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仲裁条款独立性原则专题研究(二） |
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时间：2008-04-17
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仲裁条款独立性原则的立法与实践（一）国际立法近几十年来，有关国际商事仲裁的国际公约以及国际组织制定的调整国际商事仲裁的示范法，都承认和充分体现了仲裁条款独立性原则。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第5条第3款，1965年《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》第41条第1款、第2款，以及1980年《联合国国际货物销售合同公约》第81条均规定有仲裁条款独立性原则。1985年《国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定：“构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。”该条款可以视为对仲裁条款独立性原则最为明确、清晰的表述。
国际商事仲裁机构的仲裁规则对仲裁条款独立性原则也作出了具体的规定，例如，1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第21条第2款，1988年《国际商会仲裁与调解规则》中的《仲裁规则》第8条第4款等。1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第14条第1款规定：“仲裁庭有权对其本身的管辖权作出决定，包括对有关仲裁协议的存在或有效性的异议作出决定。为此，构成合同一部分的仲裁条款应被看作是独立于合同其他条款之外的协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定依法律不应引起仲裁条款无效的结果。”
（二）国内立法仲裁条款独立性原则已得到世界各国国内立法的承认，被明确规定于许多国家国内仲裁法或民事诉讼法中。1989年《瑞士联邦国际私法》第178条第3款规定：“不得基于主合同无效对仲裁协议的有效性提出异议。”英国1996年《仲裁法》第7条规定：“除非当事人另有约定，不能因为一个协议的无效、不存在或已经失效，而将该协议一部分的仲裁条款视为无效、不存在或已经失效。该协议应被视为可分割的协议。”1998年《德国民事诉讼法典》第1040条第1款规定：“仲裁庭可以决定自己的管辖权，并同时对仲裁协议的存在或效力作出决定。为此，构成合同一部分的仲裁条款应被视为独立于合同其他条款的协议。”[1] #p#分页标题#e#[1]
（三）司法实践大多数国家的司法实践正式认可和接受了仲裁条款独立性原则：瑞典法院在诺尔雪针织品厂有限公司诉佩尔·佩尔松有限公司[2][1]一案的审理中，运用了仲裁条款独立性原则。原告提起诉讼时，被告以合同中包含的仲裁条款作为抗辩事由。原告主张，由于欺诈和不合理行为，该销售合同是无效的；既然仲裁条款构成销售合同的一部分，因此其当然也不受该条款的约束。初审法院以不具有管辖权为由驳回该案，这一裁决也为最高法院所确认。最高法院认为：“无论该合同在其他方面能否执行，其中的仲裁条款是有拘束力的。”澳大利亚联邦法院在QH旅游有限公司诉澳大利亚船舶设计与经营有限公司[3][2]案中，明确承认了仲裁条款独立性原则和仲裁庭的自治权。该案中，双方约定由被告为原告建造一艘游船，合同中订有仲裁条款。后来，原告认为订立合同时，被告对其专业技术和能力有虚假陈述，诱使原告与其签约，其行为违反了1974年《澳大利亚贸易行为法》的有关规定，诉请法院宣告合同自始无效。被告则要求法院中止诉讼程序，将案件交付仲裁。原告与此同时主张仲裁员无权宣告合同自始无效。经审理，法院决定中止诉讼程序并提交仲裁。审理此案的弗斯特（Foster J.）法官指出：“一般而言，仲裁条款独立于合同，其逻辑结果是，如果当事人授权仲裁员决定合同的效力，则仲裁员可以宣布合同自始无效，同时不损害其管辖权。”#p#分页标题#e#
五、仲裁条款独立性原则的运用（一）仲裁条款在主合同有效情况下的独立性⒈主合同转让时仲裁条款的独立性
合同转让，准确地说是合同权利、义务的转让，指在不改变合同内容的前提下，合同关系的一方当事人依法将其合同的权利、义务全部或者部分地转让给第三人。任何合同之外的第三人在成为合同新当事人之前，都会对合同内容进行全面考察，以决定是否加入合同，这其中就包括对作为合同组成部分的仲裁条款的考察。不论是合同的全部转让还是部分转让，仲裁条款仍作为解决合同争议的方式附于合同之中。第三人在完整了解合同时，必然会对仲裁条款的内容进行查明，若其自愿接受该合同，成为合同新当事人，表明其愿意接受仲裁条款，则仲裁条款对合同新当事人同样具有拘束力。同时，这也是尊重当事人意思自治的体现。
主合同转让时仲裁条款仍然有效这一原则，已经得到了国内外商事仲裁实践的肯定。瑞典最高法院审理的艾木佳案[4][1]就是一个典型案例。丹麦船厂凡如斯（Scheepswerf Ferus Smit BV）与德国船运公司艾木佳（EMJA）签订合同，由前者为后者造船。凡如斯又与另一家丹麦船厂必佳思玛（Scheepswerf Bijlsma BV）签订了分包合同，船的发动机则由芬兰制造商瓦特希拉（Wartsila）提供。必佳思玛与瓦特希拉之间的发动机交货合同中，双方援引了ECE188一般条件和TP73E一般条件，其中都含有仲裁条款。船交付艾木佳使用后，因发动机故障，给其造成巨大经济损失。为使艾木佳能够直接向发动机生产商索赔，凡如斯和必佳思玛与艾木佳签订转让协议书，将他们在发动机交货合同中对瓦特希拉的全部权利转让给艾木佳。艾木佳遂以此为根据，向特洛拉坦法院（Trollhattan）起诉，要求瓦特希拉赔偿经济损失。瓦特希拉援引仲裁条款，对法院的管辖权提出异议。一审法院和二审法院均裁定该争议应提交仲裁，法院没有管辖权。#p#分页标题#e#
瑞典最高法院指出，在债权让与中，原合同中的仲裁条款对受让人是有效的。如果受让人知道或者应当知道原合同中的仲裁条款，按照瑞典大多数学者的意见，他就应当受到仲裁条款的约束；合同的另外一方当事人与转让人签订合同时，本来是希望将争议提交仲裁解决的，如果转让人通过自己的单方行为（转让债权）就使合同另外一方当事人的仲裁愿望落空的话，这对合同另外一方当事人是不公平的。
⒉主合同变更时仲裁条款的独立性
合同变更指的是狭义的合同变更，即当事人不变，合同内容予以改变。当事人双方对合同的实体权利义务条款进行修改，而未涉及仲裁条款时，意味着双方仍愿以仲裁解决合同争议，因而仲裁条款的独立性不会受到影响。由于变更后的实体权利义务条款也构成合同的组成部分，所以仲裁条款对合同变更后的当事人仍然具有约束力。
武汉市中级人民法院审理的香港龙海（集团）有限公司（以下简称龙海公司）诉武汉中苑科教公司（以下简称中苑公司）合资经营纠纷[5] [2]案是一个典型案例。龙海公司与武汉东湖新技术开发区进出口公司（以下简称东湖公司）签订合资经营企业合同，合同中订有仲裁条款：“与本合同有关的一切争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。”东湖公司与中苑公司签订协议，将其与龙海公司合资企业的股权全部转让给中苑公司。中苑公司与龙海公司签订协议书，约定中苑公司替代东湖公司承担原合资企业的债权债务，并对原章程、经营范围等事项作了部分变更，但协议书未对原合资合同中的仲裁条款进行约定。中苑公司与龙海公司以该协议书和原合资合同章程办理变更审批手续，工商行政管理部门审批备案的合同也是龙海公司与东湖公司签订的合资合同和龙海公司与中苑公司签订的协议书。中苑公司与龙海公司发生争议后，中苑公司向武汉市中级人民法院起诉，请求确认仲裁条款的效力。中级人民法院认为，中苑公司与龙海公司签订的协议书，是对原合同的认可和部分变更，该协议书未明确规定仲裁条款，由于仲裁条款具有相对独立性，故原合营合同中约定的仲裁条款对合同的受让人无拘束力。这一判决恰恰曲解了仲裁条款独立性原则适用的本意。龙海公司不服，向最高人民法院提起申诉。最高人民法院经审查指出，中苑公司与龙海公司签订的协议书只是对原合营合同部分条款的变更，未变更的原合营合同的其他条款仍然有效，应视为中苑公司与龙海公司对原合营合同中的仲裁条款是认同的，双方因合营合同发生的争议，应按约定提交仲裁裁决。再审程序中，湖北省高级人民法院按照最高人民法院的意见作出民事裁定书，撤销武汉市中级人民法院的裁定。#p#分页标题#e#
⒊主合同解除或终止时仲裁条款的独立性
合同解除后其中所有条款都溯及既往地消灭，包括仲裁条款。但是，由于仲裁条款针对的是该合同解除前的争议，如果合同双方当事人在合同解除的过程中，对原合同的内容和合同解除的具体条件等问题发生争议，那么合同中的仲裁条款仍然适用于该争议，对双方当事人具有拘束力。同理，合同终止情况下，若当事人之间的争议指向原合同，则仲裁条款仍然有效，其独立性并未受到影响。
1971年英国石油开发公司诉利比亚政府[6][1]一案中利比亚政府出于对英国在海湾活动的报复，对英国石油开发公司享有特许协议中65℅的权益实行国有化，取消该公司开发石油的活动。为此，英国石油开发公司根据原特许协议中的仲裁条款提请仲裁。仲裁庭裁决：国有化行为虽有效终止了特许协议，但是原告对因被告的国有化行为所遭受的损失，仍有请求赔偿的权利，仲裁条款并不因特许协议的终止而无效。在一系列利比亚国有化案件中，各仲裁庭均认为，尽管石油协议因一方行为遭到破坏，但对依协议的仲裁条款交付仲裁的争议，仲裁庭仍有管辖权。根据石油协议中的仲裁条款，不论基于什么理由使协议归于终止，对因该协议发生的争议，仍需交付仲裁裁决。
（二）仲裁条款在主合同无效情况下的独立性⒈当事人意思表示不真实时仲裁条款的独立性（欺诈合同中仲裁条款的独立性）
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条第一项规定：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。如前所述，在主合同的订立过程中可能存在欺诈行为，但是仲裁条款是双方自愿将合同争议提交仲裁解决的意思表示，其不可能也是欺诈的产物，不能因主合同无效而推定仲裁条款也无效。从尊重当事人意思自治的角度，应承认因欺诈而导致无效的合同中仲裁条款的独立性。#p#分页标题#e#
在中国技术进出口总公司（以下简称中技公司）诉瑞士工业资源公司（以下简称IRC）案[7][1]中，上海市中级人民法院和高级人民法院的判决，均以侵权行为损害赔偿为基础，认定被告IRC采取一系列欺诈手段，利用合同形式侵吞原告的货款，已经构成侵权，不再是合同争议，因此，不能适用合同中的仲裁条款。上海市中级人民法院和高级人民法院将本案纠纷定性为侵权损害赔偿纠纷，从而回避了对仲裁条款效力的认定。但事实上，法院对本案的处理是以欺诈合同无效，从而导致仲裁条款无效，因此不受仲裁条款约束为前提的。
笔者认为，本案的争议没有超出国际商事仲裁中可仲裁事项的范围，而且应承认当事人订立的仲裁条款的效力，法院的判决不能令人信服。理由如下：
首先，本案是国际商事争议，不属于《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第3条规定的不能仲裁事项，因而可以将其依法提交仲裁。
其次，上海市高级人民法院在判决理由中指明：“双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争论，而是侵权损害赔偿纠纷。侵权之诉不受双方所订立的仲裁条款的约束。”但是，“仅因将争议归入侵权纠纷而排除仲裁条款的效力，这种做法的根据是有疑问的。”[8][2]最高人民法院《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》第二条规定：“根据我国加入该公约所作的商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓‘契约性和非契约性商事法律关系’，具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系。”可见，侵权纠纷属于商事法律关系，可提交仲裁解决。法院以侵权之诉排除仲裁条款，是没有法律依据的。#p#分页标题#e#
第三，仲裁条款是否有效，应依据我国法律规定。本案的仲裁条款不属于《仲裁法》第17条规定的三种仲裁协议无效情形，因而应当承认其合法性。
最后，虽然本案中主合同因欺诈订立而无效，但是没有证据证明仲裁条款也是由于欺诈而订立的。《仲裁法》第19条第1款规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”根据仲裁条款独立性原则，应承认本案中仲裁条款的效力。
⒉主合同违反法律或社会公共利益时仲裁条款的独立性（违法合同中仲裁条款的独立性）
主合同因违反法律或社会公共利益而无效时，若仲裁条款本身不具有违法性，其可独立于主合同而保持效力。我国司法实践中也有承认仲裁条款可独立于自始违法合同的判例。一家中国企业与香港一家公司订立在中国境内设立合资企业的合同中规定：由本合同产生的争议，交由中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会(即中国国际经济贸易仲裁委员会的前称)按照该会的仲裁规则仲裁解决。合同经双方签署后，在报请上级主管部门审批过程中发生争议。中方当事人将争议诉诸广东省惠州地区中级人民法院；被告以双方签署的合同中存在仲裁条款为由，对法院管辖权提出抗辩。中级人民法院经审理认为，该合资合同中的仲裁条款无效，因为合资合同尚未经上级主管部门批准；既然该合资合同尚未对各方产生拘束力，原告有权将争议诉诸法院。被告不服，上诉广东省高级人民法院。法院审理认为，上诉人的上诉理由成立，法院不应当仅以合同尚未生效为由，否认仲裁条款的法律效力。本案中，尽管双方签署的合资合同因未经审批机构批准，而未能产生法律上的拘束力，但仲裁条款的生效并不以审批机构的批准为要件，主合同无效的理由不适用于仲裁条款，合同中的仲裁条款可以独立于它所依据的合资合同而单独存在。#p#分页标题#e#
（三）仲裁条款在主合同不存在情况下的独立性有学者指出，应将主合同无效与主合同不存在两种情形加以区分。[9][1]主合同无效不影响仲裁条款的效力；主合同不存在，意味着仲裁条款没有存在的基础，其独立性也就无从谈起。
主合同不存在的情形一般是指：一方当事人坚持主合同存在，并据此提起仲裁；而另一方当事人声称主合同不存在，并主张仲裁庭无管辖权。此时产生的问题是，关于主合同及仲裁条款是否存在的争议，应该由法院审理还是由仲裁庭审理，即仲裁庭的管辖权由于一方当事人提出主合同不存在的异议，而暂时处于不确定状态时，仲裁庭能否对该异议行使管辖权。
“一般说来，只要有初步证据（Prima Facie）表明主合同是存在的，其中的仲裁条款是存在的，仲裁庭便可以对当事人提出的主合同不存在的异议行使管辖权。”[10][2]这一做法已被许多国家立法和国际条约采纳。1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》第5条第3款规定：“在依从随后法院地法中规定的任何司法审核的条件下，其管辖权尚未确定的仲裁员有权进行仲裁，就其自己的管辖权作成裁定，并决定仲裁协议或仲裁协议作为其中一部分的合同的存在或有效性。”如果仲裁庭经审理后查明，当事人之间确实不存在合同时，合同中的仲裁条款自然也就不存在，仲裁庭的管辖权到此终止。如德国1998年修订颁布的《民事诉讼法》第1040条规定，仲裁庭可以对自己的管辖权作出裁定。该条款同时规定，如果仲裁庭认为自己有管辖权，可以作出中间裁决；任何一方当事人收到该裁决书面通知后一个月内可要求法院对此作出决定。[11]#p#分页标题#e#[1]
综上，主合同不存在情况下，仲裁条款的独立性可以概括为：主合同存在与否不影响仲裁条款的独立性，对主合同是否存在的法律确定权属于仲裁庭。早在20世纪50年代，英国法官皮·德夫林曾陈述道：“法律没有要求仲裁员在其管辖权遭到反对或质疑时，应该拒绝履行其职责。法律也没有要求在管辖法院就仲裁庭管辖权问题作出判决前，仲裁员不对管辖权异议作出实质调查和裁定，而是继续仲裁，把管辖权问题留待有权决定的法院去作判决。仲裁员没有义务采取上述任何一种做法。仲裁员有权就他们是否有管辖权的问题进行审查，其目的不是为了得出任何对当事人有约束力的结论，而是作为一个预先问题向当事人证实他们是否应该继续进行仲裁。”[12][2]
六、仲裁条款的国际私法问题（一）仲裁契约与普通合同的异同商事仲裁协议按照其表现形式的不同，可以分为以主合同条款形式出现的仲裁条款和单独存在于主合同之外的仲裁契约两种类型，下文除非特别说明，仲裁协议均包括这两种形式。仲裁契约作为合同的一种，必然具备合同的一般法律要件：首先，仲裁契约的成立要件与普通合同相同，即为当事人意思表示一致。其次，仲裁契约在有效要件方面也必须具备合同有效的四个要件，即（1）当事人意思表示真实；（2）主体资格合适。即行为人具有相应的民事行为能力，能够了解合同的状况和法律效果；（3）合同内容不违反法律和社会公共利益；（4）合同符合法定形式。《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”#p#分页标题#e#
仲裁契约作为一种特殊类型的契约——程序性契约,其在法律要件方面与普通合同存在相异之处，但法律对仲裁契约的有效要件提出了比普通合同更多的要求，并且仲裁契约的法律效果不同于一般契约的法律效果：
在合同的法定形式方面，普通合同多为不要式合同，如买卖合同、赠与合同、保管合同、委托合同、仓储合同等等，不要求必须采用书面形式。对于仲裁契约，各国现行法律基本上都要求采用书面形式。《仲裁法》第16条第1款规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”1958年《纽约公约》对仲裁协议形式的唯一要求是仲裁协议应该是书面的，并以此作为缔约国承认和执行仲裁裁决的主要条件之一。1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第1条规定，仲裁协议必须为“书面同意”、“书面约定 ”。1981年《法国民事诉讼法典》第1443条和第1444条规定：“仲裁条款应在主要协定中或主要协定所援引的文件中书面规定之，否则无效。仲裁协议应是书面的，可采用仲裁员和当事人签名的记录形式。”[13][1]由此可见，现行各国和国际仲裁立法对仲裁契约形式的要求比普通合同严格得多。
在合同的法律效果方面，普通合同是以设立、变更、终止民事权利义务为目的，当事人期待的是实体法上的效果；仲裁契约是当事人之间达成的以发生程序法上效果为目的的合意，当事人期待的是程序法上的效果。双方通过合意达成协议，不是改变实体权利义务关系，而是对仲裁管辖权及仲裁程序进行约定。由于普通合同规定的是当事人之间相互承担的实体权利义务，因此对这种合同的违反将产生损害赔偿问题；而仲裁契约规定的则是当事人之间的程序性权利义务，所以对该契约的违反不直接产生损害赔偿问题，而是对他们已达成的程序性契约的强制执行。#p#分页标题#e#
（二）仲裁契约的法律适用切希尔（Cheshire）曾说：“契约准据法的确定比其他任何问题的准据法的确定都要复杂。”[14][2]涉外仲裁契约作为程序性契约，不仅在实体法方面独立于主合同，而且在法律适用方面也不受主合同准据法的支配，而应适用特殊的国际私法规则，因而对其法律适用的探讨更为必要。
⒈仲裁契约成立与效力的法律适用
⑴当事人意思自治原则
在国际商事仲裁领域，当事人有权选择支配其仲裁契约的法律，已被许多国家承认和接受。1999年《瑞典仲裁法》第48条规定，如果仲裁协议具有国际联系，仲裁协议应当首先受当事人约定的法律支配。1958年《纽约公约》第5条第1款（1）项规定仲裁协议的效力根据双方当事人选定适用的法律判定。根据这些法律的规定，当事人有权在选择支配合同的法律之外，另行再选择支配仲裁契约的法律。
⑵仲裁地国法
如果当事人之间没有对仲裁契约的准据法作出明示选择时，国际上通行的做法是以仲裁地国法（或裁决作出地国法）作为仲裁契约的准据法。1999年《仲裁法》第48条规定，在当事人没有约定仲裁协议准据法的情况下，仲裁协议应受该仲裁已经进行地国法或仲裁将要进行地国法的支配。[15][1]1958年《纽约公约》第5条第1款（1）项规定：“……根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据裁决作出地国的法律，……”1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》第6条第2款（2）项规定：如未确定当事人的仲裁协议所依据的法律，根据裁决地国家的法律。#p#分页标题#e#
⒉仲裁契约程序性效力的法律适用
仲裁契约与普通合同的最大区别在于，仲裁契约并不是约定当事人之间的实体权利义务关系，而是对仲裁管辖权和仲裁程序进行约定，其所具有的程序性效力直接约束了仲裁庭的仲裁行为。例如，当事人对仲裁机构的约定，是其能否取得仲裁管辖权的前提；双方当事人选定按照某一仲裁规则进行仲裁时，仲裁庭应尊重当事人的选择适用该规则。1998年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第7条规定：“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其约定。”由于仲裁契约的程序性效力对仲裁庭构成直接的约束，因此，在判定其效力时应适用仲裁庭所在地国法。
⒊仲裁契约特殊方面的法律适用
⑴仲裁契约当事人缔约能力的法律适用
不论仲裁契约适用当事人选择的准据法，还是适用仲裁地国的法律，都应把当事人缔约能力的准据法排除在外。在国际私法领域，关于当事人行为能力的准据法，国际上的通行作法是：原则上依当事人属人法，但只要其属人法或行为地法之一认为当事人有行为能力，则认为有行为能力。《中华人民共和国民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中，对此作了进一步补充，第179条规定：“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。”第180条规定：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”具体到仲裁契约，行为地即为仲裁契约缔结地，因此仲裁契约当事人缔约能力的准据法包括当事人的属人法和仲裁契约缔结地法，以有利于当事人具有缔约能力为原则，法院可以选择适用。#p#分页标题#e#
⑵仲裁契约形式的法律适用
关于一般合同形式的法律适用，经常使用的是合同缔结地法或当事人选择的法律，只要有一种法律认可合同的形式，那么该合同的形式就被认为合法有效。由于仲裁契约对仲裁程序产生实质性影响，因此，法律对其形式作出严格规定，绝大多数国家要求仲裁契约必须为书面形式，否则不发生法律效力。所以，关于仲裁契约形式的法律适用，即使当事人作出了约定，也不能采用当事人意思自治原则，而应适用仲裁地国的强制性法律规定。若仲裁地国缔结或参加的国际公约对仲裁契约的形式有直接规定的，应适用该公约的有关规定。
⑶仲裁契约本身合法性的法律适用
普通合同本身合法性适用的法律主要是法院地法或契约履行地法。“法院地法在契约合法性问题上占有特别重要的地位。如果双方的关系不仅影响到他们本身，还影响到他们之外的其他社会关系和国家利益，那么该契约就必然会受到来自于外部的干涉，……这种干涉来自法院。”[16][1] 契约履行地法对仲裁契约本身合法性的影响更为明显，戴赛曾就契约履行地法对契约的强制性方面进行过论述：“总的来说，如果契约依照其履行地法是违法的，那么契约（不管依其自体法为合法还是非法）都将是无效的。”[17][2]
就仲裁契约而言，基于其履行上的特殊性，仲裁契约基本上要在仲裁庭履行，履行地基本为仲裁庭所在地，由于违反履行地法的契约无效，因此仲裁契约合法性应适用其履行地法，实际上即为仲裁庭所在地国法。#p#分页标题#e#
⑷仲裁契约履行的法律适用
合同的履行主要适用当事人选择的法律或履行地法律。仲裁契约的履行不同于普通合同，普通合同的履行结果是发生实体法上的效果，而仲裁契约的履行结果是发生程序法上的效果，对商事仲裁程序产生直接影响，这种影响表现为对仲裁庭的约束力。基于仲裁契约的履行往往在仲裁庭中进行，其履行地即为仲裁庭所在地，并且履行效果是造成对仲裁程序的影响，产生对仲裁庭的拘束力，所以仲裁契约的履行应适用仲裁庭所在地国法。
[1] 参见刘想树著：《仲裁条款的独立性问题》，载中国仲裁网，http://www.china-arbitration.com，2004年1月4日。 [2] 参见赵威主编：《国际商事仲裁法理论与实务》，北京，中国政法大学出版社，1995年版，第129页。 [3] 参见赵健著：《国际商事仲裁的司法监督》，北京，法律出版社，2000年版，第80页。 [4] 参见赵健著：《长臂仲裁协议：论仲裁协议对未签字人的效力》，载《仲裁与法律通讯》，2000年第1期，第29—30页。 [5] 参见王生长著：《仲裁协议及其效力确定》，载《仲裁与法律》，2001年第5期。 [6] 参见李玉泉主编：《国际民事诉讼与国际商事仲裁》，武汉，武汉大学出版社，1994年版，第327页。 [7] 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》，1989年第1号，第26—28页。 [8] 黄进主编：《国际私法与国际商事仲裁》，武汉，武汉大学出版社，1994年版，第223页。 [9] [瑞典]Uif K. Nordenson , Commentary , in 60 years of ICC Arbitration : A Look at the Future , 1984 , pp.303. [10] 韩健著：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，北京，法律出版社，2000年版，第110页。 [11] 韩健著：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，北京，法律出版社，2000年版，第113页。 [12] [英]Per Devlin J. , Christopher Brown Ltd. v. Genossenschaft Oesterreichischer Waldbesitzer Holzwirtschaftsbetribe Registrierte Genossenschaft Mit Beschrankler Haftung （1954）,1 Q.B. ,pp.12—13. [13] 谢德森著：《浅论仲裁协议的法律适用》，载中国法院网，http://www.chinacourt.org，2004年7月8日。 [14] Cheshire and North,Private International law,Butterworths,1987,p.196 . [15] 胡瑾著：《国际商事仲裁协议研究》，载http://www.148china.com，2005年7月28日。 [16] 傅静坤著：《契约冲突法论》，北京，人民出版社，2001年版，第123页。 [17] Morris,The Conflict of Laws,3rd Ed.Stevens and Sons,1984,p.290.#p#分页标题#e# |
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