摘要：以意思自治为灵魂，是现代仲裁制度的一个突出特点。虽然现代各国仲裁制度充分体现了意思自治的精神，但是，社会利益从来都是高于个人利益的，意思自治也不能被绝对化。现代各国仲裁立法也都从本国国情出发，对意思自治作出了不同程度的限制。本文通过对商事仲裁中的意思自治原则的分析，结合中国适用情况提出相应建议。

关键词：国际商事仲裁 意思自治 限制 建议

一、 意思自治原则的基本理论

1、意思自治原则的内涵

对意思自治原则的内涵，学者有不同的理解。有的学者从民法角度出发，认为意思自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。有的学者从公、私法划分的角度出发，认为意思自治即私法自治，私法主体有权依自己意志实施私法行为，他人不得干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。也有的学者认为，意思自治原则具有双重含义，即不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。还有的学者认为意思自治就是合同自治，即合同当事人意思自治，包括缔约自治、履约自治、内容自治、形式自治和违约补救自治。从法哲学、法社会学的角度来说，当事人意思自治是基于这样一种观念，即，每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。综上可以认为，所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照自己的理性判断，在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务，而不受国家或其他民事主体的非法干预。意思自治原则必须基于这样的出发点，首先要公平，不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人；其次是它必须符合当地的公序良俗，不能造成法律规避。其主要表现为，在不违反强行法规定的情况下，民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实施的民事行为而负责。换句话说，意思自治也要受到限制。

2、意思自治原则的价值意义

在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。意思自治无论是在传统私法中还是现代入私法中，都是一项极为重要的基本原则。意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性，二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。

     从更深远一层说，意思自治理念肩负着呼唤人类自由本性，打破封建等级制度枷锁的历史重任，顺应了近代自由资本主义发展的需要，并推动了资本主义经济的发展，它蕴涵的个人本位、权利至上的价值取向，要求以权利制约权力，公民权力存在的目的只不过为了保护个人的合法权益的理念，在当时无疑具有巨大的社会意义的，它有助于解放封建宗教神学桎梏的人性，更新伦理法律观念，对建立近现代民主国家具有重大的指导意义。

3、商事仲裁制度中意思自治的涵义

尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。可以说，在存在当事人选择法律的自由的场合，便同时存在着对这种自由的限制；在法律选择方面，当事人意思自治与对意思自治的限制二者是紧密结合，相互依存的。在当事人意思自治原则发展的现阶段上，有理由明确提出这样一个观点，即对当事人意思自治的限制是“当事人意思自治原则”本身应有的内容；或者更确切地说，“当事人意思自治”作为一项“原则”应当包括两个方面，其一，当事人可以协议选择适用于他们之间合同关系的法律；其二，当事人这种选择法律的自由要受到某种限制。  笔者认为，此观点虽是仅就法律适用而言，但却完全可以被推广应用到已扩张至其他领域的意思自治原则。这种对意思自治原则全面的、不失偏颇的理解才是正确的。公序良俗与其说是对意思自治之反对，还不如说是对其有利补充，这是新时期对意思自治原则的一种新的理解和阐释。 因此，意思自治原则的完整内涵应当包括意思自治的自由和对这种自由的限制。

    同理，作为仲裁制度中的意思自治原则，其内容同样既包括仲裁制度主体（包括仲裁机构、仲裁庭、当事人）意思自治的自由，同时也包括对这种自由的限制。当然，这里的限制是公序良俗和强行法的规定。

     4、仲裁中意思自治的重要性

仲裁起源于意思自治并在意思自治原则的推动下逐步完善；意思自治原则是仲裁制度的根本原则，也是仲裁与诉讼相区别的特有原则。从仲裁制度与意思自治原则的关系上看，可以说意思自治原则是仲裁制度的基石。市场经济已成为各国共同的经济发展模式，中国也不例外。市场经济要求市场主体在市场经济活动中要做到适应复杂多变的经济形势。这就要求必须赋予市场主体以自主权。意思自治是市场经济的核心内容，离开了意思自治就不成其为市场经济。而仲裁作为为市场经济服务的重要法律手段，当然也必须充分体现当事人意思自治的精神。“意思自治是市场经济法律活的灵魂。由此决定，直接服务于市场经济的民间仲裁规范必须充分地体现意思自治的精神，以意思自治作为自己的‘生命基础’”。

     “意思自治是贯穿于整个私法体系的灵魂和红线。它基于调和国家利益和个人利益的现实冲突而产生，它反映的是国家对非政治主体的行为自由和经济利益能给予多大程度的承认和保护。我国处在市场经济的培养和发展时期，在立法上和司法上弘扬意思自治，从法律上最大限度地保证非政治主体在民事、经济活动中所享有的意志独立和意志自由，有助于清除数千年人治之下的‘权力本位’、‘集团本位’的法律观；有助于加快我国民主与法制建设，促进我国具有充分开放度和自由度的市场经济体制的形成，从而达到繁荣社会主义市场经济的既定目标。因而，《仲裁法》必须以意思自治为指导原则。”

“每一个人都需要意思自治，只有这样他才能在自己的切身事物上自由地做出决定，表达其充分而真实的想法，并以自己的支配物来承担由此可能引发的责任。一个人也只有做到充分的意思自治，才能充分地发展其人格，维护其尊严……。” 因此，在以尊重意思自治为特色的仲裁制度中，意思自治原则理应成为其最根本的原则。这表现在：首先，从仲裁程序的发起直到裁决的执行，无不体现意思自治的内容，意思自治原则贯穿了仲裁整个过程的始终；其次，仲裁的优点是当事人有自主性、程序简便、方式灵活，而当事人有自主性则是后二者的基础；第三，仲裁的三大价值是意思自治、公正、经济。而公正、经济的前提也是意思自治。第四，意思自治原则是现代各国仲裁制度普遍遵循的基本原则。

二、意思自治在我国仲裁制度中的体现

“不同时期的经济结构不同，反映经济结构的经济体制不同，经济贸易的情况不同，适应其需要的仲裁制度就不同。”在不同的仲裁体制下，意思自治在我国仲裁制度中的体现也不同。　　

    建国以来，我国曾一度照搬前苏联模式，推行计划经济体制。其基本特点是管理权限的高度集中，国家对经济的管理主要通过行政机关以行政指令的方式进行。在此体制下，经济决策权高度集中于国家，经济调节和控制完全由计划机制承担。计划指令是进行资源配置，完成人与物结合的唯一方式和途径，经济运行依靠自上而下的行政组织和行政力量推动，而经济信息完全由最高行政组织发出，并通过各级行政组织通道进行纵向的传送和反馈。与此体体制对应，我国法学界长期受前苏联影响，不承认公、私法的划分，法律以义务为本位，权利得不到重视，而“不尊重权利，不渴求保障权利，就根本谈不上意思自治

基于上述原因，自五十年代建立的我国仲裁制度，国家干预色彩十分浓厚，意思自治被严重排斥，主要表现在以下几个方面：(1)仲裁程序的启动方面，实行双轨制。纠纷当事人的任何一方不经对方同意，均有权申请仲裁机构仲裁，也可以向人民法院起诉。向仲裁机关申请仲裁无需以仲裁协议为基础；(2)仲裁地点和仲裁机构的确定方面，案件管辖仲裁机构的确定以行政区域划分为基础，仲裁机构因仲裁地点的确定而确定；(3)仲裁庭组成方面，采取的是行政决定的方法：仲裁庭一般由三人组成，且由仲裁委员会主任或副主任指定首席仲裁员一人和仲裁员两人组成。(4)仲裁裁决的效力方面，当事人不服仲裁裁决的，可以在法定期间内向人民法院起诉，形成“裁后再审”和“一裁两审”的格局；(5)仲裁管理体制方面，采用的是行政性的仲裁管理体制，对仲裁机构行使行政管理权，许多仲裁机构设在行政部门内，“两块牌子，一套班子”。由此可见，计划经济体制下的我国国内仲裁制度具有极强的国家干预色彩。此种仲裁可以　　说是计划经济体制下行政管理的手段，实质上是一种行政裁决制度，严格说来并非真正的仲辕制度。　

    1978年以来，我国经济体制开始变革，经济形势开始活跃，原有的管理模式也开始改变。1992年，党的十四大正式提出，社会主义经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。社会主义市场经济理论体系的建立及其在中国社会实践中的贯彻执行，为发展我国仲裁制度提供了良好的契机。市场经济的理论和实践均在强烈呼唤在中国仲裁制度中确立当事人意思自治原则。同时新形势下，法学界对公、私法划分的重新认识，权利意识的增强，也为意思自治的贯彻提供了良好的环境。1994年8月，八届八大常委会九次会议通过的《中华人民共和国仲裁法》顺应社会发展的潮流，将这一反映仲裁本质属性的原则在仲裁法中予以确立，并在该法中得到一定程度上的体现，主要表现在以下方面：(1)仲裁程序的启动必须以双方在纠纷发生前或发生后达成的仲裁协议为基础。当事人双方达成仲裁协议后，一方向人民法院起诉的，除仲裁协议无效外，人民法院不予受理⑧；(2)仲裁机构和仲裁地点，应当由当事人协商一 致⑨；(3)当事人双方可以约定仲裁的事项范围⑩；(4)仲裁庭的组织形式及仲裁庭的组成人员可由当事人选择或委托仲裁机构主席指定⑾；(5)仲裁过程中，当事人可以和解和自愿调解。

    日本一个学者曾经在他的书中这样写到，“完全属于一个人的，可以随心所欲地生活的社会空间本质上是不可能存在的”。仲裁中的当事人意思自治也是如此，“当事人意志在仲裁中的自由运用，也应当符合仲裁制度发展的客观规律，而不得违背仲裁的特点而放任自流。”基于此，我国《仲裁法》在体现意思自治精神的同时，也作了一些限制：当事人可自愿协议选择仲裁，但该意愿必须用书面形式；仲裁员可由当事人选择，但选择的范围仅限于仲裁机构提供的仲裁员名单；仲裁中可以和解、自愿调解，但必须在仲裁庭作出裁决之前等。笔者认为，上述限制是实事求是的、合理的。

意思自治是构成商事仲裁的基石，例如仲裁协议是否合法有效，要因仲裁协议的准据法而定。因此，对于国际商事仲裁协议效力的准据法选择中，意思自治是重要原则。我国的《仲裁法》没有对涉外仲裁协议的准据法做出明确规定。但1958年《联合国承认和执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）第5条第1项对于认定仲裁协议无效做了明确规定：“…根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，依据仲裁地国的法律，上述协议是无效的。”我国参加了《纽约公约》，按照国际公约优先的原则，我国应当尊重《纽约公约》赋予仲裁当事人的对仲裁协议适用法律的选择权。此外，根据我国《合同法》第126条：“涉外合同的当事人可以选择合同争议所适用的法律，但法律另有规定除外…”，既然仲裁协议属于契约性质，那么这一规定当然应该适用于仲裁协议。如果当事人在合同中约定了处理仲裁协议效力的法律，则法院或仲裁庭应当适用当事人约定的法律来认定仲裁协议的效力。这是意思自治原则在商事仲裁中的使用。此外，还表现在我国国际商事仲裁实体法的适用上。我国国际商事仲裁中实体法适用，主要依据《合同法》第126条的规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系国家的法律。”因此，我国国际商事仲裁中还是要以遵循意思自治原则为首。我国国际商事仲裁所涉及的争议一般为平等当事人之间的合同争议，在解决这些争议时，首要原则是尊重当事人自愿选择适用的法律。有学者还认为，国际商事仲裁中的当事人自治原则应该比在国内民商事诉讼中得到更强有力的支持，因为国际仲裁员与法官不同，国际仲裁员的权限不是源于国家，而是当事人授予的。当然，当事人实体法适用的自治原则也是有一定限制的。首先是法律规定的限制，《合同法》第126条第2款：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”，对于这类合同，当事人是没有选择法律的余地的。其次，是社会公共利益和强制性规范的限制。如果当事人利用法律选择权来规避我国强行性法律，根据1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”意思自治在我国商事仲裁中的适用不仅于以上两方面，还包括仲裁庭的组成、和解等，渗透于方方面面。

三、国际商事仲裁法律适用中意思自治原则的限制

     尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。就世界范围而言，随着国家对经济生活干预的加强，这种限制已发展得十分系统而完善了。单从经济发展史来说，当自由资本主义经济进入垄断阶段后，以亚当•斯密为代表的古典经济学说逐渐被以凯恩斯为代表的国家干预主义所取代，市场经济形态的更替和经济学说的推陈出新，使得私法上的意思自治原则受到了越来越多的诘难与批评，各国都在立法中对其进行了限制。所以虽然在国际商事领域，当事人意思自治得到大多数国家及其国际条约、国际公约的认可及采用，但是，随着一些国家对社会、经济、公共事务管理领域的直接干预，以及对弱势群体特殊人群利益的保护，当事人意思自治逐渐受到类似强制规则和公共秩序及特殊法律的限制。

1．强制规则（mandatory rules）。一般指当事人不能通过协议进行减损的规则。该类规则具有直接适用的效力，不论当事人是否选择它或者即使选择了其他法律，都应予以适用，后来一般国家及国际条约的立法基本上都承认强制规则的优越地位和优先适用性。 强制规则大体分为两种：一类是一项立法中的强制性规定，如雇佣合同、消费者合同的强制性规定；另一类是专门的强制性立法，例如不少国家采取的经济类立法：包括限制性商业惯例法、价格立法、反倾销法、外汇管制法、反拖拉斯法等。对于前一类规则，当事人不能减损、不能规避；对于后一类规则，不仅不允许通过国内合同规避，它在冲突法意义上也是强度性的，即不管合同可应用的法律如何，它们都必须予以适用。

  2．公共秩序（public order）是国际私法中的一个重要概念也称作"公共政策"（public policy）或者"公共秩序保留"。国际上一般承认，合同准据法的适用如果违反法院地的公共秩序，则应排除其适用。公共秩序保留不仅在法院审理案件时，对法律的适用有权做出决定，即使在外国法院判决的承认与执行阶段；外国仲裁裁决的承认和执行阶段，公共秩序保留也被视为有关法院拒绝承认和执行的理由之一。

  除了强制规则及公共秩序保留，在国际民商事中的特殊合同的法律适用也一定程序上限制意思自治原则的运用。例如在雇佣合同中，雇主与雇员处于相对不同等的地位。其中，雇员一方通常是合同的弱方。因此，在法律适用问题上，应该考虑到这种弱势的客观存在。即，对于雇佣合同中当事人的意思自治问题，需要做出限制。如瑞士法律规定，劳动合同由劳动者惯常完成其工作地国家的法律支配。 再如消费者合同的法律适用中，消费者相对于生产者、销售者，属于弱势。为保护消费者的权益不受侵犯以及侵犯时，能够得到公平的维护，不少国家法律规定（如德国国际私法）：此类合同当事人选择法律的结果，不得剥夺消费者习惯居所地国法律强制规则所赋予的保护。瑞士则将当事人的选择排除在外，主要适用消费者习惯居所地国法。 还有保险合同中，保险作为一种特殊的服务，被不少国家认为是一种消费者合同，为保护投保人利益，一般应适用投保人或被保险人习惯居所地法。

四、对我国仲裁制度中意思自治运用的几点思考

如前所述，市场经济是意思自治的经济，它客观上要求市场主体均享有广泛的自治权利。仲裁作为市场经济体制下纠纷解决的手段，必须同市场经济体制相适应。我国《仲裁法》虽然在一定程度上反映体现了意思自治精神，但是相对于市场经济对意思自治的要求而言，仍是欠缺的，这也反映了我国《仲裁法》在追求意思自治方面的保守。为促进仲裁制度与市场经济体制的整合，有必要就我国《仲裁法》作部分修改和调整，完善并发展我国的仲裁制度。

(一)赋予涉外仲裁中双方当事人协议选择仲裁程序规则的权利。首先，意思自治是仲裁的灵魂，据此在任何可能影响到当事人利益(包括程序利益和实体利益两方面)的事项方面，原则上均应尊重双方当事人的意愿。其次，由双方当事人协议选择仲裁程序规则已是各国仲裁制度的通例，在中国涉外仲裁中赋予双方当事人协议选择仲裁程序规则的权利，有利于促进中国仲裁制度同国际仲裁惯例进一步接轨，促进对外贸易的发展。再次，我国已经加入了1958年《纽约公约》。而该公约确认了当事人选择程序规则的意思自治权。该公约第5条第4次规定，如果仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人的协议不符，被请求承认或执行裁决的主管机关可以根据当事人的请求，拒绝承认和执行有关裁决。最后，我国涉外仲裁队伍素质较高，集中了相当多的专家、学者，同时申请涉外仲裁的双方当事人一般均拥有一定水平的法律服务人次。因此，赋予涉外仲裁中当事人协议选择仲裁程序规则的权利，不仅是必要的，而且是可行的。基于此，笔者认为，可在《仲裁法》中作以下补充规定：涉外仲裁程序规则可由当事人双方约束，但是不得违背我国有关法律、法规。当事人未约定或未能达成协议的，适用仲裁地程序规则。

(二)适度拓宽仲裁的受案范围。意思自治是仲裁的灵魂，基于此，凡是当事人有处分权的争议可提交仲裁。此已为现代各国仲裁的实践所肯定，并已为我国法学界所认同。在《仲裁法》颁布前，我国法律关于仲裁的受案范围的规定是零散的、杂乱无章的。《仲裁法》颁布后，仲裁的受案范围有了统一的规定。但是笔者认为该规定仍不能适应实践的需要，为促进市场经济条件下纠纷的迅速解决，宜适当拓宽我国仲裁的受案范围：

    第一，将因民事侵权行为引起的纠纷纳入仲裁的受案范围。因为此类纠纷当事人双方有处分权，而且以仲裁方式及时解决此类纠纷，有利于促进社会的稳定和经济的发展；此外，我国已加入1958年《纽约公约》，国内立法应尽可能同国际条约保持一致，而根据该公约，民事侵权纠纷属于仲裁的受案范围。