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经济全球化条件下外国仲裁机构在中国仲裁及其影响（一） |
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时间：2008-04-17
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内容提要 外国仲裁机构到中国仲裁,主要是指由外国仲裁机构管理的适用该外国仲裁机
构仲裁规则在中国境内进行的仲裁。这对于我国境内的仲裁机构而言,既是挑战,也是机遇。作者认为,建立一支高素质的、为国内外当事人所信赖、能够公正地解决国际商事争议的仲裁员队伍,是我国各仲裁委员会赖以生存与发展的生命线。
关键词 外国仲裁机构 仲裁地点 中国 影响
仲裁属于国际服务贸易的重要领域之一。但它是仲裁机构根据当事人之间的约定,通过仲
裁员提供的解决当事人之间争议的专业领域内的服务。
在经济全球化的条件下,无论人们是否喜欢这种全球化,但它是客观存在的事实。在频繁的
国际商事交往中,争议的发生不可避免。如果当事人不能通过协商的方式自行解决他们之间的争议,与其在一国法院起诉,不如将该争议提交给与争议无利害关系的第三者裁定,即将争议提交给他们所信赖的仲裁机构(包括临时和常设仲裁机构) 解决。仲裁庭的裁决与国家法院判决具有同等法律效力,且能得到多数国家的承认与执行。这是由于世界上绝大多数国家均为《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》) 的缔约国。截至2004 年底,该公约已经有135 个缔约国。[1]公约缔约国根据公约规定承担了按照公约规定的条件承认与执行外国仲裁裁决的国际法上的义务。因此,在一国境内作出的仲裁裁决,除了存在着公约规定的不予执行的条件外, [2]在所有缔约国都能够得到承认与执行。而执行地法院只能根据公约规定,对该外国仲裁裁决进行司法复审后即作出是否承认与执行该外国仲裁裁决的裁定。但是在执行外国法院判决方面,则不存在类似的国际公约。因此,当今的国际商事合同中,绝大多数都含有通过仲裁解决当事人之间争议的仲裁条款。仲裁作为解决国际商事争议的重要手段之一,已经得到国际商事交易当事人的普遍采用。
随着经济全球化和国际服务贸易的发展,仲裁服务领域的国际竞争势必更加激烈。我国作
为《纽约公约》的缔约国[3]和世界贸易组织成员,如何在经济全球化条件下服务贸易领域内的激烈竞争中占据相应的地位,特别是在仲裁服务领域中发挥我国各仲裁机构的优势,有赖于我国仲裁机构的不断努力进取,以其所提供的公正裁决的高质量服务,吸引国内外客户在我国仲裁机构仲裁。
本文拟就国际商事仲裁服务领域内的几个热点问题谈谈个人的一些看法。
一、外国仲裁机构在中国仲裁的含义
仲裁属于世界贸易组织诸项协议中的服务贸易总协定项下的专业服务部门之一。外国仲裁
机构适用其仲裁规则在中国境内进行的仲裁,既可依据我国相关法律在我国境内设立分支机构的方式进行,也可以通过自然人跨国境流动的方式,提供通过仲裁方式解决国际商事争议方面的专业服务。[4]在实践中,对于外国仲裁机构参与中国仲裁市场的竞争方式,有两种不同的做法。换言之,外国仲裁机构在中国仲裁有两方面的含义:第一,外国仲裁机构通过在我国设立商业机构的方式承揽我国仲裁业务并与我国仲裁机构展开竞争。第二,外国仲裁机构不在我国设立机构, 而是根据某特定仲裁案件应当适用的仲裁规则或者当事人之间在仲裁协议中的约定,将仲裁地点选定为中国。
对于第一种做法,外国仲裁机构须根据我国现行法律履行特定的手续,经国家主管部门批准
后在我国设立分支机构。至于外国仲裁机构能否在我国设立仲裁分支机构,尽管目前尚无外国仲裁机构在我国设立分支机构的先例,我认为理论上应当是可以的,实践上是没有必要的。因为仲裁是当事人之间自行约定的解决争议的方式,争议双方当事人约定由他们共同信任的一个(独任仲裁员) 或多个仲裁员组成仲裁庭(即临时仲裁机构) 经审理后作出的裁决,根据《纽约公约》的规定,也应当得到缔约国的承认与执行。这是由于《纽约公约》裁决不仅包括常设仲裁机构管理下的仲裁庭作出的裁决,同样也包括由临时仲裁(ad hoc arbit ration) 机构(庭) 作出的裁决。因此, 即便外国当事人有意识地到中国招揽仲裁生意,也没有必要一定要在中国设立常设仲裁机构。
第二种做法是指外国仲裁机构根据其所适用的仲裁规则,将仲裁地点设在我国境内的情形。
这是国际商事仲裁实践中的普遍做法。因为仲裁解决争议本身就是以当事人之间的共同约定为前提,在不违背相关国家法律强制性规定的前提下,他们可以对仲裁的各种事项,包括仲裁机构选择、仲裁程序的适用、仲裁使用的语文、仲裁地点、仲裁庭的组成人员等,都可以作出约定。在国际商事仲裁实践中,根据许多仲裁规则的规定,当事人都可以就仲裁地点作出约定。例如,国际商会国际仲裁院对于那些依照其仲裁规则管理的仲裁案件,根据当事人之间的约定或者仲裁院决定,将包括中国某一城市(如北京) 在内的世界上任何地点作为仲裁地点,尽管该院的总部在法国巴黎。该院1998 年仲裁规则第14 条规定: (1) 除非当事人之间另有约定,仲裁地点由仲裁院决定。(2) 除非当事人之间另有约定,仲裁庭会商当事人后,可以决定在它认为适当的任何地点开庭和会面。(3) 仲裁庭可以在它认为适当的任何地点进行合议。据此规定,如果当事人在他们之间的仲裁协议中约定适用国际商会国际仲裁院规则仲裁,仲裁地点在北京,那么按照该院仲裁规则第14 条的规定,仲裁裁决应当视为在北京而不是在巴黎作出。此外,如果当事人在仲裁协议中没有约定仲裁地点,假定两个当事人分别来自韩国和蒙古,仲裁院从方便当事人的角度出发,也可以决定将中国北京作为仲裁地点。除了国际商会国际仲裁院以外,国际上其他一些知名仲裁机构的仲裁规则,也允许当事人选择在仲裁机构所在国以外的国家或地区进行。例如,伦敦国际仲裁院1998 年仲裁规则第16 条、世界知识产权组织仲裁与调解中心2002 年仲裁规则第39 条、美国仲裁协会2001 年国际仲裁规则第13 条、德国仲裁协会1998 年仲裁规则第21 条、新加坡国际仲裁中心1997 年仲裁规则第19 条,以及联合国国际贸易法委员会1976 年仲裁规则第16 条等,均有类似规定。
笔者认为以上两种做法都有其各自的道理,但是第二种做法更加符合国际商事仲裁实践中
的普遍做法。从相关国家的国际商事仲裁机构从事国际商事仲裁的实践看,即便我国没有仲裁服务市场的对外开放,当事人也可以根据相关仲裁机构的仲裁规则,约定将仲裁地点定在中国。
因为仲裁本身就是一种自愿解决当事人之间争议的方式,由谁来仲裁,适用什么样的规则、在什么地方、使用什么样的语文等,都可以作出约定。只要这些约定不违反相关国家的强制性法规和社会公共利益,就可以得到国家法律的认可。
二、国际商事仲裁实践中法律意义上的仲裁地点及其确定
法律意义上的仲裁地点在国际商事仲裁中具有重要的作用。许多国际仲裁机构的仲裁规则
都允许当事人就其仲裁地点作出选择,如当事人约定将争议提交国际商会国际仲裁院或者伦敦国际仲裁院解决,仲裁地点在中国北京。由此作出的裁决究竟属于中国裁决还是仲裁机构所在地国的裁决? 如果当事人在国际仲裁协议中约定将争议提交临时仲裁庭解决,仲裁地点在中国境内的某一城市,我国法律是否允许当事人作出上述约定? 临时仲裁能否在我国境内进行? 假定事实上临时仲裁庭在我国境内进行仲裁并作出裁决,我国法律是否承认此项裁决的效力? 法院能否对上述裁决行使撤销的权力? 从我国现行有关仲裁的立法与实践中还不能直接找到答案。现结合国际商事仲裁一般立法与实践,对这一问题作一阐述。
(一) 法律意义上的仲裁地点的含义
在国际商事仲裁实践中,法律意义上的仲裁地点不同于一般意义上的仲裁庭开庭地点和合
议地点。因为在国际商事仲裁实践中,由于当事人分别来自不同的国家,仲裁庭可以在不同的国家开庭或者进行合议。尽管从实践中看,仲裁地点通常就是开庭地点和仲裁庭合议地点,仲裁庭也可以决定在不同的国家和地区开庭审理案件,但法律意义上的仲裁地点只能有一个,它有着非同寻常的意义。法律意义上的仲裁地点通常意味着:第一,仲裁裁决是在哪一个国家或者地区作出的,即该裁决具有哪一个国家的国籍? 第二,当事人就此裁决寻求撤销该裁决的司法救济时, 应当向哪一个国家、哪一个地区的法院提出? 即由哪一个国家或者地区的法院对国际商事仲裁裁决享有撤销的司法监督权。按照国际商事仲裁法的理论,法律意义上的仲裁地点不一定就是仲裁庭开庭审理仲裁案件或者进行合议的地点,甚至当事人从来就没有在该地点进行过开庭或者合议案件。尽管从实践中看,仲裁地点通常就是仲裁庭实际审理案件的地点。
(二) 法律意义上仲裁地点的确定
法律意义上的仲裁地点的确定并不是由相关当事人、仲裁庭或者法院在没有任何法律依据
的情况下随心所欲地自由发挥,它是在相关国家的法律或者仲裁规则中规定的。也就是说,法律意义上的仲裁地点主要取决于国际商事仲裁所适用的仲裁规则和相关国家的法律是如何对此项地点作出界定的。例如,按照有些国家的法律,仲裁机构所在地就是仲裁地点, [5]而在另外一些国家,仲裁机构所在地并不一定就是仲裁地点。[6]
根据相关国家的仲裁法和仲裁机构所适用的仲裁规则的规定,仲裁地点通常由当事人在仲
裁协议中或者由当事人约定适用的仲裁规则对仲裁地点作出专门规定。例如,联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on International Trade Law ,简称UNCITRAL ,或联合国贸法会) 在1985 年制定的《国际商事仲裁示范法》(简称《示范法》) [7] 第20 条,就对仲裁地点作了如下专门规定:
(1) 当事各方可以自由地就仲裁地点达成协议。如未达成这种协议,仲裁地点应由仲裁庭确
定。仲裁庭在确定此项地点时,应当考虑到案件的具体情况,包括对双方当事人的便利;
(2) 虽有本条(1) 款的规定,除非当事各方另有协议,仲裁庭可以在其认为适当的任何地点会
面,以便仲裁庭成员之间合议案件,听取证人证言和专家意见,或者现场勘验货物、其他财产或文件。
此外,联合国贸法会制定的适用于临时仲裁的仲裁规则,不仅被广泛地应用于临时仲裁,许
多常设仲裁机构,也都允许当事人选择适用该仲裁规则,其中的一个主要原因,就在于该规则具有巨大的灵活性。根据该规则第1 条(1) 款的规定:“双方当事人书面约定选择适用该规则时,争议适用该规则解决。但双方当事人书面约定对此有所修订时,则从其约定。”这就是说,当事人在选择适用该规则时,双方当事人约定对该规则的修订,则适用于当事人修订的条款。此项规定充分体现了在适用仲裁规则时的当事人意思自治原则。鉴于仲裁本身就是自愿地解决当事人之间争议的方法,适用什么样的规则进行仲裁,在什么地点仲裁,一般情况下都取决于双方当事人之间的约定。
(三) 法律意义上的仲裁地点与仲裁庭开庭与合议地点的联系与区别
在国际商事仲裁立法与实践中,在许多情况下,仲裁地点、开庭地点和合议地点之间没有区别,即仲裁地点就是开庭地点和合议地点。但是在另外一些情况下,仲裁地点可以在一个国家或地区,而在另外一个国家开庭,在第三个国家合议的情况,也是司空见惯的。因此,如果是第一种情况,仲裁地点、开庭地点和合议地点就是相同的地点。而在第二种情况下,就应当对仲裁地点、开庭地点和合议地点作出严格区分。
例如,如果当事人在仲裁协议中规定了仲裁地点,仲裁庭同样可以选择在仲裁地点所在国家或者地区之外的国家和地区的任何适当的地点开庭审理或者合议该仲裁案件。假定香港与澳门的当事人在他们之间订立的仲裁协议中约定:适用国际商会国际仲裁院的仲裁规则在新加坡仲裁。在上述仲裁协议中,当事人约定适用ICC 仲裁院仲裁规则,就意味着由该院根据其仲裁规则管理在新加坡仲裁的仲裁案件。换言之,根据当事人之间的仲裁协议,负责管理该协议项下争议的仲裁机构是ICC 仲裁院,而仲裁地点则在新加坡。假定仲裁员分别来自东京、曼谷和北京。仲裁庭成立后,为了方便当事人和仲裁员对案件的审理,决定在北京或者上海开庭、在东京合议的情况下,本案中的仲裁地点仍然在新加坡。所以,从法律意义上说,尽管新加坡、北京、上海和东京都与该案仲裁程序的进行有关,然而,作为法律意义上的仲裁地点只有一个,这就是当事人在仲裁协议中约定的新加坡,而开庭地点和合议地点除了说明开庭与合议地点的事实外,几乎没有任何法律上的意义。
(四) 关于机构仲裁中仲裁地点的确定
国内有的学者认为,在机构仲裁中,仲裁地应为仲裁机构所在地,国际商会(国际仲裁院) 的
仲裁地应为法国才为妥当。[8]
对此观点,笔者不敢苟同。我认为,根据国际商事仲裁立法与实践,由常设仲裁机构管理并
依该仲裁机构仲裁规则进行的仲裁,此项仲裁的地点是否就是该机构所在地,应当具体情况具体分析,不应当一概而论。而这里决定仲裁地点最为关键的问题,取决于该特定仲裁机构的仲裁规则对仲裁地点的规定。就目前各仲裁机构的仲裁规则而言,存在着以下不同情况:
第一,如果仲裁机构的仲裁规则规定仲裁地点即为该机构所在地,则仲裁机构所在地即为仲
裁地点。例如,俄罗斯联邦1988 年国际商事仲裁院仲裁规则第6 条(1) 款,就对仲裁地点作出了专门规定:“仲裁地点和开庭地点应为莫斯科市。”[9]而在另外一些情况下,如果某一特定仲裁机构的仲裁规则对仲裁地点没有规定,当事人在仲裁协议中也没有专门就仲裁地点作出约定,则当事人将争议提交该特定机构仲裁时,一般情况下该机构所在地应当被视为仲裁地点。比如我国目前各仲裁委员会的实践,当事人将争议提交某一特定的仲裁委员会解决,仲裁地点即为该仲裁委员会(或其分会) 所在地。还有的仲裁规则对仲裁地点为仲裁机构所在地的情况作出了专门规定。例如,根据伦敦国际仲裁院1998 年仲裁规则第16 条(1) 款的规定:“当事人可书面约定仲裁本座地或法定地点(the seat or legal place) 。如无此项约定,仲裁本座地在伦敦,除非仲裁院在给予双方当事人对此发表书面评论后作出决定,认为在伦敦以外的本座地更为适当。”据此规定,如果仲裁院没有作出在伦敦以外的地点进行仲裁的更为适当的决定,仲裁地点即为伦敦。在这种情况下,仲裁机构所在地即为仲裁地点。
第二,如果仲裁机构的仲裁规则规定仲裁地点可以由当事人选定或者仲裁机构决定,在这种
情况下,国际商事争议的当事人根据应当适用的仲裁规则所共同选定的或者仲裁机构所决定的仲裁地点与仲裁机构所在地就不一定都在相同的国家,此项仲裁地点可以是仲裁机构所在国,以可以是仲裁机构所在国家以外的国家或地区。比如国际商会国际仲裁院1998 年仲裁规则第条和伦敦国际仲裁院1998 年仲裁规则第16 条的规定。lu根据这两个国际仲裁机构的仲裁规则的上述规定,仲裁机构所在地不一定就是该特定仲裁案件的仲裁地点,因为这两个仲裁机构的仲裁规则均允许当事人就仲裁地点作出约定,仲裁机构也可以对仲裁地点作出决定。无论是当事人约定还是仲裁院决定的仲裁地点,可以在仲裁机构所在地,也可以仲裁机构所在国以外的国家和地区。以国际商会国际仲裁院为例,该院从方便当事人的角度出发,在其对仲裁地点作出的决定中,多数仲裁案件的仲裁地点都不在该仲裁院所在地法国巴黎,而是在法国之外的国家和地区。
据权威人士披露的资料,该院所受理的仲裁案件中,大约只有1/ 3 的案件的仲裁地点在巴黎。[11]就近期统计的数字而言,自2002 年1 月到2003 年1 月间,该院共受理了593 个仲裁案件,当事人来自126 个不同国家和地区,仲裁地点分布在全世界43 个国家和地区。[12]因此,根据国际商会国际仲裁院仲裁规则,该院负责管理的依其仲裁规则仲裁的案件,仲裁地点不一定就是该院所在地巴黎。无论是当事人共同约定的仲裁地点,还是仲裁院决定的仲裁地点,可以是在法国巴黎,也可以是在法国以外的其他国家和地区。那种认为由国际商会国际仲裁院负责管理的仲裁案件的仲裁地点只能在法国的观点,不能成立。
[1]关于《纽约公约》的具体规定及缔约国的具体情况,可参见www. uncitral. org. [2] 根据《纽约公约》第5 条的规定,只有在被申请人提供证据证明存在着以下情况之一者,执行地法院才有权拒绝承认与执行外国仲裁裁决: (1) 裁决所依据的仲裁协议的当事人根据应当适用的法律存在着某种无行为能力者,或者仲裁协议根据当事人约定适用的法律为无效协议,如无此约定时根据裁决地国的法律为无效协议; (2) 被申请人未得到指定仲裁员或仲裁程序的适当通知,或者由于其他原因未能陈述其案情; (3) 裁决所处理的争议不是当事人提交仲裁庭解决的争议,或者超出了仲裁协议规定的范围。但是裁决提交仲裁庭解决的事项与未提交仲裁庭解决的事项可以区别开来的话,裁决中提交仲裁解决的事项的裁决部分,应当予以承认与执行; (4) 仲裁庭的组成或者仲裁程序与当事人之间的约定不符,如无此约定与仲裁地所在国的法律不符; (5) 裁决对当事人尚无拘束力,或者已经被裁决地国或者裁决所适用的法律的国家的主管机构撤销。此外,如果执行地法院认为裁决事项根据当地法律不能通过仲裁的方式解决,或者承认与执行该裁决有悖于当地的公共政策,执行地法院也可以拒绝承认与执行该裁决。 [3]中国第六届全国人民代表大会第十八次会议于1986 年12 月2 日决定加入《纽约公约》,该公约于1987 年4 月22 日对我国正式生效。 [4]《服务贸易总协定》第1 条(1) 款(d) 项。 [5]例如我国现行的做法,仲裁委员会所在地通常就是仲裁地,尽管我国法律并没有对仲裁地点作出直接规定,但是根据我国仲裁法第58 条,当事人申请撤销仲裁裁决,应当向仲裁委员会所在地中级人民法院提出。 [6]这是国际上多数国家的做法。笔者将在本文中的仲裁地点与仲裁机构所在地之间的关系问题上作进一步论述。 [7] 目前,该《示范法》已经被包括我国香港和澳门特别行政区在内的世界上几十个国家和地区的立法机构采纳为其各自的国际商事仲裁法。 [8]康明:“我国商事仲裁服务市场对外开放问题初探”,载《仲裁与法律》2003 年第6 期,第57 页。 [9]程德钧、王生长主编:《涉外仲裁与法律》第二辑,中国统计出版社1994 年版,第465 页。 [10]赵秀文主编:《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》,中国法制出版社1999 年版,第250～349 页。 [11] W.L. Craig ,W. W. Park and J . Paulsson , International Chamber of Commerce Arbitration (2nd ed. ,1990) . App. I , Table 8 ; Ronald Bernstein & Others ,Handbook of Arbitration Practice ,Sweet & Maxwell ,1998 ,p. 537. [12] ICC Publication 810 ,2002 ,p. 10. |
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