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国际商事仲裁诉讼化之检讨 |
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时间：2008-04-17
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[摘要] 契约性是国际商事仲裁的本质特征,国际商事仲裁诉讼化有违契约性本质。我
国国际商事仲裁在仲裁程序、仲裁协议、仲裁员以及仲裁管辖权制度中呈现的诉讼化色彩有悖于国际商事仲裁之统一化趋势,是我国国际商事仲裁制度走向国际化的枷锁。中国国际经济贸易仲裁委员会2005年修订的新仲裁规则简化了仲裁程序、突破了仲裁员强制名册制,相比前述诉讼化诟病作了较大改进,但在仲裁程序的选择及仲裁管辖权的确定方面仍存在些许不足。
[关键词] 仲裁诉讼化; 仲裁程序; 仲裁员; 仲裁协议; 仲裁管辖权
国际商事仲裁作为一种有别于诉讼的争议解决方式,因其耗时短、费用低,充分尊重当事人的意思自治和富有灵活性等内在价值而受到争议双方的欢迎。国际商贸关系流转的加快更是首当其冲地决定了争议双方首先将偏爱的眼光投向仲裁之“效率” 价值,也就是说,商事交易主体乐于与国际商事仲裁制度比较完善的国家进行贸易往来。因此,完善的国际商事仲裁制度一定程度上有利于促进一国与外国的经贸往来。
我国自1994年《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)颁布及实施以来,仲裁事业取得了巨大的发展,我国现行有关调整国际商事仲裁的法律已自成体系,并且体现了国际商事仲裁的一般原则,中国已成为世界主要的国际商事仲裁中心之一。但是,我国国际商事仲裁某些制度却有悖于统一化趋势,呈现出诉讼化色彩,比如仲裁程序规定过于严格,缺乏灵活性;仲裁协议有效性要件的规定缺乏弹性;对仲裁员选择制约过多,以及违背仲裁庭自裁管辖权原则的做法等,成为我国仲裁事业走向国际化的桎梏。本文拟就此问题作一粗略探讨。
一、国际商事仲裁诉讼化及其利弊分析
国际商事仲裁是指在国际商业交往中,当事人将他们之间发生的具有国际性质的商事争议交由仲裁庭,由该仲裁庭作出对各方当事人均有拘束力的裁决,从而解决争议的一种方法。随着国际商事活动的迅猛发展,国际商事仲裁已成为解决国际商事争议的一种最常用、最有效的方法。然而,现代商事活动的多样化、复杂化和国际化使得仲裁日趋复杂化、法律化和机构化,呈现诉讼化色彩。就“仲裁诉讼化”这个命题而言,有关的著述中并无一个明确定义,但凡涉及该命题的,也都是以三言两语的形式一笔带过。事实上,依笔者的理解,“仲裁诉讼化”本身并非一个纯概念性命题,它主要指仲裁中的某些制度偏离了仲裁的“意思自治”本质,有往诉讼方向倾斜的趋向,它所要表达的其实是仲裁与诉讼之间的一种关系,介乎于两者之间的一个模糊的边界地带。或者说,这个命题本身就具有一定的动态性, 只能通过制度之间的比较加以意会,而难以给其冠以明确的定义。本文中所言的“国际商事仲裁诉讼化”也正是在这个意义上使用的。
针对国际商事仲裁诉讼化的利弊讨论,形成了根本对立的两派:一派认为,面对现代复杂的仲裁实践,需要制定更多、更细致的仲裁法律即仲裁规范来规范仲裁实践;另一派则认为,试图用僵硬的条文来约束自由灵活的仲裁是徒劳的,相反只会抹杀掉仲裁赖以生存的本质特征,使得仲裁成为诉讼的简单翻版,丧失蓬勃生机。那么仲裁诉讼化究竟是利大于弊还是弊大于利呢? 主流观点认为是弊大于利。
国际商事仲裁有其自身的独特性质,概括起来主要有四种理论:司法权理论、契约理论、混合理论和自治理论。司法权理论认为,国家具有控制和管理发生在其管辖领域内的一切仲裁的权力,强调国家法律对仲裁的规制。契约理论认为,仲裁是基于当事人之间合意达成的仲裁协议,当事人的意思自治是仲裁的本质,仲裁协议和仲裁裁决的约束力均属于合同约束力的范畴,而无国家的任何授权。混合理论则折中地认为司法权理论和契约理论是可以协调的:一方面,仲裁来源于仲裁协议这一契约,其效力的确定适用于契约的同一准则;另一方面,仲裁协议一般都要遵循仲裁地法。也就是说,仲裁中的司法性和契约性是同时存在的,并被形象地称为“自由的司法制度”。[1]39自治理论认为,仲裁协议和仲裁裁决之所以具有强制性,是因为国际商业关系的基本需要或内在要求,仲裁实际上是超越司法权或契约的,具有自治性。
概括而言,上述四种观点的主要分歧在于如何看待仲裁中的法院干预,事实上,法院介入仲裁的目的不外乎是为了保障当事人关于仲裁的契约在法律许可的范围内发生效用,限制当事人的意思表示不朝背离法律基本原则、社会公共利益的方向倾斜,和以行使国家权力特征的司法性没有必然联系。[2]333
由此可知,契约性是仲裁的本质属性。仲裁的发展历程是一个不断制度化、规范化的过程,但是这种制度化是为仲裁的自由化提供更广阔的平台,而非给予仲裁以司法约束。仲裁的契约性不排除制度化, 只排除按照诉讼模式和诉讼思维理念的制度化。按照诉讼的思维观念,套用诉讼的制度模式来推进仲裁的制度化,才会使仲裁异化为诉讼。显然,国际商事仲裁诉讼化弊大于利。
二、我国国际商事仲裁诉讼化之弊端表现及其克服
我国处理国际商事仲裁争议最为重要的机构当属中国国际经济贸易仲裁委员会,其与令人注目的中国经济发展速度一样,已经成为世界上解决国际争议的重要一员。[3]而该机构的仲裁规则CIETAC 规则和我国仲裁领域的仲裁法是处理仲裁争议最为重要的依据。尽管我国已经逐步建立了比较完善的仲裁法体系,但不可否认,我国国际商事仲裁制度仍存有制度架构或操作上的缺陷,尤其是某些制度明显存留诉讼化色彩,与国际商事仲裁的发展趋势背道而驰,具体表现为:
(一)仲裁程序
1. 关于仲裁程序法律适用的选择
国际商事仲裁程序的法律适用既包括仲裁程序法的适用,又包括仲裁规则的适用。[4]随着国际商事仲裁的发展,传统意义上的“场所支配行为”原则已逐渐失去光芒, [5]各国实践几乎都允许当事人在不背离强行法的情况下,自主选择仲裁地以外的仲裁规则或自主确定仲裁地以外的仲裁程序法。比较权威的国际条约及美国、法国、瑞士等国家国内法都有类似的规定。只要当事人之间的约定没有违背仲裁地有关法律的强制规定,没有侵害第三人或者社会公共利益,就应当得到认可与尊重。
但是,我国的《仲裁法》却没有规定当事人有选择仲裁程序的权利,这不能不说是立法上的一个需要弥补的缺漏。也许有人会反驳,法不禁止即自由, 可是事实上,我国的仲裁实践对当事人在仲裁活动中的意思自治设置了诸多束缚,或者说仅仅给予了有限的自治权。如《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第7条、《北京仲裁委员会仲裁规则》第2条的规定,虽说使得当事人自由选择外国仲裁规则或自行拟定仲裁规则成为可能,但总体上仍显得保守。首先,这些仲裁规则都强调“本仲裁规则”的优先适用;其次,仅允许当事人选择仲裁规则,未允许当事人选择仲裁程序法;再次,即便当事人选择了其他仲裁规则,也需经该仲裁委员会同意方可适用。
笔者认为,仲裁的契约性使其区别于诉讼,诉讼当事人只能无余地地选择适用法院地法的程序规定。而仲裁则不然,当事人意思自治系国际商事仲裁的生命线。[6]当事人在实体问题上享有充分的意思自治,在程序问题上亦应有充分的自主权。这种“双重意思自治”是现代商事仲裁的重要特色,也是自由经济的必然结果。[2]406我国仲裁立法不但应当允许当事人选择仲裁规则,还应允许其选择仲裁程序法。
2. 仲裁程序过于严格,缺乏灵活性,应予简化
我国《仲裁法》对仲裁程序如何进行做了严格且繁琐的规定,而没有赋予仲裁庭灵活进行仲裁的适当权力。《仲裁法》有关条款规定:仲裁应当开庭进行,证据应当在开庭时出示,当事人可以质证,当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时,首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。这不仅限制了仲裁庭进行仲裁程序的自主权, 而且某些时候使其无所适从。尤其是证据应在开庭时出示、当事人可以质证的规定排斥了其他质证方式,使得书面审理因不能当庭质证而难以进行,而且当事人事后补交的材料、仲裁庭庭后收集的证据,意味着必须再一次开庭,否则即违背了程序公正。如此拖延时间与仲裁应当充分体现当事人意思自治、经济快捷的价值背道而驰,使我国的仲裁程序在操作中缺乏一定的灵活性,沦为诉讼的翻版。
笔者认为,我国《仲裁法》对仲裁程序应当充分简化,诸如“当庭质证”之类的规定应予取消,仲裁机构或仲裁庭特别是仲裁庭进行仲裁程序的自由裁量权应予以加强。为体现仲裁程序的灵活性,仲裁法只需规定仲裁程序应当满足最低“正当程序”要求即可,如何进行仲裁则由仲裁庭视个案情况自主决定。
(二)仲裁员制度
仲裁的质量主要取决于仲裁员,仲裁员是仲裁吸引力之所在,是活的仲裁法,是仲裁的水源。[2]359 仲裁员可以由当事人协议指定、贸易协会或专业机构指定、通过仲裁员名册指定等。《国际商事仲裁示范法》第11条规定:“除非当事各方另有协议,否则不应以所属国籍为理由排除任何人作为仲裁员。”许多国家的立法与实践也多以当事人的意思自治为主。有的国家没有专门的仲裁员名册,有的国家即便有,当事人也不受此名册的约束,既可以在名册中指定仲裁员,也可以由名册之外的人作为解决他们之间争议的仲裁员。而我国的仲裁员制度则存在诸多问题,明显带有诉讼化的倾向。
按照我国现行《仲裁法》,仲裁委员会应当具有专门的仲裁员名册,只有列入名册的人,才可能被指定为仲裁员,且仲裁机构或当事人在指定仲裁员时, 只能以该机构的仲裁员名册为准。犹如诉讼当事人无法选择法官一样,这样的强制名册制做法束缚了当事人的意思自由。此外,强制名册制使得仲裁员成为稀缺资源,许多离退休法官甚至在职法官都觊觎这一高雅头衔,而一旦未经过仲裁专业培训的法官成为仲裁员,其固有的诉讼化思维模式和经验很可能使仲裁诉讼化的倾向进一步加剧。
改革强制名册制,赋予当事人更大自由选择仲裁员是众望所归。关于具体制度的构建,有的学者主张取消仲裁员名册制度,实行全国范围内的仲裁员资格认证和注册制度,设立仲裁员人才库,并在因特网上公布, 供相关仲裁委员会和当事人选择。[7]326, 331也有的学者认为,应倡导推荐名册制,当事人可以从仲裁机构设置的仲裁员名册中委任仲裁员,也可以在名册制之外委任仲裁员。[8]
笔者倾向于推荐名册制的做法。取消仲裁名册制可以说是仲裁的趋势,但从相对封闭的、自由选择程度低的强制名册制一下子过渡到全然开放的、完全自由的仲裁员选择制度,未免操之过急。而实行推荐名册制,使仲裁员的来源具有极大的开放性,既保护了当事人选择仲裁员这一重要的程序性权利, 又能保证仲裁水准与社会变迁保持同步成长。
(三)仲裁协议的有效性要件之规定
仲裁协议是国际商事仲裁得以发生的根本依据,有效的仲裁协议不仅使仲裁庭取得合法的管辖权,也是仲裁裁决得到强制执行的前提条件。国际条约和各国立法一般都对仲裁协议的有效要件作了规定,虽然非完全一致,但是大多除了对仲裁协议的意思表示和书面形式要求外,未作其他要件规定。
随着仲裁产业的发展,“尽量使其有效”是确定仲裁协议有效性的指导思想。
但是我国《仲裁法》第16条、第18条却对仲裁协议的有效性作了较为严格的规定:一个有效的仲裁协议除具备书面形式以外,还需具备三项内容,即请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会。如果仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确,当事人可以达成补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。这一规定使许多当事人本有意将纠纷提交仲裁但因非关键性内容欠缺而导致无效,减少了当事人申请仲裁的机会,缩小了我国仲裁机构受理案件的范围,严重阻碍了我国仲裁事业的迅速发展。
笔者认为,仲裁不同与诉讼,诉讼文书通常要求严谨,具备一定的形式和实质要件。而仲裁的本质特征在于契约性,应当剔除我国仲裁法对于仲裁协议有效要件过于僵化的规定,使其更富有灵活性,仲裁协议只要能够体现出双方当事人申请仲裁的共同意思表示,就不应轻易否定仲裁协议的效力。
(四)仲裁管辖权的确定
国际商事仲裁中的司法干预,也即法院干预,包含两个方面的意义:一是指在国际商事仲裁法院给予的支持与协助;二是指法院对国际商事仲裁程序的监督及对裁决的司法审查、管辖权的控制、撤销仲裁员、撤销裁决或拒绝承认与执行裁决等。[9]本文所要论及的法院对仲裁庭管辖权的控制是司法干预的一种,从各国的立法与实践来看,几乎没有一个国家完全放弃了对国际商事仲裁的监督与审查,只是实施监督的具体方式、程度与范围存在差别而已。
过多的司法监督同没有监督一样百弊丛生,只会抹杀仲裁的民间性、高效灵活、一裁终局等优势,事实上的仲裁“一审”,法院“二审”,只会使仲裁沦为法院的附庸。我国法院对仲裁庭的管辖权控制过严, 呈现出仲裁诉讼化的倾向。
我国《仲裁法》第20条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定, 或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。”1998年《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》则进一步作了解释:当事人对仲裁协议的效力有异议,一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力,另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效,如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定,人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定,人民法院应予受理,同时通知仲裁机构中止仲裁。这一被称为“并存控制”( concurrent control )的制度[1]209实际上也就是赋予了人民法院直接处理仲裁庭管辖权争议的优先管辖权,导致法院过多地介入和干预商事仲裁, 使仲裁庭实质上依赖于审判权,失去独立性、自主性,也使仲裁程序遭到延误。而这里我国特有的仲裁委员会自裁管辖权的立法规定,实际上也等于将决定仲裁庭管辖权的权力交给了另外一家不叫“法院”的法院,对于仲裁庭和仲裁程序而言,与由法院决定仲裁庭管辖无异。[10]
纵观国际商事仲裁的立法趋势以及各国实践的普遍做法,实施仲裁庭自裁管辖权原则,即在仲裁程序中仲裁庭有权决定当事人提出的管辖权异议,以确定自己的管辖权,并且不受法院相关诉讼程序的影响,开始或继续审理案件直至作出裁决, [3]354已经得到世界各国的广泛接受和采纳。笔者认为,司法监督应坚持“适度”原则,过度的法院干预造成的诉讼化倾向,只会使仲裁异化为诉讼,我国应取消《仲裁法》中法院直接处理仲裁庭管辖权异议的优先管辖权和仲裁委员会的自裁管辖权,确立仲裁庭自裁管辖权原则。
三、C IETAC新规则在“仲裁诉讼化”问题处理上之不足
我国涉外仲裁机构———中国国际经济贸易仲裁委员会,受理并裁决提交我国的绝大部分国际商事仲裁争议,近年来已经成为世界上解决国际商事争议的重要一员。2005年1月11日,其修订并通过了新的仲裁规则,即2005中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(以下简称CIETAC 新规则) ,已于2005年5月1日开始施行。此次C IETAC新规则的修订内容赋予了当事人更大程度的意思自治,更好地把握了仲裁与诉讼之间的界限,将仲裁的契约性本质及经济快捷等优势体现得更为突出。
首先,扩大了当事人仲裁程序法律适用的选择权。C IETAC新规则第4条第2款增加了“当事人约定适用其它仲裁规则,或约定对本规则有关内容进行变更的,从其约定”的规定,还有新增第4 款“当事人约定适用仲裁委员会制定的行业仲裁规则或专业仲裁规则且其争议属于该规则适用范围的, 从其约定”,体现了仲裁委员会对当事人意愿的充分尊重。
其次,完善了程序规则,进一步保障了仲裁程序高效灵活地进行。CIETAC新规则第29 条规定了仲裁案件的审理方式,明确规定当事人有权约定审理方式,在当事人没有约定的情况下,规则给予仲裁庭决定以其认为适当的方式审理案件的权力。该条规定在强调当事人意思自治原则的同时,赋予了仲裁庭对仲裁程序及审理方式的决定权。仲裁庭行使上述权力的前提是不违反当事人约定及本规则对仲裁庭的强制性要求,平等地对待各方当事人,给予各方当事人陈述和辩论的合理机会,只要其符合“正当程序”。此外,该条还明确规定当事人可以约定采用、仲裁庭也可以适用询问式和辩论式作为案件审理的方式。引进询问式和辩论式旨在适应不同法律文化背景下的当事人对于仲裁审理方式的要求。
再次,突破了强制名册制的做法。C IETAC新规则第21条第2款规定:“当事人约定在仲裁委员会仲裁员名册之外选定仲裁员的,当事人选定的或根据当事人之间的协议指定的人士经仲裁委员会主任依法确认后可以担任仲裁员、首席仲裁员或独任仲裁员。”该规定实际上采用了推荐名册制,突破了强制名册制的局限,给予了当事人在名册外选定仲裁员的权力,在保证当事人选定的仲裁员具备法定资格的情况下,最大程度地尊重当事人选定仲裁员的意愿。
最后,确立了仲裁委员会管辖权异议的决定权。
CIETAC新规则第6条规定了仲裁委员会对仲裁协议及管辖权异议的决定权。为解决仲裁委员会作出的管辖权决定与仲裁庭经实体审理后得出的结论相矛盾的问题, CIETAC新规则第6条第2款同时规定仲裁委员会可以根据表面证据作出管辖权的决定, 仲裁程序继续进行,但仲裁委员会依表面证据作出的管辖权决定并不妨碍其根据仲裁庭在审理过程中发现的与表面证据不一致的事实/证据重新作出管辖权决定。此外, C IETAC新规则还规定,仲裁委员会在必要的情况下,可以授权仲裁庭作出管辖权的决定。
CIETAC新规则体现了国际商事仲裁的最新发展,赋予了当事人更大程度的意思自治,但是与国际先进的仲裁理念相比,还存在一些不足之处:
第一, CIETAC新规则第4 条虽然赋予了当事人基本开放的自治权,使得仲裁当事人自由选择外国仲裁规则或自行拟定仲裁规则成为可能,但是与国际商事仲裁规则相比, 仍略显保守。首先, C I2 ETAC新规则强调的是“本规则的适用”;其次,该规则仅允许当事人选择仲裁规则,未允许当事人选择仲裁程序法。笔者认为,对于国际商事仲裁程序法律适用的选择可以适度采纳“非内国化”仲裁理论(也称“非当地化”仲裁或“浮动”仲裁)的合理成分,该理论主张国际商事仲裁可以不受仲裁地国法律的限制,仲裁裁决的法律效力也不必由仲裁地国的法律赋予。[7]99依此,当事人可以在仲裁协议中约定,仲裁程序不遵循任何国家的程序法,而是依据当事人选择的程序规则,尽管此论遭到了诸多的批判。[2]434但是该理论的终极目的是赋予当事人最大限度的意思自治权,符合仲裁制度的发展理念,而且其在实践中也已为法国、瑞士的立法所确立。[7]89, [11]笔者认为,适度采纳“非内国化”仲裁理论的合理成分,在允许当事人选择仲裁规则的同时允许当事人选择仲裁程序法,只要其选择的仲裁程序法不违背我国的社会公共秩序,其自治权就应得到尊重。
第二,尽管CIETAC新规则对仲裁管辖权异议的决定权作了修改,相较于《仲裁法》和国内其他仲裁立法已前进了一大步,但是其并未从完全意义上确立仲裁庭自裁管辖权原则,仍赋予仲裁委员会决定管辖权异议的主导权,与国际通行做法不符。仲裁员既然接受当事人指定,却不能决定自己断案的权限,这显然有违仲裁协议的本质。而且,仲裁委员会的管辖权决定在法律上没有终极效力,还需接受法院的司法审查,如果当事人对仲裁庭的管辖权决定持有异议,可以向法院寻求救济。而依CIETAC 新规则第6条第2款之规定,仲裁庭在审理过程中随着案件事实及证据调查的深入,对仲裁案件的管辖权决定可能提出不同看法,仲裁庭此时就需将案件连同深入查获的事实证据呈送仲裁委员会,由仲裁委员会的人员重新研究决定仲裁管辖权的具备与否。笔者不甚明了,仲裁庭的人员经过一定时间的案件接触必定比他人更深入细致地了解案件的缘起始末,而C IETAC新规则的规定即意味着在仲裁管辖权异议的决定本可触手可及的情况下,再由粗谙本案“表面证据”的仲裁委员会人员进行“二次重复劳动”,既耗费人力、耗费时间,还拖延了仲裁程序的进行,妨碍了仲裁庭的效率。笔者认为,仲裁委员会决定仲裁管辖权异议作法并不合理,应该从完全意义上确立仲裁庭自裁管辖权原则,将仲裁管辖权异议的决定权交还给仲裁庭来行使。
四、结束语
国际商事仲裁因其特有的内在价值而成为不同于诉讼的一种争议解决方式,如果仲裁制度与诉讼制度无异, 那么创设此种制度无异于画蛇添足。
《仲裁法》是各仲裁机构制定仲裁规则的依据,是审视一国仲裁制度完善与否的最直观的凝聚点。而我国《仲裁法》某些制度明显带有诉讼化的倾向,与国际先进仲裁理念不符。为使我国仲裁事业融入国际仲裁市场,对我国现行国际商事仲裁立法和实践中的不合理之处进行修订,剔除上述国际商事仲裁诉讼化之诟病已是当务之急。
此文曾发表于2006年8月第22卷第4期《中国石油大学学报》(社会科学版)
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