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美国仲裁制度中的管辖权/管辖权原则及对中国的启示 |
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时间：2008-04-17
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摘 要: 作为现代仲裁制度的一项重要原则, 管辖权/管辖权原则已得到各国的广泛接受和采纳。其中, 作为仲裁发达国家和国际商事仲裁中心之一的美国不仅在司法实践中接受了管辖权/管辖权原则, 而且形成了自己独特的做法, 突出体现了其长期以来支持仲裁的联邦政策。本文通过介绍和分析美国仲裁制度中管辖权/管辖权原则的具体适用及其特点, 结合我国仲裁制度的现状, 对今后我国《仲裁法》在这一问题上的修改提供了若干建议。
关键词: 仲裁庭; 法院; 仲裁管辖权; 管辖权异议
一、概述
当事人对仲裁庭的管辖权有异议时, 应由谁来决定, 法院还是仲裁庭? 根据管辖权/管辖权理论(the doctrine of“Kom/etenz - Kom/etenz”【1】or“com/etence - com/etence”) , 仲裁庭本身有权对自己是否拥有管辖权做出决定。不过, 仲裁庭有权决定自己的管辖权只是管辖权/管辖权原则笼统的含义, 尚有必要将其不同层次的内涵廓清如下: 管辖权/管辖权原则至少允许仲裁庭在当事人一方对仲裁管辖权提出异议的情况下继续对实体争议进行仲裁。换言之, 仅仅存在管辖权异议并不自动剥夺仲裁庭对案件的管辖权。更宽泛一点, 管辖权/管辖权原则允许仲裁庭对管辖权异议做出裁决, 不过, 任何一方当事人仍可同时或随后申请对管辖权异议的司法解决。如果仲裁庭对管辖权问题做出了裁决, 则该裁决仍将受到实质性的司法审查。甚至更宽泛一些, 管辖权/管辖权原则要求当事人在最初必须将其管辖权异议提交仲裁庭解决, 以后再接受司法审查。就最宽泛的含义而言, 管辖权/管辖权原则意味着仲裁庭具有考虑并决定对其管辖权异议的排它权力, 其决定仅受非常有限的司法审查或不受司法审查。[1]
管辖权/管辖权原则的确立对于仲裁实践具有十分重要的作用: 首先, 它减少了法院介入仲裁程序的可能性, 推迟了法院介入仲裁的时间, 这符合法院监督仲裁的发展趋势。其次, 它减轻了法院的负担。更为重要的是, 由于它赋予仲裁庭决定其自身管辖权的权力, 在当事人提出管辖权异议时, 仲裁庭就可以自行对此做出决定, 使得仲裁程序在无需法院介入的情形下或继续进行或予终结, 从而加速了仲裁程序, 同时, 也免去当事人既打诉讼又打仲裁之苦, 并能有效地减少和防止当事人恶意延长和破坏仲裁程序。[2]
正因为如此,管辖权/管辖权原则得到了世界各国的广泛接受和采纳,成为现代仲裁的重要理论和实践。[2] 其中, 作为仲裁发达国家和国际商事仲裁中心之一的美国不仅在司法实践中接受了管辖权/管辖权学说, 而且形成了自己独特的做法, 突出体现了其长期以来支持仲裁的联邦政策。令人遗憾的是,
目前管辖权/管辖权原则在我国仍没有得到广泛的采纳和运用, 这在很大程度上制约了我国仲裁制度的进一步变革, 阻碍了我国仲裁业的健康发展。[3] 因此, 本文拟通过介绍和分析美国仲裁制度中管辖权/管辖权原则的具体适用及其特点, 结合我国仲裁制度的现状, 对今后我国《仲裁法》在这一问题上的修改提供若干建议。
需要指出的是, 在美国, 仲裁员(庭) 的管辖权问题常常被称为“可仲裁性” (arbitrability) 问题, 这里的可仲裁性泛指仲裁庭是否可对某一特定争议、事项、问题行使管辖权, 如果仲裁庭对某一事项享有管辖权, 该事项就具有可仲裁性。【2】 而仲裁庭对自己的管辖权问题是否享有管辖权, 这一问题则被称为“可仲裁性的可仲裁性问题”。
二、《联邦仲裁法》下法院和仲裁庭的权力划分
美国的《联邦仲裁法》(The Federal Arbitration Act , 以下简称FAA) 本身并未明确规定管辖权/管辖权原则, 该原则是由法院通过司法实践逐步确立和发展起来的。
1First O/tions 案前仲裁庭确定自身管辖权的权力
关于美国法院对管辖权/管辖权原则的接受和适用, 国内一直存在误解。大部分著述均认为美国法院是从1995 年最高法院对First O/tions of Chicago , Inc1 v1 Ka/lan 【3】一案的判决后才正式承认管辖权/管辖权原则的, 而且其具体做法是: 如果当事人约定由仲裁庭决定仲裁协议的效力和管辖权问题, 才由仲裁庭来决定。【4】 这其实是对美国仲裁实践的一个重大误解。事实上, 在First O/tions 案前, 美国法院就一致认为, 根据FAA , 仲裁庭有权初步审查和决定针对其管辖权的异议, 换言之, 在适用FAA 的案件中, 美国法院一直承认前述第一、二种含义上的管辖权/管辖权原则。真正的分歧在于什么情况下才可以适用第四种含义的管辖权/管辖权原则, 也就是说仲裁庭能否以及在何种条件下可对管辖权异议拥有最后决定权(the final say) 或主要权力(/rimary /ower) , 这也是大多数采纳管辖权/管辖权原则的国家所未达到的层次。因此不确定性只存在于对管辖权/管辖权原则的承认程度, 即各法院对其审查仲裁庭有关管辖权的裁决时应独立或另行决定仲裁管辖权问题还是充分尊重仲裁庭就管辖权问题所做的裁决存在分歧。大部分法院认为, 有关仲裁管辖权的争议应由法院独立决定。但是, 也有许多法院主张, 如仲裁协议显然存在且有效, 则有关仲裁协议范围的争议可由仲裁庭解决且法院应对其决定予以尊重。
而First O/tions 案对该问题的回答是: 谁享有主要权力决定可仲裁性(即仲裁庭的管辖权) 的问题应取决于当事人对该问题的约定。
21First O/tions of Chicago , Inc1 v1 Ka/lan 案[4] [1]
1987 年股票危机之后, 两位投资者Ka/lan 夫妇与为其公司服务的票据交换所即First O/tions of Chicago , Inc1 (简称First O/tions) 之间发生了若干争议。这些争议主要是围绕4 份统计协议而产生的, 其中1 份协议包含了仲裁条款。含有仲裁条款的那份协议是由投资者的公司而非投资者本人签署的。投资者认为, 他们与票据交换所之间的争议不能仲裁。但是, 票据交换所将所有的争议都提交了仲裁, 而仲裁员也确认其有权对争议实质问题做出裁决并做出了有利于票据交换所的裁决。投资者请求地区法院撤销仲裁裁决, 而票据交换所则请求法院予以确认。地区法院对该裁决予以了确认。在上诉审中, 第3 司法巡回区上诉法院在独立地对仲裁管辖权问题做出决定后, 推翻了地区法院对仲裁裁决的确认。
票据交换所又上诉到了美国最高法院, 请求其裁决: 在异议方已将可仲裁性问题提交仲裁庭决定时, 法院对仲裁庭有关可仲裁性问题所做裁决的审查, 是应该适用重新( de novo) 审查标准还是予以更多
尊重的标准———后者是法院审查仲裁庭有关实质问题的裁决时通常适用的标准。
最高法院一致同意维持上诉法院的判决, 并认定, 谁享有主要权力来决定可仲裁性的问题应取决于当事人对该问题的约定。如果当事人约定将可仲裁性问题本身提交仲裁, 那么法院在审查仲裁员关于该问题的裁决时所适用的标准就应与审查当事人约定提交仲裁的任何其他事项无异, 即给予仲裁员相当大的活动余地, 仅在有限的条件下撤销其裁决。另一方面, 如果当事人没有约定将可仲裁性问题本身提交仲裁, 那么法院就应该像决定当事人未曾提交仲裁的任何其他问题那样来决定前述问题, 也即独立决定可仲裁性问题。法院不应假定当事人同意对可仲裁性问题进行仲裁, 除非存在“清楚和明显的” (clear and unmistakable) 证据表明他们有此意愿。缄默或模棱两可在此均不适用。从提交的案卷来看, First O/tions 并不能证明Ka/lan 夫妇曾明确同意由仲裁员决定可仲裁性问题。虽然First O/tions 指出, Ka/lan 夫妇向仲裁员提交了反对仲裁管辖权的书面备忘录, 但仅仅向仲裁员交涉可仲裁性问题并不表示明确同意对可仲裁性问题进行仲裁, 即并不表示愿意接受仲裁员对该问题所做裁决的有效的约束。
相反, 只要Ka/lan 夫妇一直强烈反对仲裁员对他们与First O/tions 之间的争议进行裁决, 就自然可以得出结论: 他们并不希望仲裁员对他们拥有约束权威。由于Ka/lan 夫妇没有明确同意将可仲裁性问题提交仲裁, 最高法院认为, 上诉法院有关Ka/lan 与First O/tions 之间争议的可仲裁性应由法院独立审查的决定是正确的。
3First O/tions 案后管辖权/管辖权原则在美国的具体适用
由上可知, 美国法院在FAA 下不仅接受了管辖权/管辖权原则, 而且通过First O/tions 判决, 其比大多数国家都走得更远, 在以当事人意思为根据的基础上将管辖权/管辖权原则拓展到了最宽泛的含义。
就管辖权/管辖权原则目前在美国的具体适用而言, 尚有以下问题值得注意。
(1) “清楚和明显的”证据
First O/tions 判决指出,“谁享有主要权力决定可仲裁性”这一问题的关键在于当事人对该问题的约定, 而法院在判断当事人是否已约定将可仲裁性问题提交仲裁时, 不应假定当事人同意对可仲裁性问题进行仲裁, 除非存在“清楚和明显的”证据表明他们有此意愿。在缺乏这种“清楚和明显的”证据的情况下, 可仲裁性问题应由司法最终解决。因此, 如何确认“清楚和明显的”证据就非常重要。
一般而言, 如果仲裁条款采用了一套机构仲裁规则, 而该规则又包含了把可仲裁性问题交付给仲裁员解决的规定, 那么仲裁庭就可以对它自己的管辖权做出决定, 并且此类裁决通常都将得到法院的尊重。
此外, 部分法院在适用First O/tions 规则时认定, 宽泛而笼统的(broad and general) 仲裁条款构成当事人同意将可仲裁性问题提交仲裁员解决的“清楚和明显的”证据。例如, 在Smith Barney Shearson Inc1 v1 Sacharow 一案中, 仲裁条款仅规定“任何争议应通过仲裁解决”。法院认为, 该仲裁条款宽泛到足以包括可仲裁性问题, 因为“‘任何与所有’这类措辞具有足够的弹性, 可以涵盖某一权利请求是否及时以及某一权利请求是否属于仲裁范围这样的争议”。不过, 另外一些法院则要求当事人必须直接和明确地约定将可仲裁性问题交由仲裁员解决。例如, 在General Motors Cor/1 v1 /amela Equities Cor/1 一案中, 法院认为, 并不存在“清楚和明显的证据”表明双方当事人已约定将管辖权问题提交仲裁员解决, 因为本案当事人签订的仲裁协议具体列举了应提交仲裁的争议, 而管辖权问题并非其中之一。而在Roubik v1 Merrill Lynch , /ierce , Fenner &Smith , Inc1 案中, 法院断定, 根据First O/tions 判决, 宽泛而笼统的仲裁条款并不足以证明当事人清楚和明显地打算将可仲裁性问题交由仲裁员决定。[5 ]
(2) 对仲裁庭管辖权决定的司法审查
First O/tions 判决确立了法院审查仲裁庭有关可仲裁性问题的裁决时应适用的标准: 在当事人约定对可仲裁性问题进行仲裁的情况下, 法院将根据适用于实体仲裁裁决的标准对仲裁庭的管辖权决定进行司法审查, 即对该决定持一种高度尊重的态度; 如果当事人没有约定将可仲裁性问题本身提交仲裁, 那么法院就应该像决定当事人未曾提交仲裁的任何其他问题那样来决定前述问题, 也即独立决定可仲裁性问题。
此外, 仲裁庭就管辖权问题做出决定后, 法院在什么阶段实施监督? 一些国家允许这种监督在仲裁过程中即可进行, 而在另外一些国家, 则只允许在仲裁庭做出终局裁决后再进行监督。由于美国仲裁员倾向于将所有问题包括管辖权问题保留到其终局裁决中一并予以决定, 在美国并不常发生对仲裁庭管辖权裁决的中间司法审查。即使仲裁庭做出了有关管辖权的临时裁决, 在FAA 下中间司法审查也不大可能实现。因为根据FAA 第9 条和第10 条, 只有“终局”仲裁裁决才能被确认或撤销, 美国法院通常拒绝考虑对仲裁裁决的中间异议。相比仲裁过程中的监督, 美国法院的此种做法更符合效率原则, 避免了法院过早地干预仲裁进程。但是, 不能申请对仲裁员的管辖权裁决进行中间司法审查, 也有可能造成资源的浪费———如果仲裁员错误地维持了其管辖权。不过, FAA 也允许当事人一方以仲裁员缺乏管辖权为由申请对仲裁程序的禁令或将实体争议提交诉讼, 从而直接由法院决定仲裁管辖权问题。
当然, 在这样的诉讼中, First O/tions 判决所确立的当事人双方通常不打算对可仲裁性问题进行仲裁的推定将予适用。
4 评价
“当事人的意愿和有效仲裁的要求相结合导致了对管辖权/管辖权原则的接受。”[4 ] 而美国First O/tions 判决所确立的规则更将管辖权/管辖权原则向前推进了一步, 其突破就在于为当事人自由约定由仲裁员对管辖权问题做出终局裁决提供了可能, 当这种可能转化为现实时无疑可进一步满足部分当事人节约时间和成本的最大愿望。当然, 也有学者担心, 仲裁员的上述裁决将由此摆脱有效的司法监督, 从而在裁决错误的情况下也无法得到纠正。事实上, 此种担心是不必要的。因为对那些不愿将管辖权问题完全置于仲裁员支配之下的当事人而言, 仍享有不订立上述约定的自由和获得法院救济的权利。既然当事人(特别是有经验的商人) 自愿将该问题完全交由仲裁员决定, 那么他必然也做好了承受不利于他的后果的思想准备, 仲裁庭和法院都没有理由违背和干涉他(及对方当事人) 的这一意愿。事实上, 具体到不同的个体, 更看重的可能是一定的风险所带来的收益即效率的提高。在法律允许的范围内, 赋予仲裁领域更多的自治有利于发挥仲裁的优越性。何况为防止出现对当事人意思的误解, First O/tions 判决明确要求对当事人此种意愿的认定必须有“清楚和明显的”证据, 这也在很大程度上为当事人提供了保护。至于对“清楚和明显”的认定, 虽然各法院确有分歧, 但已有美国学者指出, 目前在这一问题上的司法解释正趋于一致, 即对“清楚和明显的”这一要求给予更严格的理解。[5 ] 因此, 一方面, 笼罩在这个问题上的不确定性正在减少, 另一方面, 也可进一步免除前述惟恐当事人的真实意愿和合法权利不能得到有效保护的担心。
三、启示
我国《仲裁法》第20 条规定: “当事人对仲裁协议的效力有异议的, 可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定, 另一方请求人民法院做出裁定的, 由人民法院裁定。”1998 年《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》(以下简称《批复》) 又对相关问题做了进一步解释。考察包括美国在内的大多数国家的立法或司法实践, 结合我国实际, 我们认为, 未来修改《仲裁法》相关规定时至少应明确以下几点:
1 应由仲裁庭而非仲裁委员会决定仲裁管辖权
与国际上通行的管辖权/管辖权原则不同, 我国《仲裁法》将决定仲裁管辖权的权力赋予了仲裁委员会, 而不是仲裁庭。这种做法存在诸多弊端。首先, 它使得仲裁员过分依附于仲裁机构, 缺少必要的自主性和独立性, 可能导致一些当事人对仲裁裁决的公正性产生不必要的怀疑。其次, 有些异议未经审理, 仅凭表面证据显然难以确认。实践中, 这种做法难免演变成仲裁机构秘书处指定的协办秘书审查当事人的异议成立与否, 悖于情理。再次, 未采纳管辖权/管辖权原则的最大弊端在于, 仲裁机构因决定仲裁庭的管辖权而中断了仲裁程序, 使仲裁程序缺乏应有的灵活性, 从而严重地妨碍了仲裁庭的效率。最后, 如果仲裁机构错误地做出管辖权决定, 将置仲裁庭于十分尴尬的境地, 仲裁程序只得继续进行, 结果对仲裁机构的声誉造成更坏的影响。[6] 因此, 我们认为, 必须对《仲裁法》第20 条做出修改, 将决定仲裁庭管辖权的权力由仲裁委员会交还给仲裁庭, 确立真正意义上的管辖权/管辖权原则。
2 法院对仲裁庭管辖权决定的司法监督
《仲裁法》和前述《批复》对仲裁机构所做决定是立即接受司法审查, 抑或终局裁决后接受司法审查, 还是不接受任何司法审查, 均没有明确规定。另外, 根据《批复》, 一旦人民法院受理了当事人提出的仲裁庭管辖权异议, 就会立即通知仲裁机构中止仲裁, 而不是视情况可继续进行仲裁程序, 这种做法值得商榷。[6] 鉴于《仲裁法》已赋予人民法院直接处理仲裁庭管辖权争议的优先管辖权, 考虑到仲裁程序的效率问题, 今后《仲裁法》在修订时, 宜借鉴美国等国的做法, 一般情况下只允许在仲裁程序终了后再对仲裁庭的管辖权决定进行司法审查, 即明确规定: 如果仲裁庭(而不是仲裁委员会) 做出有管辖权的决定, 那么, 当事人不得在仲裁程序了结以前, 请求人民法院对仲裁庭的决定进行司法审查(但是, 这并不影响当事人在仲裁裁决的撤销或者承认及执行阶段对仲裁庭的管辖权决定提出异议的权利) ; 如果仲裁庭做出无管辖权的决定, 当事人可以立即向人民法院提出异议, 人民法院应对仲裁庭的管辖权决定做出裁定。[2] 此外, 《仲裁法》还应规定, 法院受理当事人提出的仲裁管辖权异议后, 在做出裁定前, 仲裁程序仍可继续进行, 以防止当事人一方借用管辖权异议拖延仲裁进程。
3 仲裁庭可否在一定条件下拥有对自身管辖权的终局决定权
在这一问题上, 美国最高法院First O/tions 判决所确立的规则为我们提供了很好的借鉴。该判决确认, 谁享有决定可仲裁性的最后发言权应取决于当事人对该问题的约定, 如果当事人明确约定仲裁庭拥有对自身管辖权的终局决定权, 则法院应对仲裁庭有关管辖权的决定予以充分尊重, 不再重新对该决定进行实质而全面的审查。如前所述, First O/tions 判决一方面充分体现了美国法院在仲裁领域一向坚持的自由主义精神, 体现了对当事人意思的大力尊重, 另一方面, 它又在不损害当事人合法权益的前提下, 满足了提高争议解决效率, 减轻法院负担的实际需要, 符合国际上支持仲裁的大趋势, 值得我们未来修改《仲裁法》时予以参考。
此文曾发表于《北京邮电大学学报》(社会科学版) 2 0 0 6 年7月第8 卷第3 期
参考文献: [1]Gary B1 Born1 International Commercial Arbitration : Commentary and Materials [M]1 The Hague : Kluwer Law International , 20011 [2]赵健1 国际商事仲裁的司法监督[M]1 北京:法律出版社,20001 [3]邓杰 论仲裁庭管辖权自决原则[A]1 中国国际私法学会1 中国国际私法与比较法年刊(第五卷) [C]1 北京:法律出版社,20021 [4]Mahir Jalili1 Kom/etenz - Kom/etenz : Recent U1S1 and U1 K1 Develo/ments [J ]1Journal of International Arbitration , 1996 , (4) 1 [5]Edward R1 Leahy and Carlos J1 Bianchi1 The Changing Face of International Arbitration [J ]1 Journal of International Arbitration , 2000 , (4) 1 [6]宋连斌1 国际商事仲裁管辖权研究[M]1 北京:法律出版社,20001 北京邮电大学学报(社会科学版) 2006 年第3 期【1】在德国法里,“Kom/etenz - Kom/etenz”一词的含义是对管辖权问题进行裁决的管辖权。Mahir Jalili , Kom/etenz - Kom/etenz : Recent U1S1 and U1 K1 Develo/ments , 13 J1 Int’l Arb1 169 , 169 n11 (1996) 1 【2】我国学者及其著述中通常使用的“争议事项的可仲裁性”是指依可适用的法律, 争议标的本身是否可以通过仲裁方式解决的问题。该问题也包括在仲裁管辖权问题的范畴之内, 但仅属于其中的一个方面。【3】514 U1S1 938 (U1S1 Su/reme Court 1995) 1 【4】 例如, 赵健:《国际商事仲裁的司法监督》, 法律出版社2000 年版, 第90 页; 冯克非: 《管辖权/管辖权理论及其在我国的实践》, 载《仲裁与法律》, 2002 年第1 期, 第97 页。 |
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