摘要：仲裁作为一种纠纷解决方式已经逐渐为人们所认可，在实践中也得到了越来越多的运用，但是我认为在商事仲裁这一解决方式发展的繁荣的背后却“暗藏杀机”，许多的仲裁协议和仲裁条款实际上是无效的，并没有什么效力的。这样很容易在解决纠纷过程中使自己处于被动中。特别是我国的相关制度刚刚起步，对一些问题的规定并不是很到位，因此为了减少不必要的损失，有必要对涉外仲裁的有效性问题进行讨论，使我们对这个比较新的制度、方式有一个清晰的认识。

 

关键词： 涉外仲裁协议     商事纠纷      仲裁条款        协商       仲裁事项      

 

一，涉外仲裁协议的概念

 

涉外仲裁协议，是指在涉外经济活动中,双方当事人对他们将来可能发生或业已发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议。

涉外商事仲裁近几年来以它的实用性和灵活性逐渐成为当今为人民认可的一种争端、纠纷的解决方式，与其他的解决方式特别是诉讼方式相比，它的优势十分的明显。首先，仲裁有利于国际商事活动的进一步发展。仲裁协议都是在双方当事人在订立合同之初，以单独的仲裁协议或合同中仲裁条款的形式就约定好的，所以在合同的履行过程中，发生纠纷的时候，当事人双方就可以直接套用预先订立好的协议进行直接的仲裁，并不存在双方在纠纷产生之后再进行协商解决办法的情形，这样的解决方式是双方都心服口服的，因此不会导致双方的更大的分歧和矛盾，有利于双方以后进一步进行合作，在一定的方面上有利于商事活动的一直发展。如果双方并没有订立相关的仲裁协议，在发生纠纷时，才去采取诉讼的方式解决的，容易使得双方当事人在十分不愉快的氛围中结束这次合作，不管最终胜诉与否，关系一般就会破裂，因此不利于双方以后的继续合作。其次，这种方式比较简洁，实用。与诉讼比较起来，仲裁是事先选择好仲裁机构及仲裁员的，因此，在纠纷发生后可以直接进入状态，直接解决纠纷，而诉讼方式，还要确定管辖法院、选择适用法律等问题，必然不利于迅速解决争议，而将精力放与其他的商事活动中。因此，仲裁活动是纠纷解决方式中比较简洁和省时的方式。

根据各国有关的仲裁法规和国际公约的规定，仲裁协议是涉外仲裁的基石,是涉外仲裁机构或仲裁庭受理当事人争议的根据。仲裁协议最常见、最主要的表现形式是涉外合同的仲裁条款，仲裁条款通常订立于争议发生之前，构成合同的一项条款，但又具有与合同中其他条款不同的特殊的性质与效力。

各国仲裁法和国际公约原则上都允许当事人自由商定仲裁协议的内容：首先，仲裁协议应明确表明双方当事人将业已发生或可能发生的争议提交仲裁的意愿；其次，通过协商，在法律允许的范围内将双方当事人的有关仲裁的任何约定纳入仲裁协议之中，比如，自由选择仲裁庭适用的仲裁规则，自由选择解决争议适用的法律，还可以合意决定仲裁裁决的效力。一般而言，仲裁协议应包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序和仲裁裁决的效力四个方面的内容。

制定仲裁协议的目的是使争议能够得到公平、合理、快速、经济的解决。因此，拟好仲裁条款应当是当事人非常关心的问题，仲裁员建议仲裁条款应当广泛明确，不可缺少某些关键性的内容或要点，以便一旦发生争议需要仲裁，能有所依据。不因仲裁条款的重大缺陷而使仲裁旷日持久，费用增高，甚至因仲裁协议无效而无法执行。

 

二，我国涉外仲裁的情况

 

我国从一开始本身并没有实际意义上的仲裁制度，在旧中国，官僚经济组织、列强国家的官方组织及于个人同中国的自然人、民营企事业单位之间的不平等自不必说。就是中国公民。也处于人格和财产的极大的不平等之中。因此，建立在平等自主基础之上的完整的仲裁制度并没有确立。中华人民共和国成立以后，国家对资本主义工商业、农业、手工业实行社会主义改造，在此情况下，企业、经济组织均实行国营，丧失了财产、经营管理等方面的自主权，当然也就不能自主地选择通过民间途径解决争议纠纷。因此，从一开始，真正意义上的仲裁制度在我国就没有社会政治经济基础。

对于涉外贸易争议纠纷，我国根据国际惯例实行当事人意思自治、协议管辖的仲裁原则；仲裁形式学习和采用前苏联和东欧国家的做法，实行机构仲裁，并建立了相应的仲裁机构。

从上世纪五十年代开始一直到改革开放以前，国家也进行了大量的仲裁立法来规范仲裁行为。改革开放以后，我国在发展对外贸易的同时，允许外国企业来华投资，对于投资可能引起的争议纠纷，法律规定可 通过仲裁机构进行仲裁，但排除了临时仲裁的方式。1979年7月1日通过的《中华人民共和国中外合资经营企业法》第14条规定：“合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时，由中国仲裁机构进行调整或仲裁，也可以由合营各方协议在其他仲裁机构仲裁。”

20世纪八十年代末到90年代中期，中国的涉外仲裁有了长足的发展，从每年不到100件案件到1995年的902件案件。中国国际贸易促进委员会的对外经济贸易仲裁委员会在此间更名为中国国际经济贸易仲裁委员会。这里除了中国国际贸易促进委员会长期不懈地对涉外仲裁事业的重视和支持以及所有从事和关心中国涉外仲裁事业的人们的不断努力开拓外，还主要因为：

其一，中国经济体制改革和对外开放政策取得成功，经济得到了巨大发展，涉外经济贸易纠纷大量出现，需要涉外仲裁机构予以解决；

其二，1987年4月中国成为《承认及执行外国仲裁裁决公约》的成员国，使中国涉外仲裁机构的裁决在境外被承认和执行成为可能，增强了争议当事人选择仲裁的信心；

其三，中国涉外仲裁机构通过多年的实践积累了丰富的经验，有了自己独立的仲裁优势，其业务不断扩大，信誉提高了，机构壮大了；

其四，受案范围不断扩大，不仅处理中国和外国当事人之间的争议，还能处理外国当事人之间的争议；

其五，计划经济时代由政府部门向涉外企业、公司推荐使用的合同中包含了在中国涉外仲裁机构进行仲裁的仲裁条款。

 

三，仲裁协议的有效性

 

我国《仲裁法》将仲裁协议的基本内容规定为三要素：○1请求仲裁的意思表示；○2仲裁事项；○3选定的仲裁委员会。

由于这三个要素决定仲裁协议的有效性，决定仲裁的管辖权问题，所以引起了我国涉外仲裁界的极大关注和反响。

请求仲裁的意思表示，是指当事人双方协议将他们之间已发生或将发生的纠纷通过仲裁方式解决的“意愿”，并用明示的、书面的方式予以表达的行为。它是构成仲裁协议或仲裁条款的基石，是提请仲裁之根本要素。

在现代仲裁中，请求仲裁的意思表示必须明确、肯定，符合“仲裁，一裁终局”的本质及具有排除法院管辖的效力，而不是用任何摸棱两可、四是而非或含意不清的语言。例如仲裁条款规定：“凡因本合同所引起的或与本合同有关的一切的争议，如协商不能解决时，应提交中国海事仲裁委员会仲裁，如对裁决有异议，则提交法院诉讼解决”、又如原中远公司提单中规定：“凡根据本提单或与其有关的一切争议，均应按中国法律在中华人民共和国法院解决或在中华人民共和国仲裁”。这里，二者均不具有排除法院管辖的效力。其中前例违反了“仲裁，一裁终局，裁决后不得上诉”的原则，这是因为仲裁意愿不充分，既然提交仲裁，就不得再寻求法院补救；后例中，当事人指明的是仲裁或诉讼两种途径解决争议，而忽略了仲裁与诉讼只能选择其一的原则。

此外，双方当事人因另外的约定，而变更或否定了合同中的仲裁条款的现象，也是值得一提的。例如：当事人虽事先定有仲裁条款，但当原告向某海事法院申请诉前扣船后，被告在向原告提供担保的函上，就解决货损索赔纠纷的诉讼管辖问题，表示愿意接受中国法院管辖，这一举动构成后一约定变更前一约定，从而导致原订仲裁条款失效。

仲裁事项是仲裁庭行使仲裁管辖权的重要依据之一，也是当事人申请法院协助承认和执行仲裁裁决时必须具备的一个要件。任何一项仲裁协议都须订明仲裁事项，且该仲裁协议应尽量订得广泛而不要附加任何限制，如“一切争议”等，因为仲裁庭的管辖权来自双方当事人之间签定的仲裁协议。根据各国法律和1958年《纽约公约》的规定，仲裁裁决的事项不得超越仲裁协议的范围，凡仲裁协议未规定之事项，甚至当事人在提交仲裁的申请书中未明确提及之仲裁事项或仲裁请求，（即使该未提及之仲裁事项或仲裁请求属于仲裁协议规定之范围内的内容），仲裁庭也无权主动进行审理并裁决之。这种严格按照当事人之授权达到管辖和审理的原则，源于仲裁协议管辖而非法定或强制管辖之本质。逾越此界限，仲裁庭之管辖及审理行为便构成越权，并从而导致越权部分归为无效、败诉方可不予强制执行。

仲裁事项中不宜带有任何限制性的词汇。如：不应在争议的范围或争议的金额上加以限制性规定，而应无论金额大小，无论何种范围的争议都应提交仲裁解决，这样才能充分 保护当事人的利益。因此，不应订为：“凡因本合同产生的一切争议均应提交……解决”，而应订为：“凡因本合同所产生的或与本合同有关的一切争议均应提交……解决”。二者之间，虽仅存两字之差，即“执行”看似相同没什么大毛病可挑剔，然而，恰是“执行”一词，已将提交仲裁的争议范围牢牢地限制在因履行合同而产生的争议上。对于非合同之履行而产生的争议，则难谓具有管辖之效力。

而从仲裁机构看，国际仲裁分为机构仲裁和非机构仲裁即临时仲裁，通常意义上的仲裁应该包括这两种。但是我国《仲裁法》所称之仲裁委员会是一种审理仲裁案件的常设机构，它除审理案件之外，还行使行政和管理职能。一般来说，写明仲裁机构不是所有形式的仲裁协议所必须具有的内容，仅仅适用于机构仲裁。因为临时仲裁不需要仲裁机构进行行政上或程序上的管理，因而无须在仲裁协议中规定仲裁机构，只须订明仲裁庭组成的人数，仲裁员产生办法及所采用的仲裁程序规则等。我国不实行临时仲裁，无论是《民事诉讼法》还是《仲裁法》所规定的仲裁都仅限于机构仲裁。

 

四，确认仲裁协议有效性的机构

 

实践中认定仲裁协议效力的机构有如下几种：

（一）仲裁机构

1．国际立法、司法实践

对于仲裁条款效力的认定，各国早期一般都主张应归法院专门管辖。早在英国1950年仲裁法中，就对此有了相关的规定。70年代末以后，为了保障国际商事争议应尽可能通过仲裁方法解决，各国及有关国际立法一反往常做法，将对仲裁协议异议裁决的权力交给仲裁机构和仲裁庭，而且这一裁决原则上不再受到司法审查。

实践中，一些国际仲裁协会的仲裁规则也对此有规定。这里，首先是由仲裁院对有关仲裁协议存在与否的问题作出初步决定，以决定仲裁程序是否继续进行；然后，由仲裁员或仲裁庭就有关的管辖权问题作出一个程序裁定或作出一个中间裁决。当然，倘若管辖权被肯定，仲裁庭所作出的有关管辖权决定的中间裁决便具有终局性质，虽然仲裁庭享有管辖权的这种终局性质最终还应在最终裁决中体现。

2．我国的立法、司法实践

我国《仲裁法》第20条规定当事人可以请求仲裁委员会对仲裁协议效力的异议作出决定。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第4条规定，“仲裁委员会有权对仲裁协议的存在，效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。当事人对仲裁协议的效力有异议的，如果一方请求仲裁委员会作出决定。另一方请求人民法院作出规定，则由人民法院裁定。”中国海事仲裁委员会仲裁规则第4条也作出类似规定。

从上述规定来看，只要一方当事人向法院申请确认仲裁协议的效力的，法院就应当受理当事人的申请。法院受理申请后，则应根据具体情况作出不同的裁定。但是有一个问题，就是一个申请人在已申请仲裁，并且仲裁委员会已作出管辖权裁定的情况下，该申请人还有没有向法院申请确认仲裁协议的权力？

根据相关实务中的实践经验，如厦门信达股份有限公司在申请仲裁后又向法院申请确认仲裁协议效力案，我们可以得出结论，一方当事人依仲裁协议的约定向仲裁委员会申请仲裁，并被受理的，该当事人即不再享有对该仲裁协议效力的异议权，并只能作出与其申请仲裁时相一致的关于仲裁协议效力的意思表示。否则，将会出现自我矛盾问题。在这种情况下，只有对方当事人享有对仲裁协议的异议权，其可在仲裁庭首次开庭前请求仲裁委员会作出决定，或者请求人民法院作出裁定。

（二）法院

从有关国际公约以及各国的仲裁立法的规定来看，几乎都坚持了对国际商事仲裁的监督与审查，只不过各国实施监督检查的具体方式、程度与范围不同罢了。

法院对国际商事仲裁的监督审查主要包括三个方面：

第一，对仲裁庭的管辖权实施控制。在仲裁协议无效、失效或不能执行时，命令终止仲裁程序，由法院审理。虽然许多常设仲裁机构高规则均规定，仲裁庭有权对仲裁协议的效力及自身管辖权作出裁定，但必须服从有关法院对仲裁协议所做的裁定。

第二，对仲裁程序包括仲裁庭的组成时时监督。对于仲裁庭的组成或仲裁的程序与仲裁规则不符的，或者当事人在仲裁过程中没有得到适当通知或非因当事人应负责的原因而未能陈述意见的，法院基于当事人的申请、可以裁定撤消裁决或裁定不予执行。

第三， 一些国家允许对裁决作实质性审查。

1．国际立法、司法有关法院对仲裁的监督与支持

在国际商事仲裁中，为保证仲裁程序的正常进行和裁决的承认与执行，法院的支持和协助是必不可少的。仲裁是协议性与强制性的结合。各国仲裁立法、有关仲裁的国际条约以及常设仲裁机构的仲裁规则，均包含有法院对国际商事仲裁支持与协助的规定：

（1）在仲裁开始时，如果双方当事人之间存在着有效的仲裁协议，双方应当遵守仲裁协议将争议提交仲裁解决。如果一方当事人违反仲裁协议，向法院提出诉讼，另一方当事人可以向法院申请终止司法诉讼程序，命令当事人提交仲裁。如果一方当事人依仲裁协议将争议提交仲裁另一方当事人采取不合作态度，则提起仲裁方面当事人可求助于有关法院，强制执行仲裁协议。

（2）在仲裁程序进行中，法院可根据当事人的协议或仲裁规则规定，指定、任命或撤换仲裁员。应当事人请求，法院可对有关财产、证据等采取临时的保全措施。在案件证据为第三人所持有时，可基于当事人或仲裁庭的请求，强令第三人出示证据或出庭作证等。

（3）在裁决作出后，如果当事人拘不主动履行裁决，可应胜诉方当事人的请求强制执行裁决。

总上所述，可以看出，法院对仲裁的监督与支持实际上是分不开的，监督与支持是法院对于仲裁干预的两个方面。就仲裁的民间性和自愿性这一显著特点来说，在仲裁中法院的干预显示出了必要性，即没有法院对仲裁的干预，就无法保证仲裁的公正性，也无法保证仲裁程序的顺利进行和裁决的执行。国际商事仲裁的“司法权理论”在一定程度上揭示商事仲裁的这一法律性质。该理论认为，国家具有控制和调整发生在其管辖领域内所有仲裁的权力。虽然仲裁起源于当事人间的协议，但仲裁员的裁判行为、仲裁协议的有效性、仲裁员的权力和裁决的执行，其权威都有赖于执行国的法律。

因此，从法院确认仲裁协议有效性这一角度来说，法院的职能是既体现了对仲裁的监督，又体现了对仲裁的支持和协助，当然法院在执行仲裁裁决这一环节上还有关于仲裁协议有效性的监督。

对于认定仲裁协议的有效性以及仲裁庭的管辖权，法院有最终的发言权，仲裁庭对自身权限的决定应当服从法院的裁定。

2．我国立法、司法实践

我国《仲裁法》在这一问题的处理方式和《纽约公约》、《示范法》以及大多数国家的一致。按《仲裁法》第20条和第26条的规定，我国法院有权对仲裁协议有效与否的争议作出决定，但不是采用事后对仲裁委员会的决定进行司法审查的方式，而是在仲裁的申请和受理阶段参与此问题的处理，也就是说，在这一阶段，仲裁委员会和法院均有权对仲裁协议效力的异议作出决定，并在一定情形下法院享有优先权，究竟由谁作出裁定完全取决于当事人的选择。如果双方当事人都同意由仲裁委员会对此作出决定，那么，仲裁委员会就享有解决这一问题的完整权力，决定作出后，当事人不得在开庭前要求法院进行审查。

如果一方要求仲裁委员会解决次问题，另一方请求法院对此问题作出裁定，则解决此问题的权力归法院，由法院作出裁定。

采用上述方式的合理性在于，首先，既保证了当事人在仲裁管辖权这一重大问题上请求法院裁决的权利，又在是否行使这一权利上充分尊重当事人的意愿。其次，法院的早期参与可以把仲裁协议是否有效这一先决问题彻底地解决在开庭审理之前，以免裁决作出后再因仲裁协议无效而撤消裁决或不予执行裁决。

我国一贯主张法院对仲裁协议有效性和仲裁庭管辖权的司法审查权。1992年《最高院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第147条规定，“因仲裁条款或协议无效、失效或者内容不明确，无法执行而受理的民事诉讼，如果被告一方对人民法院管辖权提出异议的，受诉人民法院应就管辖权作出决定。”

 

五，结束语

 

根据上文的分析，关于涉外仲裁协议的有效性问题，主要是牵扯到了与效力有关一些内容方面的问题。我国的《仲裁法》主要是从三个方面来进行说明，即意思表示，仲裁事项以及仲裁机构的确定三个方面来说明，只要这三个方面符合合法和合理的规定，便是有效的仲裁协议，便可进行仲裁。但是这其中又有一些特别的规定，比如仲裁机构，我国《仲裁法》只承认机构仲裁，即当事人约定的仲裁机构必须是常设的仲裁机构，而不存在临时仲裁的情形，其他如意思表示必须明确且明示，仲裁事项必须明确等，都是必须的。此外，牵扯到的就是确定仲裁协议有效的机构的问题。

对于这些问题的分析，其目的主要是指导我们的实践活动，在实践更好的根据我国《民事诉讼法》及相关法律的规定和精神，对涉外商事仲裁这一制度有一个深层次的理解和运用。

随着商事仲裁制度的进一步的发展，以及仲裁制度在我国的进一步运用，会使得我们的相关法律越来越成熟，真心希望我国的涉外仲裁制度能有一个长足的发展。以上是对涉外仲裁协议有效性的一点浅薄的认识，有不妥之处，肯请指出。