即该缔约国应向“中心”做出通知，将指派的具体的组成部分或代理机构告知“中心”。而且这种指派的效力视指派方式的不同而不同。如果指派时同时告知“中心”该“组成部分或代理机构”接受仲裁的同意无须指派国批准，则该“组成部分或代理机构”本身就可以是“中心”当事人。如指派国仅做出指派无其他说明，则该指派的“组成部分或代理机构”能否成为“中心”当事人仍要最终由指派国决定，即这种指派没有实质上的意义，只是对一缔约国诚信的考验。通过对此的分析就可以看出《条例草案》的规定不是《公约》上的“指定”，《条例草案》这一规定加给我国的国际义务比《公约》上对“指定”要求的义务要重的多。该规定实际上是我国作为缔约国单方面承诺我国的“组成部分”即可以是“中心”适格当事人，外国投资者与这些地方政府或其所属行政机构发生投资争议，就可以申请“中心”仲裁，而这样做的后果是不堪设想的。在当前扩大改革开放的形势下，各地方政府为发展本地经济争先恐后地吸引外资，为吸引到更多外资，各地方政府竞相承诺给外国投资者各种特殊优惠待遇，其中甚至做出不少不符合国家法律法规的承诺。如擅自减免国家税收、乱批国有土地，如果这些承诺得不到兑现，就会与外国投资者产生争议，外国投资者依上述规定直接以地方政府及其所属行政机构为被申请方向“中心”申请仲裁的案件将会大量出现。基于上述考虑，笔者认为《条例草案》第2条应作以下变更：“中华人民共和国政府系指中华人民共和国中央人民政府及经其同意的其他政府机构。”这样既可以减轻国务院到“中心”应诉的负担，又使国务院掌握主动权，针对个案决定作为“中心”当事人的政府方当事人机构。

（二）在适格投资者方面，由于外国投资者在我国的投资有许多是以在我国境内设立企业的方式进行的，根据我国有关外资法和《企业法人登记条例》这些企业大多具有我国法人资格根据《公约》对投资者资格的要求，这些企业不具有参加“中心”仲裁的主体资格。但《公约》又做出例外规定，如果东道国法人在申请“中心”仲裁之日由于受“外来控制”（foreign control） 的原因，可经争议双方同意，将其视为其他缔约国的法人。据2002年9月14日《国际商报》报道，截至2002年8月底，我国共批准成立外商投资企业411495家。如果将数量如此庞大的企业全部排除在“中心”适格主体之外，显然不合情理，没有完全体现《公约》精神。所以我国应允许一些虽具有我国法人资格，但受“外来控制”的三资企业成为

“中心”仲裁的适格主体。但是应注意以下几点：

第一，对于外资企业，即全部资本均由外国投资者控制的，可以不加限制，只要争议双方同意就可成为“中心”仲裁的适格主体。

第二，对于中外合资经营企业和中外合作经营企业原则上可以同意将其视为另一缔约国法人。但是在“中心”仲裁的一些案件中，如1981 年阿姆科诉印尼政府案及1977年艾吉卜诉刚果政府案，仲裁庭为扩大其仲裁管辖权，认为在东道国的子公司只是外国母公司实现投资的工具，这使得外国投资者在任何情形均可代表其在东道国的子公司，将该子公司与东道国政府间发生的投资争议提交“中心”仲裁。这种“工具论”观点的提出，将进一步侵蚀东道国对投资争议的管辖权。所以我国在同意将上述两种企业视为另一缔约国法人的同时应明确要求，外商不得代其在中国的子公司—中外合资企业、中外合作经营企业在国际“中心”出诉。

第三，对于“外来控制”做出明确的界定，防止“中心”仲裁庭在以后涉及我国的案件中作任意解释以扩大其管辖权。我国应采用股权标准和直接控制原则。即规定受外来控制的中外合资经营企业和中外合作经营企业仅指外国投资者投资51% 以上股权比例的合资企业。在存在多重外来控制的情况下，只有直接控制我国法人的外国投资者所在国为缔约国的情况下，才同意将具有我国法人资格的合资企业视为另一缔约国法人。

例如中外合资企业甲共有60% 股权为乙国法人控制，而乙的50% 以上股权又被丙国法人控制。

在这种情况下，如乙国是《公约》缔约国则可视甲为外国法人，如乙国不是缔约国而丙国是缔约国，则不能将甲视为外国法人。

二、我国确定ICSID仲裁管辖争

议范围应采取的对策《公约》第25条第一款规定，“中心”仲裁管辖的案件为“直接因投资产生的任何法律争议”。

同时《公约》允许，东道国在批准加入《公约》之时或其后的任何时间，向“中心”指出其所同意的“中心”可仲裁的投资争议的类型或是明确指出不同意由“中心”仲裁的投资争议。由此可见“中心”仲裁的争议范围的确定是由各缔约国来自主确定的，因此我国可以利用这些规定来限定提交“中心”仲裁的争议范围，以便最大限度地维护我国对投资争议的专属管辖权。

上文中提到的我国原外经贸部制定的《条例草案》第3条对我国可提交“中心”仲裁的争议范围，提出了三种方案供讨论选择：第一种方案即仍坚持我国批准加入《公约》时的争议范围，即只将因国有化和征收补偿产生的争议提交“中心”仲裁。第二种方法列举了以下五种原因引起的与投资有关的法律争议，即（1）征收或国有化；（2） 因战争、内乱、暴动、国内紧急状态等而产生的损失；（3）投资及其收益的转移；（4）违反投资协定； （5）中国政府对外国投资者及其权益采取的行政措施。第三种方案规定，除有关中国法律、法规合法性、有效性的争议，有关中国法律、法规解释的争议及有关国有化行为合法性的争议外，其他争端均可提交国际中心解决。

对于《条例草案》提出的第一种方案，由于我国十几年来改革开放的顺利进行，使我国利用外资的水平和程度不断提高。如果仍然将ICSID 可受理的争议类型局限于“征收或国有化赔偿”这一狭小范围内显然不合时宜。

对于第二种方法，有学者认为：该方案采取“积极列举法”，将我国同意国际中心受案的争议，拓展到一定的领域，在方法上是可行的，但列举可由国际“中心”管辖的具体争议种类，是否妥当，有待研究。同时还认为：“如贸然就范围广泛的投资争议接受国际中心的管辖，实非稳妥之举，因此应放弃第三种方案。”建议采取“积极列举法为主，消极排除为辅”，即首先列举可由国际“中心”处理的各大争议的类别，然后在各类别中，如有必要再将目前不宜提交的那部分争议排除出去。

笔者不同意上述学者的观点，认为可以采用第三种方案，不宜采用列举式的第二种方案。理由如下：

第一，采用列举式的方案本身从方法论上讲就是不科学的。因为任何事物总在发展变化，列举式将争议范围僵固化，明显违反了事物发展变化的规律。国际投资争议的类型也将会随着各国经济的发展和国际经济环境的变化而不断变化，比如BO T投资在《公约》成立时根本就不存在，而现在却已很普遍。因征收和国有化发生的争议在20世纪60、70年代很普遍而当今国际社会此类争议已罕见发生了。所以如果采用“列举式”，将争议范围明确列举出无疑无法应对将来可能出现的新的投资争议类型，从立法技术上讲也缺乏预见性。

第二，根据第三种方案，可交付“中心”仲裁解决的争议基本上也就是损害赔偿争议了，《公约》所确保执行的也正是“金钱义务”的裁决。而外国投资者所关心的也是“金钱效益”，所以不必担心影响到对外资的吸引。

第三，采用《条例草案》第三种方案的规定，并不是构成我国对符合《条例草案》规定的争议类型已经“同意”“中心”仲裁管辖。《公约》第25条第一款所谓的“同意”是指当事人将具体争议同意提交ICSID 解决的意思表示，非概括的同意。故缔约国对《公约》本身的批准、接受、认可或同意某类争议提交ICSID 管辖的通知等行为，不能认为是对具体案件交付ICSID 仲裁的同意。所以，即使采用第三种方案，我国在决定是否同意“中心”仲裁时，仍可针对具体案件的具体情况区别对待。

第四，从《公约》现有的一百多个缔约国的实践来看，很少有国家对争议的类型进行限定。

三、我国在实践中同意ICSID仲裁的“书面同意”的做出问题

（一）“书面同意”的具体形式

对于《公约》所要求的“书面同意”，“中心”管辖实践中各缔约国一般采用四种形式：1.投资协议中的“中心”仲裁条款；2.东道国的国内立法中接受“中心”仲裁的立法规定；3.双边保护投资的国际条约中对“中心”仲裁的规定；4.多边国际条约中的“中心”仲裁规定。

从我国目前的实践看，已采用了上述两种方式，即在一些我国与外国签订的双边保护投资的条约中，如中国—摩洛哥投资协定，中国—以色列投资协定，中国—英国相互保护投资协定等和我国已参加的《多边投资担保机构公约》中同意将投资争议提交“中心”仲裁。对于通过投资协议中的“中心”仲裁条款来同意中心管辖这种方式，笔者认为完全是可行的。因为采取这种方式的主动权仍然掌握在我国手中，我国可以根据各个协议的不同情况来考虑是否同意“中心”仲裁管辖。

至于通过国内立法规定来同意“中心”仲裁管辖，笔者认为不宜直接规定同意“中心”仲裁，如果以后确实要在立法中规定同意中心管辖，可以变通规定为“任何提交ICSID 进行仲裁的申请，均须中国国务院或其授权的部门批准”。一般情况下，国务院可授权商务部批准，但特别重大的关系到国家利益的案件仍应由国务院批准。这样就增加了一道“安全阀”使最终是否接受“中心”仲裁管辖仍由我国控制，防止“中心”滥用管辖权。

（二）同意是否要以用尽当地救济为条件

《公约》第26条规定：“除非另有规定，双方同意根据本《公约》交付仲裁应视为同意排除任何其他补救方法而交付上述仲裁。缔约国可以要求适用当地行政或司法补救办法，作为其同意根据本《公约》交付仲裁的一个条件。”根据此条规定，将“用尽当地救济”作为提交“中心”仲裁的前提，是《公约》赋予各缔约国当事方的权利。所以我国学者主张中国应将用尽当地救济作为提交“中心”仲裁的前提条件。

用尽当地救济原则(exhaustion of localrem edies)是指当外国人与东道国政府或企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的实体法和程序法予以解决。

在未用尽东道国法律对其仍然适用的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人的本国政府也不能行使外交保护，追究东道国的国际责任。东道国要求投资争议用尽当地救济的法律，既有传统国际法上的属地管辖原则，用尽当地救济原则，也有现代国际法上的永久主权原则。

既然东道国有充分的理由和权利要求国际投资争议用尽当地救济，那么东道国也就有权以同意“中心”仲裁管辖的方式来放弃要求用尽当地救济。从《公约》的起草历史来看，就是作为东道国的发展中国家在一定程度上放弃了“用尽当地救济”的要求，发达国家放弃外交保护，从而在二者之间达成了妥协。此外，即使一国要求以用尽当地救济作为提交“中心”仲裁的条件。如果外国投资者用尽东道国国内救济后，认为东道国的裁决不公正仍有权要求“中心”仲裁。这时，如果“中心”仲裁裁决与东道国国内裁决不一致，东道国也得执行“中心”裁决，这样就使东道国国内司法或行政权威扫地，不胜尴尬。再从我国现有的国内救济方式来看，由于“司法审查”制度尚未健全，许多抽象行政行为在行政程序和司法程序上无法审查，如果某国际投资争议是因抽象行政行为引起的，目前外国投资者无法在国内获得救济，用尽当地救济也就成为一句空话。在各缔约国的实践中，大多数接受“中心”仲裁管辖的同意都未要求在提起“中心”仲裁前必须用尽当地救济所以笔者认为：在我国已对争议的范围、同意的方式做出限制后，可以不要求以用尽我国国内救济为提交“中心”仲裁的前提。

四、结语

在发达国家中，投资争议一般是依私法规则进行处理，普遍采取仲裁的方法，以此来体现私法中的当事人意思自治原则。通过加入当事人的意志，体现当事人主观上的公正性，以当事人同意的方式来保护其利益，《公约》与这些国家的实践相一致。发展中国家一般对外国投资实行较严格的管辖，包括投资争议须受本国法院管辖和适用本国法，如“卡尔沃主义”。但是，资本的主要来源地为发达国家，经济上的依赖性要求发展中国家按外国投资者的要求不断减少国家强制因素，增强当事人的自治权。投资争议是投资领域中与外国投资者利益最具关联性的问题，任何权利缺乏实现的手段都不能成为权利。对投资争议进行公正的裁决是保护国际投资的最重要的措施。因此，《公约》的制定受发达国家的态度的影响最大，其中最明显的是在法律适用中列入国际法规则。正是由于《公约》较大程度上的体现了发达国家的意志，采用“中心”仲裁管辖国际投资争议主要是来自发达国家的外国投资者的要求。我国作为一个大量引进外国投资的发展中国家，对中心仲裁管辖权对我国的适用一定要谨慎从事。一方面，我国原则上愿意将符合条件的国际投资争议提交“中心”仲裁管辖，以增强对外资的吸引力； 另一方面，在具体的个案发生时，把是否最终同意“中心”仲裁的主动权掌握在自己手中。

 

此文曾发表于《广西财经学院学报》2006 年4 月第19 卷第2 期