摘要:书面形式的国际商事仲裁协议已在世界范围内被广泛采纳。关于“书面形式”的具体含义,《纽约公约》作了明确规定,而各国在理解和适用公约时一直在进行宽松、扩大解释。1996年的英国新仲裁法对仲裁协议书面形式观念又作了新发展。我国仲裁法律制度中对仲裁协议书面形式仍存在传统、落后的规定, 可借鉴世界先进国家和地区的相关立法,对仲裁协议的书面形式作出符合经济需要和社会发展的新规定。

关键词:国际商事仲裁协议;书面形式;《纽约公约》;涉外经济法

国际商事仲裁协议,简单讲是指在国际商事活动中,当事人愿意把他们之间将来可能发生的或已经发生的特定争议交付仲裁解决的共同意思表示。作为国际商事仲裁的基石,有效的仲裁协议直接影响到仲裁庭对受理争议案件的管辖权、仲裁裁决的有效性以及裁决的承认和执行等一系列问题。没有有效的仲裁协议,整个仲裁便失去了根基。现代国际商事仲裁发展的大趋势是要求仲裁协议必须采取书面形式方为有效。对此,不仅多数国家的国内立法进行了确认,更重要的是1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》即《纽约公约》和联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》也都明确规定了书面形式为仲裁协议的有效形式。《纽约公约》的缔约国已达一百多个,公约的规定对各缔约国都具有约束力,而《国际商事仲裁示范法》虽不具有公约的强制效力,但它至今也已被几十个国家和地区所采纳,影响广泛。因此,这两者关于仲裁协议书面形式的要求应当说具有普遍的意义。对国际商事仲裁协议的形式作书面要求,既有证据的功能,易于证明仲裁协议的存在,同时也有警示的功能,让当事人意识到仲裁协议的重要。但是,问题并没有就此而止,因为“书面形式”本身仍有许多文章可作,笔者试对此加以探讨。

　　一、《纽约公约》关于国际商事仲裁协议书面形式的界定

《纽约公约》明确要求仲裁协议应采用书面形式,并在第2条第2款给书面形式下了一个定义,即“称‘书面协定’者,谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约中的仲裁条款或仲裁协议”( the term “agreement in writing”shall include an arbitral clause in a contract or an arbitration agreement , signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams) 。而后来的1985年《国际商事仲裁示范法》也是以此为范本的,只不过是对书面形式作了更为详细的解释[1] 。《纽约公约》第2条第2款的规定形成了仲裁协议形式效力的统一规则,因为公约的各缔约国在适用公约时须优先承认此规则,而不允许适用国内法。但是,对公约的此款规定具体该如何理解,究竟什么样的形式才算是符合公约所定义的“书面形式”,对此在国际商事仲裁法律界却一直存有一些争议。就《纽约公约》给书面形式仲裁协议所下的定义,可以将其大致分为两种:第一种是经双方当事人签署的合同中的仲裁条款或仲裁协议书;第二种是在双方当事人互换或往来的函件、电文中所载明的合同中的仲裁条款或仲裁协议书。对这两种形式的理解,存在的分歧之处主要体现在以下三个方面。

1当事人签署问题。就第一种书面形式的仲裁协议而言,《纽约公约》是明确要求必须由双方当事人签署的。但问题是,如果仲裁协议是订立在合同中的仲裁条款,那么除签署合同外,是否还须专门签署仲裁条款呢? 对此,意大利最高法院曾在一起案件中称,从语法上分析, 1958年《纽约公约》中的“签署”( signed)一词是指合同中的仲裁条款而言,而不是指合同本身。但该法院也承认作如此解释是过于严格了,从而在后来改变了这一观点[2] 。现在国际上普遍的看法是,要求单独地签署仲裁条款是一种过于苛刻的负担,与国际贸易实情不符,只要合同总体上有当事人的签字便足够了。公约将第二种形式的仲裁协议定义为当事人互换函电中所载明的仲裁条款或仲裁协议书,那么这种形式的仲裁协议是否还须双方签字呢? 从国际贸易的实际情况来看,当事人在互换函电的情况下,常常是只有一方签字,甚至是双方都无签名。对此,一种意见认为,对于互换函电达成的仲裁协议也应要求具有双方当事人的签字才为有效。但反对意见认为,当事人通过互换函电就仲裁事宜达成一致意见,本身就构成合意,只有一方当事人的签名或双方都没有签名不证明当事人的接受无效,只要他们之间的相互通讯是确实的即可,而某一通讯是否确系当事人所为是可以得到证实或作出推定的。从司法实践来看,第二种意见已得到有关国家法院的确认,影响力日渐增大。

2互换的问题。按照《纽约公约》的规定,对第二种形式的仲裁协议来说,“互换”的完成是认定仲裁协议达成的关键,即双方当事人必须就仲裁事宜进行了有效的函电往来。当一方当事人将含有仲裁条款的合同或确认书发给对方,而对方以回函、回复电报、电传等或以发回副本的方式明确表明他已接受的时候,毫无疑问双方进行了互换。但在实践中有的时候当事人并没有以这种方式认可含有仲裁条款的合同或确认书,而是在以后的信函、电报、发货票等文件或凭证中提及含有仲裁条款的合同或确认书,那么这种提及是否相当于一种书面互换的完成并由此认可了有关仲裁条款呢? 已有司法实践对这一问题给予了肯定的回答,即著名的“博比·布鲁克斯公司诉沃尔特·邦西毛纺公司”案。在该案中, 意大利佛罗伦萨法院把两公司发货票中关于定货单上号码的提示视为一种充分的书面证明,这表明了实践运用中对《纽约公约》“互换”问题的宽松解释。

3默示接受仲裁协议的问题。关于第一种形式的仲裁协议,《纽约公约》明确规定应由当事人各方签署,这就排除了默示接受仲裁协议的可能。而对于第二种形式的仲裁协议,实践中却常出现这样的情况:当事人一方将含有仲裁条款的合同或确认书发给了对方,而对方并没有以回函等方式明确表示接受,但后来却又有实际履行合同的行为,这是否能构成该方默示接受仲裁条款? 若从公约第2条第2款的原意看,似乎是不能的,因为这并不构成公约所要求的“函电互换”。依公约的规定,互换信函或电文是指当事人之间以函电这种书面形式提出某项仲裁协议,并对该仲裁协议作出回应。因此,以书面形式提出仲裁协议,却以默示方式接受仲裁协议是不能满足公约中关于函电互换的要求的。但是,随着商业实践和国际商事仲裁的发展,如果严格按照书面来书面去才能形成一项有效的仲裁协议的话,那么仲裁在国际商事交易中的作用或许要受到抑制,因为从实践来看,很多情况下当事人之间都缺乏这种函电往来的过程。比如,当事人以交付或接受货物等行为默示接受而不是回电表示接受含有仲裁条款的销售确认书,在这种情况下,如仅因为不存在函电之互换,仲裁条款被视为当然无效,显然不合理,默认方如若反对确认书中的某个条款包括仲裁条款完全不必等到纠纷发生后才提出,否认这种仲裁条款的效力无异于否认诚实信用、善意等原则。对于仲裁协议而言更重要的是有双方合意的存在,而不是拘泥于某种形式。正是基于这一认识,我国有不少学者都倾向对《纽约公约》作更宽泛的解释,认可默示接受仲裁协议的效力。

从以上分析可以看出,虽然《纽约公约》对仲裁协议的书面形式作了明确规定,但这种规定却是极富弹性的,各国在具体理解和适用公约时对该规定的宽松、扩大解释一直存在。之所以如此,是因为1958年《纽约公约》是国际商事仲裁领域里的一项重要法律成果,其缔约国迄今已有一百多个,在国际商事仲裁方面发挥着重要的作用,然而公约也确实面临着如何在不断发展的国际商事交易及仲裁实践中保持生命力的问题。就仲裁协议的有效形式而言,《纽约公约》的规定虽然对统一各国的分歧、防止国内法对仲裁协议的形式施以过苛的要求起着积极的作用,但随着时代的发展却也显得有些落伍。杨良宜先生曾评论说:“纽约公约原旨是要支持国际仲裁,但它对书面的仲裁协议订得太局限、太严格,反而是去否定仲裁。”[3] ( P121)但由于在国际范围内对国际商事关系的新变化作出一致反应、修订《纽约公约》或另订新条约以代替成熟的《纽约公约》并非易事,因此从促进仲裁发展的实际需要出发去解释从而更好地应用公约便成了必然趋势。况且,《纽约公约》本身的主旨就是支持仲裁的,对其关于书面形式的规定进行扩大解释不是恣意违背该公约,而是在符合公约精神的基础上,从实践出发对其中有弹性的内容进行合理界定,这一现象正是国际上普遍支持仲裁的表现。

　　二、国际商事仲裁协议书面形式的新观念

随着各国对国际商事仲裁价值的深入认识,鼓励仲裁已成共识。鉴于此,很多国家对仲裁协议书面形式的认识愈来愈宽泛,这不仅反映在上述对《纽约公约》的解释上,而且体现在国内立法的变化上。

其中最具代表性的当属英国1996年《仲裁法》。该法第5条规定:“本节的规定仅适用于书面形式的仲裁协议,就本节所指,当事人间的其他协议仅为书面时方有效;书面形式的协议系指,协议以书面形式形成(无论当事人签署与否) 、协议以互换书面通讯形式形成、协议以书面形式证实;当事人非以书面形式同意援引书面形式的条件,视为达成书面协议;非书面形式的协议为协议当事人授权之一方当事人或第三者录制,即为被书面证实;通过仲裁或诉讼程序中互换意见书,一方当事人宣称存在非书面形式的协议以对抗另一方当事人,另一方在答辩中未予否认,宣称的效果构成当事人间的书面协议;本节中,援引任何书写的或书面形式的材料包括其任何方式的录制形式。”英国的做法立即得到香港的呼应,香港也在1996年修改其仲裁立法,几乎完全采纳了英国对书面形式仲裁协议的规定。与《纽约公约》相比,英国新仲裁法显然对仲裁协议的书面形式有更新的认识。首先,按公约的意思,仲裁协议本身既是书面的,其存在形式自然是自足而无须其他证据的,而该法则规定仲裁协议本身可以不必是书面的,但只要其存在有书面证据证实即可;其次,虽然公约中使用了“telegram”一词,似乎可以理解为利用新的电子通讯方式达成的仲裁协议并不被公约所排除,但就公约的规定看主要还是指纸面式仲裁协议。而英国在1996年仲裁法中却明确载明,任何可录制信息的方式均被视为书面形式,这样通过文字、图像、数据电文包括e - mail、ED I甚至录音形成的仲裁协议都是合乎书面形式的要求的。

英国新仲裁法的上述规定并非突如其来,它有着深刻的社会背景。随着国际贸易的扩大和深化以及通讯技术的革新,除当事人面对面谈判签约的传统方式外,信函、电话、电报、传真等方式的应用逐渐广泛,信息时代的来临使得当事人可以通过e - mail进行交易, ED I方式更使贸易中减少乃至消除纸面单证,被形象地称为无纸贸易,更为省时省力省钱,节约资源。虽然各种交易方式并不完全相互取代,但传统方式被降至边缘地位则是不争的事实,传统方式辅以电子通讯方式也是常见的。像传统的国际贸易法一样,过去的仲裁法对仲裁协议的要求与纸面贸易是一致的。然而,要使仲裁在未来的国际商业交往中继续发挥当事人所期望的作用,立法对仲裁协议的书面形式作出适应时代发展的新的规定是非常必要的。而且,如果我们跳出仲裁法领域,不难发现书面形式的新观念其实在其他领域也有充分的体现。例如,罗马统一国际私法会议拟订的《国际商事合同通则》第1条第10款规定:“书面系指能记载能传递的信息并可以有形的方式复制的任何通讯方式”;联合国国际贸易法委员会1996年制定的《电子贸易示范法》第6条第1款规定:“如法律要求信息须采用书面,则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用,即满足了该项要求。”假如这些规定被各国法律接纳,那就没有什么理由认为它不适用于仲裁协议。

　　三、中国的相关立法与实践

由以上可知,从国际商事仲裁发展的趋势来看,仲裁协议书面形式的含义正随着时代的进步而不断更新。但当我们把目光转向国内时却不难发现,这种更新在中国大陆的涉外仲裁制度中并没有得到充分的体现。我国一贯强调仲裁协议书面形式的重要性,将书面形式列为仲裁协议有效的要件,不承认口头仲裁协议的效力。这在我国曾颁布的一系列法律法规中都有体现,如《中外合资经营企业法实施条例》第110条、《中外合作经营企业法》第26条以及《民事诉讼法》第257条等。后来我国制定的《仲裁法》第16条又明确规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》也采用同一立场,在其第3条规定:“仲裁协议系指当事人在合同中订明的仲裁条款,或者以其他方式达成的提交仲裁的书面协议。”我国的上述规定基本上仍是遵循仲裁协议书面形式的传统观念,对此,不少学者提出了批评意见。如有的学者称,《仲裁法》第16条关于仲裁协议要件的规定缺乏弹性,应考虑到电讯技术的迅猛发展,在立法技巧上尽可能留有余地[4] ;杨良宜先生也认为,“中国仲裁法对何谓有效的书面仲裁协议规定得很严格”,而且他进一步指出,“如果一个国家对仲裁协议规定得太死,不配合商业的现实,会是对自己的仲裁事业自掘坟墓”[3] ( P127) 。的确,笔者也认为,我国关于仲裁协议书面形式的规定显得有些狭隘、僵硬,没有顾及科技进步和商业发展的客观需要,缺乏时代感。而这样的规定对于实践中仲裁协议有效性的认定,难免会产生一定的消极作用。

其实,在我国合同法领域书面形式的新观念已被采纳。在统一合同法颁布前,我国法律也曾对合同的书面形式限定比较严格,如《涉外经济合同法》要求当事人在合同上签字,《技术合同法》也规定当事人要在合同上签字、盖章。但1999年生效的《中华人民共和国合同法》却顺应时代的发展和实践的需要,放宽了对合同书面形式的解释。该法第11条规定,“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。这一规定可以说反映了当代科技发展和商业实践的现实。笔者以为,我国合同立法对书面形式问题采取的开放、灵活的态度,应当应用到仲裁立法中去。另外,在司法实践中,也有迹象表明法院趋向放宽对仲裁协议书面形式的限制。例如,最高人民法院在1996年12月14日的《关于涉蒙经济合同未直接约定仲裁条款如何认定案件管辖权的复函》(法函[1996]177号)中明确指出:“中外双方当事人订立的外贸合同中约定,合同未尽事宜适用中国和蒙古国之间的交货共同条件,因该交货共同条件即1988年11月4日《中华人民共和国对外经济贸易部和蒙古人民共和国对外经济供应部关于双方对外贸易机构之间相互交货共同条件的议定书》规定了因合同所发生的或者与合同有关的一切争议在双方达不成协商解决的协议时,应以仲裁方式解决,并规定了具体办法,故应认定当事人自愿选择通过仲裁方式解决其纠纷,人民法院不应受理该类合同引起的纠纷。”最高人民法院的这一决定表明其对仲裁协议的书面形式采取了比较灵活的态度,是符合国际社会的普遍实践的。

综上所述,笔者认为,我国仲裁立法应顺应国际商事仲裁发展的大趋势,借鉴20世纪90年代后期世界上先进国家和地区的仲裁立法(例如1996年英国仲裁法、1996年香港仲裁法、1998年德国仲裁法)的有关规定,对仲裁协议的书面形式作出符合商业实际需要、迎合科技发展潮流的新规定。比如, 可以在明确仲裁协议必须采用书面形式的前提下,对书面进行尽可能宽泛的界定,并留有余地。只有这样,立法才会起到支持仲裁发展的积极作用。

 

此文曾发表于《黑龙江社会科学》2006年第6期(总第99期)