[摘要] 　发韧于本世纪60 年代的仲裁程序“非当地化”理论的核心是力图使仲裁程序摆脱仲裁地国法律体系的束缚和控制, 在当事人意思自治原则的基础上构建一种完全灵活、便利和自由的仲裁规则体系。这一理论冲破了传统仲裁观念和制度的藩蓠, 被认为是对国际商事仲裁旧体制的一种“革新”。此文旨在对“非当地化”理论的基本论点及其对各国仲裁立法和实践产生的影响和作用作出扼要评价和剖析。
[关键词] 　国际商事仲裁　非当地化　仲裁地法
一
在国际商事仲裁实践中, 仲裁程序适用仲裁地法是一项被普遍接受的原则。英国学者克尔(Ker r) 曾指出, 根据我们的国际私法规则, 在没有任何相反的契约规定的情况下, 支配仲裁的程序法是仲裁地法, 无论是在英格兰、苏格兰还是一些外国国家均是如此[1]。法国学者塔隆(Ta llon ) 也强调, 以仲裁地作为连接因素确定仲裁法(L ex A rbitr i) 是一项几乎为全球所承认的规则。当事人既然指定仲裁地, 就可能有选用当地仲裁法的意向[2]。这些观点被称之为“所在地理论”( the sea t of theory) [3], 其核心是使仲裁地国家对其境内进行的国际商事仲裁实施有效的监督和控制。
然而, 自本世纪60 年代以来, 在国际商事仲裁的理论和实践中, 却涌现出一种否定“所在地理论”, 力图使国际商事仲裁程序完全摆脱仲裁地法的控制和支配的发展趋向。一些学者提出, 裁决的强制执行效力并不必然来自仲裁地法, 仲裁可以独立于仲裁地法进行。即使裁决不依仲裁地法作出也同样有效, 并可在他国承认和执行[4]。这便是被西方法学家称作国际商事仲裁的“非当地化理论”(D eloca lisa tion 或称“非国内化”, D ana tiona lisation)。其核心是期望在当事人意思自治基础上建立一种不受仲裁地国法, 甚至不受任何特定国家国内法支配和约束的“非当地化” (或称“漂浮的”、“非国内化的”) 国际商事仲裁体系。
非当地化理论对所在地学说进行的批判, 使仲裁地法失去了往日在国际商事仲裁中的优势地位, 也使仲裁地作为决定仲裁程序法适用的连接因素的作用大大降低了。非当地化理论旨在打破传统仲裁制度, 在此基础上构建一种新型的完全自治的国际商事仲裁体系, 受到许多学者的支持。前国际商会秘书长F •艾斯曼恩(F •E isem ann ) 誉之为是国际商事仲裁中的“革命性的变革”, 有的学者甚至断言, 国际商事仲裁已出现了向“非当地化”方向发展的显著趋势[5]。
著名学者桑德斯(P. Sanders)、兰多(O. L ando)、保尔森(J . Pau lsson ) 等都是非当地化理论的倡导者和支持者。他们提出了支持该理论的种种理由, 以批评所在地学说存在的缺陷来建立非当地化理论存在和发展的基础。其论点可概括为以下几方面:
1 仲裁的效力与裁决的强制执行效力并不必然来自仲裁地国法律。因为任何一个国家均有权决定其领域内具有法律效力的行为的性质, 并可以赋予发生在另一国家的行为以法律效力, 尽管有可能该外国已经否定了此项行为的法律效力。所以在国际商事仲裁中, 仲裁地法并不是唯一可适用的仲裁程序法。即使仲裁地法不承认仲裁裁决的效力, 国际仲裁仍然能够创设义务, 因为仲裁地法与支配仲裁程序的仲裁法不是同一概念。由此可见, 仲裁地法并不是唯一赋予仲裁裁决强制执行效力的法律[6]。
2 仲裁地的选择往往具有偶然性, 当事人选择某一仲裁地, 并不意欲适用仲裁地的程序法, 因为并不能推定当事人已经接受了仲裁程序受仲裁地法支配这一观念。而当事人就仲裁地的选择达成协议时, 完全可能没有考虑到仲裁地的选择所带来的法律后果, 考虑得更多的因素会是仲裁裁决的执行、仲裁地的中立地位、仲裁地的交通或通讯便利等。
当事人在仲裁条款中往往不规定仲裁地, 也说明当事人对仲裁地选择的法律意义, 可能并不十分关心[7]。因此, 主张仲裁程序受仲裁地法支配的依据并不充分, 而根据一个纯属偶然的仲裁地来确定仲裁适用的程序法也是不合理的。并且, 当事人仅仅出于对仲裁机构信任或纯粹出于便利考虑而选择某个仲裁地时, 当事人与其商事交易可能都与仲裁地国无任何实质联系, 仲裁地国无论对该项争议还是仲裁都不存在任何政策利益, 主张仲裁地法是必须适用的唯一程序法, 显然是一种武断的结论。
3 在国际商事仲裁中绝对适用仲裁地法支配仲裁的程序问题也常常是不便利的。因为根据仲裁协议的授权, 仲裁员经常不是在自己本国进行仲裁, 而是被当事人任命前往另一作为仲裁地的国家进行仲裁, 有时候仲裁员自己也会受权选择某一外国作为仲裁地, 此种情况下仲裁员往往对仲裁地法不大熟悉, 会给仲裁员或当事人带来查明仲裁地程序法的困难。而从各国仲裁地法内容上看, 多为程序规则, 在国际商事仲裁中, 当事人完全可以自行制定这些程序规则, 仲裁庭基于实际需要, 同样也可以制订或适用自己的程序规则[8], 完全没有必要适用仲裁地国或任何其他特定国家的仲裁程序法。
4 由于目前各国的仲裁法多偏重国内仲裁程序的制定, 缺少适用于国际商事仲裁的程序规则, 在国际商事仲裁中适用仲裁地法, 在仲裁程序上就不可避免法律适用困难。
5 即使像所在地理论所说的那样, 国家有必要对仲裁程序实施必要的控制, 这种控制也不应来自仲裁地国, 而应来自被请求执行国。因为被请求执行国, 仅在裁决违反“国际公共政策”的场合拒绝执行裁决, 尽管裁决可能已被裁决作出地国法院宣告无效[9]。
但是, 不少西方学者对“非当地化”理论提出了种种批评, 认为任何一种法律义务都不能独立于法律秩序。如果让仲裁脱离任何特定国家的法律体系, 仲裁的法律地位将是不确定的, 持批评意见的学者的反对理由是:
首先, 任何一项法律原则都不能存在于真空之中, 当事人有权选择仲裁中的程序法和实体法。这种权利是不能凭空产生的, 而是某个特定国内法体系赋予的。仲裁虽然不同于司法诉讼, 但我们并不能将仲裁排除在仲裁地国的司法制度之外。司法管辖权是国家主权的一部分, 如果仲裁地国家对当事人所作的任何安排, 都不能实施法律控制, 这是不可想象的, 也是任何主权国家不能容忍的。因此, 企图使国际商事仲裁脱离特定国家法律的制约而成为不依从任何国内法律体系约束的仲裁, 是根本不现实的[10]。
其次, 如果非国内仲裁严重违反了当事人约定的程序, 受侵害方当事人有权要求撤销裁决。这一权利不应该因为排除了任何国内法律体系而被剥夺。并且在仲裁脱离了任何特定的法律体系的状态下, 受害当事人无论是要求撤销不当的仲裁还是当事人事后要求承认和执行其“浮动”裁决时, 都难以获得特定国内法律体系的协助和保护。
最后, 在国际商事仲裁实践中, “非当地化”理论也有其难以克服的缺陷: (1) 当事人仲裁协议的不充分性。如果关于仲裁庭的组成和仲裁程序的协议不够充分和明确的话, “非当地化”仲裁将无法通过国内法补充其空白或缺陷, 因为当事人已通过协议排除了国内法的可适用性。(2) 获得司法支持的必要性。国际商事仲裁的程序需要得到国内司法机关的支持, 如对仲裁员的指定、更换和异议, 必要的财产和证据的保全措施等等, 都需要仲裁地国家的法院予以协助和支持, 完全摆脱仲裁地国仲裁法的适用则可能使仲裁丧失当地法院的协助, 从而使仲裁程序难以正常进行。(3) 裁决的可执行性。国际社会尚无普遍性公约对非当地化的“漂浮性裁决”(Floating Aword) 的效力予以肯定, 该种裁决能否包括在1958 年《承认和执行外国仲裁裁决的公约》确认的外国仲裁裁决之列而得到有关国家承认和执行, 也是一个难以解决的现实问题。因此, 非当地化理论所面临的最大困境是, 非国内化裁决的有效性及承认与执行问题。
二
尽管各国在理论上对国际商事仲裁的“非当地化”褒贬不一, 毁誉皆有, 但在实践上已经出现了承认和支持国际商事仲裁“非当地化”理论的新动向。

“非当地化”理论早在五六十年代出现的涉及国家契约的仲裁实践中就已初露端倪。
由于国家作为特殊主体同私人订立的投资契约, 既不同于国际协议, 也有别于一般私人契约, 在牵涉国家契约的国际商事仲裁案件中, 常常会因为作为当事人一方的国家提出主权豁免, 而产生其是否受一国国内仲裁程序法支配的问题。在“阿拉伯美国石油公司诉沙特阿拉伯王国案” (Arabian American Oil Commpany v. the Kingdom of Saudi Arabia ) 中, 仲裁庭认为, 尽管目前的仲裁并不是国家间的, 而是一个国家同一个美国公司间的仲裁, 但仲裁庭并不认为适用于仲裁中的应是仲裁地的法律。考虑到国际法所承认的外国国家管辖的豁免问题, 仲裁庭不能主张涉及到主权国家为一方当事人的仲裁程序, 应当受其他国家法律的支配。基于这一理由, 仲裁庭认为, 日内瓦(仲裁地) 的法律不能适用于该仲裁, 而应适用国际法[11]。这是实践中出现仲裁程序非国内化最早的例子。
在国际条约方面, 1961 年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》第4 条第1 款明确规定, 除非当事人将争议提交机构仲裁, 否则仲裁员所适用的程序规则完全由当事人自由确定,无须考虑有关国内法的规定。即使在当事人没有约定, 仲裁庭也未确定有关规则的情况下, 也未规定应当或必须适用仲裁地的程序法, 而是授权被诉人所在地的商会会长或特别委员会, 基于当事人的申请而自行确立仲裁员应当遵守的程序规则。特别引人注目的是1965 年制订于华盛顿的《解决国家与他国国民间投资争端的公约》, 不仅明确肯定了基于公约设立的“解决投资争端中心”采用非当地化仲裁的地位, 由此作出的“非国内化”裁决也被赋予可执行的效力, 并可以通过比1958 年《纽约公约》更为简便的方式在各缔约国执行。这是目前在国际商事仲裁实践中采纳当地化理论最为成功的例子。
在国际商事仲裁规则方面, 国际商会已表现出从“所在地理论”转向“非当地化理论”的明显倾向。国际商会1955 年仲裁规则第16 条规定, 仲裁程序应当受本规则支配,本规则未作规定的, 受当事人选定的程序法支配, 如果当事人没有选定的, 则受仲裁地国家法律支配。1975 年国际商会在修订该会的仲裁规则时, 对此作出了重大修订, 1975 年的新规则第11 条规定, 仲裁员审理案件的程序应遵循本规则; 本规则未作规定的, 可依当事人确定的规则或当事人未确定时, 依仲裁员确定的规则, 但当事人和仲裁员是否援引适用于仲裁的某一个国家的程序法, 由其自行决定。相比较而言, 新规则授予了仲裁员确定仲裁程序规则的权力, 他要尊重的是仲裁地的公共政策规则, 而非任何特定的国内法[12]。国际商会于1988 年10 月1 日生效的现行仲裁规则, 又重新确定了这一原则。
“非当地化理论”也在一些国内立法中得到反映。《法国民事诉讼法典》第1494 条、1495 条的规定明确地排除了仲裁地作为一个重要的确定仲裁程序法适用的连接因素的可能性, 在很大程度上已趋向于国际商事仲裁程序的非当地化[13]。尤其值得一提的是, 1987 年12 月18 日颁布的瑞士《联邦国际私法法规》关于国际商事仲裁的规定已有明显的“非当地化”倾向。该法规第182 条规定: “11 当事人可直接规定或通过援引仲裁规则的方式决定仲裁程序; 他们也可约定使仲裁程序服从于某一程序法; 21 当事人未规定程序的, 仲裁员在必要的范围内, 可直接或通过援引其法律或仲裁规则的方式, 确定程序..”显然, 该法赋予仲裁当事人选择仲裁程序规则以充分的自主决定权, 而在当事人未作选择时, 则由仲裁员直接确定或通过援引法律的方式予以确定。就此而言, 瑞士国际私法规定的国际仲裁是明显趋向于“非当地化”仲裁的。瑞士《联邦国际私法法规》是60 年代以来, 在各国掀起的国际私法立法高潮中涌现出的典范之作, 该法第182 条反映出的“非当地化”思想, 也将会影响到各国今后的国内立法。
三
“非当地化”理论是近几十年里, 在国际商事仲裁领域出现的一种新的发展动态, 是“意思自治”理论同“所在地”理论矛盾与冲突的结果。就目前现状来看, 支持“非当地化”理论的国家为数并不多。究其原因, 是这一理论自身还存在不少难以克服的缺陷, 对国际商事仲裁的实践也会带来某些负面影响。
首先, “非当地化”理论期望建立一种完全摆脱任何国内法约束的自治仲裁体系, 这是不符合现实的。因为, 任何一种法律义务都不可能独立于现行的法律秩序, 要使国际商事仲裁完全摆脱特定国家国内仲裁程序法的支配, 而仅依当事人的仲裁协议进行仲裁,从法律上来说是不可能的。在国际私法上, 意思自治并不是绝对的, 当事人的自由约定不得违反公共秩序和法律的强制性规范, 这是为各国普遍接受的原则。正是基于这一原则, 在国际商事仲裁中, 当事人不能通过协议排除仲裁地国的仲裁法中强制性规则的适用。当事人关于仲裁规则的约定, 也不能违反仲裁地国仲裁法中的强制性规定。当事人约定的仲裁规则也只能在不违反仲裁地国仲裁法规定的范围内适用。
其次, 在由主权国家组成的国际社会中, 要让国家完全放弃对其境内的仲裁活动的监督和管理, 既不可能, 也不必要。因为, 司法管辖权是国家主权的组成部分, 任何国家的法律和法院都不可能完全放弃对其境内的仲裁程序的控制和监督。况且有时国际商事仲裁还必须借助于法院依其当地法律给予协助和支持才可能开展正常的仲裁程序。
最后, “非当地化”理论完全无视“仲裁地法”在国际商事仲裁实践中所起的积极作用, 也会给国际商事仲裁程序的进行和仲裁裁决的承认与执行带来困难和不便, 这也正是各国国内立法很少接受这一理论的真正原因。第一, 当事人关于仲裁程序规则的约定不可能是详尽无遗的, “非当地化”仲裁无法对仲裁庭提供充分的程序规则。第二, 没有国内司法机关的支持与监督, 既不能保证仲裁程序的顺利进行, 也不能保证仲裁程序严格按照当事人的约定进行。当出现仲裁庭严重违反程序, 损害一方当事人利益, 作出违反仲裁地国家公共政策的仲裁裁决时, 当事人也无法向特定国家的法院寻求司法救济。第三, 基于“非当地化”仲裁而作出的“非国内化”裁决, 能否在有关国家获得承认与执行, 各国尚无一致实践, 当事人欲进行此种仲裁, 就难以避免仲裁裁决无法获得承认与执行的风险。

此文曾发表于《法律科学》1998 年　第1 期(总第85 期)

---

[1]D icey andMo rris , On the Conflict of law s, 11th, ed. 1987, p539. [2]Denis Tallon, The L aw App ied byA rbitration T ribunals. Vo l. 2, in Source of the L aw of International T rade, 1964, p159. [3]A. Redfen andM. Hunter, L aw and P ractice of International CommercialA rbitration, 2nd, ed. 1991, p81. [4] J. Paulsson, Delocalisation of International CommercialA rbitration:W hen andW hy ItM atters, International and Commparative L aw Q uarterly. Vo l. 32, 1983, p53. [5]A. Redfen andM. Hunter, L aw and P ractice of International CommercialA rbitration, 2nd , ed . 1991, P83. [6]J. Paulsson, A rbitration U nbound: Award Detachde from the L aw of its Country of O rigin, 1980. Vo l. 30. International and Commparative L aw Q uarterly, P363. [7] Craig, Park and paulsson, International Charmber of Commerce A rbitration, 2nd , ed. 1990, P271. [8]A. Redfen andM. Hunter, L aw and P ractice of International CommercialA rbitration, 2nd, ed. 1991, P81. [9]韩健著: 《现代国际商事仲裁法的理论与实践》, 法律出版社1993 年版, 第208 页。 [10] J. Paulsson, A rbitration U nbound: Award Detachde from the L aw of its Country of O rigin, 1980. Vo l. 30. International and Commparative L aw Q uarterly, P360- 364. [11]1963. 27, 1. L. R, P117 [12]F. Eisemann, The Court ofA rbitration: Outline of Its changes from Incep tion to the P resent Day , in 60 years of I. C. C. A rbitration- A Look at the Future, I. C. C. Publication Vo l. 412 (1984) , P398 [13]Jean Robert, The F rench L aw of A rbitration, 1983. Vo l. 2, P4- 5