摘要当前主要国际条约和国内立法都强调仲裁协议的书面形式，但对“书面”作何理解却存在分歧。本文试图从条约解释的角度出发，衔接《纽约公约》的严格规定与仲裁实践的发展。

关键词仲裁协议书面形式公约解释

 

仲裁协议不仅约束协议当事人，其效力还涉及仲裁机构、法院以及仲裁裁决的承认和执行。在特定情况下，仲裁协议的效力还有可能扩张至协议外的第三方交易主体。仲裁协议的这一特点，决定了各国对仲裁协议规定了较普通民事合同更为严格的形式要件。大多数国家都要求仲裁协议必须采用书面形式，甚至个别国家还要求仲裁协议须经公证或者法院批准。只有极少数国家未要求书面形式或者允许在特定情况下仲裁协议可以采取其他形式。例如希腊规定如果双方均出席并在仲裁员面前毫无保留的进行仲裁程序则不要求书面仲裁协议。当前主要的国际商事仲裁条约或者文件，例如《纽约公约》、《国际商事仲裁示范法》等都要求仲裁协议必须采取书面形式。

随着现代通讯技术的迅猛发展，诞生了电子商务。反映在合同缔结方式上便是完全突破传统的纸质媒介，通过网络通讯以E-mail或EDI传输的信息也可以复制在纸张上，但由于当事人可以对这些信息进行修改，其真实性和证明力是值得怀疑的。

而《纽约公约》第２条第２款却规定，“书面协议”一词系指当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。可见，如何在现有的法律制度下解决类似问题，使其很好地与传统法律制度相衔接和协调，是各国法律体制面临的共同问题。事实上，通过上述新型网络通讯方式订立的仲裁协议能否被现有法律接纳，首先涉及的是仲裁协议形式要件的法律适用问题，其次涉及的是《纽约公约》的法律解释问题。

一、仲裁协议形式要件的法律适用问题

仲裁协议形式要件法律冲突的解决，目前国际上并没有统一标准，学界对此也莫衷一是。对于一般契约的形式要件，根据国际私法的“场所支配行为”原则，通常依契约订立地法。

对于仲裁协议这种特殊实体契约，仲裁立法及实践均要求结合个案情况谨慎认定仲裁协议相关问题，而不能机械、简单地去适用主合同准据法或者仲裁协议实质要件准据法。而涉及国际商事仲裁，由于仲裁协议形式要件的有效性最终会影响到《纽约公约》框架下仲裁裁决的承认与执行，因此有学者认为单纯国内法上的解释和要求只应适用于国内仲裁案件，而国际商事仲裁协议的形式要件应直接适用统一的国际标准即《纽约公约》第2 条第2 款的规定，不必去考虑冲突规则的指引。

国际商事仲裁著名学者Van den Berg 教授主张，《纽约公约》第2 条第2 款对仲裁协议书面形式的要求是一项国际性的统一规则，该条应代替其他有关仲裁协议形式的法律。他认为将该条的性质定义为统一规则可解释为它同时构成最高及最低限度要求(maximum and minimumrequirement)：首先，这一条款代替了那些国内法中对仲裁协议形式要件更为严格的要求； 其次，该条不允许各国国内法在执行公约时接受低于公约的书面形式要求。以Van DenBerg 为代表的学者认为，公约第2 条第2 款起草的目的就是建立统一规范以简化法官与仲裁员的工作任务范围上的划分，并促进建立统一的外国仲裁裁决的承认与执行体系。若在实践中与第2 条第2 款的规定反其道而行之的话，就会引起国际商事仲裁缺乏统一性的后果，导致以后对仲裁协议效力的认定取决于执行法院所依据的法律而不论根据《纽约公约》其是否有效。

上述观点有其合理性和现实意义。对仲裁庭而言没有法院地法，因而不必受法院地法冲突规则的约束。考察国际商事仲裁实践可知，仲裁协议形式要件在通常情况下的确并不依靠冲突规则的指引，而通过直接适用有关实体规则而加以判定。对于仲裁庭而言，可适用于仲裁协议形式要件的法律除了优先适用《纽约公约》之外，还包括其他国际条约、国际商事仲裁规则、国内仲裁立法以及国际商事仲裁机构和各国法院的有关判例:

（一）《商事仲裁示范法》

与《纽约公约》第2 条第2 款内容相比，《示范法》第7 条第2 款的规定更为具体，而且对形式要件的要求较为宽松。因此，尽管《示范法》并不具有法律的直接适用性，但在国际商事仲裁的立法和实践中，《示范法》该条款规定不仅起到规范和统一各国立法的作用，而且可被仲裁员用来在具体案件中对有关国内立法和《纽约公约》第2 条第2 款的形式要件作具体解释。

（二）仲裁规则

不少国际商事仲裁规则对仲裁协议的书面协议均有所提及。CIETAC2005 年新规则增加了规定：书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。在仲裁申请书和仲裁答辩书的交换中一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不做否认表示的，视为存在书面仲裁协议。

（三）国内立法

在仲裁协议形式要件的具体判定中，对仲裁协议形式有效性加以认定的阶段及机构之不同，会导致不同国家国内法的适用。如仲裁庭或法院在确定仲裁管辖权时，关于仲裁协议的形式要件可能分别会考虑仲裁地法或法院地法，而在仲裁裁决撤销或执行阶段，法院通常会考虑法院地或执行地法律的规定。

二、《纽约公约》的法律解释问题

鉴于《纽约公约》是当前世界仲裁协议形式要件最重要的实体规则，那么仲裁与司法实践中如何解释公约规定的“书面” 含义就成为了一个举足轻重的问题。

《纽约公约》第２条第２款规定，“书面协议”一词系指当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。《纽约公约》第２条第２款只是一项非常原则和概括的规定，实践中各国法院对《纽约公约》的具体解释不尽相同。意大利最高法院曾经判决一项仲裁条款因不符合纽约公约严格的书面形式要求而无效。但瑞士联邦法院、香港高等法院却曾经在判决中指出应该按照《国际商事仲裁示范法》第7 条第2 款的规定对《纽约公约》作宽泛解释。可见，究竟如何解释方既合法又合理，是一个颇值得思考的问题。

国际条约的解释都必须遵循一定的规则。《维也纳条约法公约》第31 条就条约解释规则作了规定。由于《维也纳条约法公约》是对国际习惯法的编纂，因此无论《纽约公约》的缔约国是否是《条约法公约》的缔约方都必须遵守它。《条约法公约》第31 条“解释之通则”第１款规定：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”

一般认为这一规定依次包含了三种解释方法，即文义解释方法（依其用语.所具有之通常意义）、系统解释方法（按其上下文）、目的解释方法（并参照条约之目的及宗旨）。

（一）文义解释方法

文义解释方法是指严格从文字、语法分析角度里确定法律条纹的字面意义，而不考虑条文以外的其他任何因素的条约解释方法，它是条约解释过程中的首要解释方法。

《纽约公约》第2 条第2 款中的include 应解释为“系指或意为”（mean），还是“包括，但不限于”（include, but not limited to）？《条约法公约》也规定条约用语推定在各作准约文内意义相同。由于公约法语文本上的措辞“on entend par”与mean 同义，因此include 不能解释为“包括，但不限于”。换言之，依据该条款本身不能做扩大解释，只有当事人签署、书信、电报三种形式才符合公约的“书面”要求。

（二）系统解释方法

从方法论角度，系统意味着用整体的、联系的观点看待和考察事物。具体而言，在运用系统解释方法阐述条约文本中的某一法律规范或法律概念时，应注意其与其他法律规范或概念的联系，以及它在整个法律的整体和上下文中的逻辑意义，由此作为阐明该法律规范或法律概念的含义的依据。系统解释方法要求在解释《纽约公约》第2 条第2 款时应考虑公约的其他条款。

在《纽约公约》中被称为“更优权利条款”的第7 条，它可以在一定程度上协调《公约》的滞后规定与其他条约及各缔约国立法之间的矛盾。该条第1 款规定：“本公约的规定不影响缔约国订立的有关承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力，也不剥夺任何利害关系人在被请求承认或执行某一裁决的国家的法律或条约所许可的方式和范围内，可能具有的利用该仲裁裁决的任何权利。”根据该条灰顶，在执行某一公约范围内的裁决时，既可以选择公约作为请求的一句，也可以选择被申请执行地国家的国内法或缔结的其他公约作为依据，如果在被申请承认执行地国家境内有效的国内法或其他条约提供了比《纽约公约》更为有利和优惠的规定，可以以此取代《纽约公约》进行申请。公约第5 条规定的是执行地法院可以（may）拒绝。

该款前半句的规定与“新法优于旧法”规则相符，《维也纳条约法公约》第30 条也作了类似规定。因此，如果公约的两个缔约国又缔结了某一新条约，该条约对协议的书面形式作了宽于公约的规定，那么这两个国家就仲裁协议的书面形式，应适于新条约。

由于《纽约公约》关于仲裁协议书面形式的要求和其他具体规定构成了一项统一的国际性实体规则，缔约国国内法在涉及缔约国之间的国际商事仲裁协议的形式问题上没有直接适用的余地。换言之，如果执行地系《纽约公约》缔约国，即使其国内法规定的书面形式较公约宽泛，严格说来，执行地国也必须直接适用公约。德国最高法院曾经作出这样一个裁决：该案涉及的两个国家南斯拉夫和德国都是《纽约公约》缔约国。仲裁裁决在南斯拉夫作出，因被申请人住所在德国，故申请人向德国法院申请执行。被申请人抗辩说本案的仲裁协议仅被记载于双方中介人的笔录中，因而不符合书面形式的要求，是无效的。按照当时的德国法律，如果仲裁协议的无效可以在裁决作出国通过撤销裁决的诉讼加以救济的话，则仲裁协议的无效不能成为在德国境内拒绝执行仲裁裁决的理由。此项规定又别于《纽约公约》，公约第5 条第1 款将仲裁协议的无效作为拒绝承认与执行裁决的原因之一。但德国最高法院依据《纽约公约》第7 条第1 款优先适用了其国内法。而南斯拉夫法律规定，当事人以仲裁协议无效为由申请法院撤销仲裁裁决须在裁决作出后的30 天内提出。被申请人没有在规定期限内向裁决作出国法院申请撤销，那么德国法院根据国内法驳回被申请人抗辩而没有将仲裁协议无效作为拒绝执行的理由。可见，“更优权利条款”使国内立法可以在仲裁裁决的执行阶段迂回起到抵制《纽约公约》滞后规定的作用。

（三）目的解释方法

目的解释方法是探求立法机关在制定法律时所希望达到的社会目的，据此来确认法律条文的具体涵义，并尽量体现条约有关目的与宗旨的解释方法。相比较于仲裁协议的统一形式要件，《纽约公约》更为强调当事人是否真实表达了共同的仲裁意愿。仲裁之所以发展，功在于商人自己，因为商人视其为解决他们之间争议的便捷方式。商人通过实用主义的经验而促成此点。他们发展仲裁是在法律之外而不顾法律行事，因此法律在很大程度上是走在实践后面的。或许从《纽约公约》支持仲裁的宗旨出发，我们可以对《纽约公约》第2 条第2 款的“shall be include”作目的解释，使之扩展至其他可以有形表现所载内容的电讯手段。

综上，无论是出于《纽约公约》第2 条第2 款性质的不同认定，还是考虑到公约第7 条的“更优权利条款”的规定，或者是从支持仲裁的政策出发，还是着眼于当前国际社会对“书面形式”外延理解的扩展，各国法院都应本着最大限度尊重当事人仲裁意愿的精神，尽量使国际商事仲裁协议得以有效成立，借鉴联合国贸法会的示范解释，对仲裁协议书面形式的认定作出更为宽松的解释。

此文曾发表于《法制与社会》2006年8月